Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2477/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003246
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002477 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000647 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de A CORUÑA
RECURRENTE/S D/ña Rita
ABOGADO/A: MARIA BELEN POUSADA VALES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CENTRO DE MAYORES CARE EXTREMADURA DOS 2002 SLU, ORPEA
IBERICA SAU
ABOGADO/A: TRINIDAD PEREZ LOPEZ, TRINIDAD PEREZ LOPEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002477/2017, formalizado por LA LETRADA DOÑA MARÍA BELÉN
POUSADA VALES en nombre y representación de doña Rita , contra la sentencia número 754/2016,
dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000647/2016, seguidos a instancia de DOÑA Rita frente a CENTRO DE MAYORES CARE EXTREMADURA
DOS 2002, S.L.U. y ORPEA IBÉRICA, S.A.U. representadas por LA LETRADA SRA. PÉREZ LÓPEZ, siendo
Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Rita presentó demanda contra CENTRO DE MAYORES CARE EXTREMADURA DOS 2002 SLU, ORPEA IBERICA SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 754/2016, de fecha dieciséis de diciembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La parte demandante prestaba servicios como cocinera en el centro Residencial Los Magnolios sito en A Coruña desde el 16-4-98; pasó a ser su empleador la empresa demandada Centro de Mayores Caro Extremadura Dos 2002, S.L.U, después de haber sido sucesivamente subrogada por otras empleadoras, desde el 27-4-2016 al haber sido subrogado por dicha entidad, quien adquirió la titularidad de dicho centro residencial el 4-1-16 -hechos no discutidos y respecto de la antigüedad, que sí se discute, testifical de compañera de trabajo y especialmente el contrato de trabajo firmado en dicha fecha por la actora que refleja que empezó en ese momento a trabajar como cocinera en dicho residencial-. Su salario ascendía a la suma de 1.225,20 euros mensuales con prorrateo de las pagas extraordinarias -hecho no controvertido-.

El día 3-5-2016 fue despedida con efectos de 18-5-16, por causas objetivas, organizativas del artículo 52 1. c) del ET , tal y como se recoge en la carta de despido acompañada por las partes y aquí se da por reproducida (hechos admitidos). Recibió de la empresa, como indemnización por su despido objetivo, la suma de 14.491 euros en virtud de transferencia bancaria efectuada por la empresa en el mismo día en el cual le comunica el despido a la actora. 3º_ a) En el momento de asunción de la titularidad del Centro Residencial Los Magnolios por parte de la empresa demandada en enero de 2016, así como en el momento de despedir a la actora, en el Centro prestaban servicios 11 empleados dentro del área de cocina y restauración: 4 cocineras; 1 encargado, 6 pinches de cocina/camareros. b).- En fecha de 3-5-16 se entrega carta de despido a 5 trabajadores del área de cocina-restauración con el fin de reorganizar dicho área: junto con la actora, la única cocinera despedida, se procedió al despido del encargado y de 3 pinches de cocina/ camareros -declaración de Sra. Felisa , directora del Centro desde enero de 2016, testifical de la Sra. Ofelia , compañera de trabajo de la actora que era también cocinera-. Tras la efectividad de los despidos en dicha área quedaron 6 empleados: 3 cocineras y 3 pinches-camareros. c).- Fruto de dicha reorganización la empresa cerró la cafetería bar que existía en el centro junto con la zona destinada a comedor, colocando en dicho lugar máquinas expendedoras y automáticas sin que exista ya servicio de barra ni de camareros -declaración Sra. Felisa y testifical de la Sra. Ofelia - d) .- Tras el despido de la actora, de 4 cocineras se quedaron 3 en la empresa para atender el servicio de cocina (consistía en cocinar y limpiar los útiles de cocina así como los muebles de ésta -declaración de la Sra. Ofelia -) asumiendo esas 3 cocineras la carga de trabajo de la despedida, lo que supuso un cierto incremento de su carga individual de trabajo respecto de la que venían desempeñando. e).- Antes del despido de la actora prestaban servicios 1 cocinera por la mañana, excepto en situaciones puntuales por algún evento que requería la presencia de 2 cocineras en dicho turno; y una cocinera por la tarde; Tras el despido de la actora prestaban servicios 1 cocinera en turno de mañana y otra en turno de tarde, quedando una cocinera para realizar los turnos y libranzas cuando antes eran 2. -declaración testifical de la Sra. Ofelia , cocinera que mantuvo su puesto de trabajo-. f) . La empresa procedió a realizar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de las cocineras quienes la impugnaron por no estar conformes con ella, y optaron finalmente por la extinción de sus vínculos laborales indemnizada; a consecuencia de ello, en el mes de julio de 2016 la empresa se quedó sin ninguna cocinera en plantilla, por lo que procedió a la selección y contratación de dos nuevas cocineras -hechos admitidos, y declaración de la Sra. Ofelia y documental y declaración de la Sra.

Felisa , directora del centro-. g) .- No consta ni se ha practicado prueba alguna que acredite que el puesto de la actora hubiera sido cubierto por una nueva empleada. Se acredita que en la actualidad con 2 las cocineras que viene realizando el servicio de cocina en la residencia - declaración de la Sra. Felisa , informe de vida laboral de la empresa-. 4ª.- En fecha de 27 de abril de 2.002, se concertó entre Mediterránea de Catering S.L., y la Residencia Los Magnolios, contrato de prestación de servicios de alimentación y limpieza de cocina, almacenes, y comedores de la Residencia, que fue resuelto el 27 de abril de 2.016, en el mismo se preveía como plantilla 3 cocineros, 1 ayudante, 3 auxiliares de limpieza y dos camareros (uno a tiempo completo y otro a tiempo parcial). En la fecha de despido eran 4 las cocineras en el centro. En la misma fecha se concertó entre las mismas entidades contrato de prestación de servicios de bar y cafetería en el mismo centro, que cesó el 27 de abril de 2.016, cuando ambas entidades rescindieron su contrato.-contrato aportado en el ramo de prueba de las codemandadas-. 5º.- El número de residentes autorizados es de 200 personas, siendo la ocupación en enero de 2.016 (5/01/16) de 71 personas, y en mayo de 2.016 (03/05/16) de 94 personas. La entidad Centro de Mayores Care Extremadura Dos 2002, S.L.U., está integrada en el Grupo Orpea, siendo la sociedad dominante en España Orpea Ibérica, S.A.U., siendo desde el 9 de agosto de 2.013 su único socio.- documental que aportan las codemandadas así como registros de ocupación y testifical y declaración de la Sra. Felisa -. 6º.- Se celebró acto conciliatorio previo sin efecto ante el SMAC (documental y hecho admitido).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por Dña. Rita frente a la empresa Centro de Mayores Care Extremadura Dos 2002, S.L.U, y frente a ORPEA Ibérica, S.A.U. y, en consecuencia, absuelvo a estas de las pretensiones dirigidas frente a ellas.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Rita formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte CENTRO DE MAYORES CARE EXTREMADURA DOS 2002, S.L.U Y ORPEA IBÉRICA, S.A.U.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha TREINTA Y U NO DE MAYO DE DOS MIL DIECISIETE.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTISIETE DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISIETE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por la actora sobre 'despido', recurre en suplicación dicha demandante solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS revisión de Hechos Probados, en concreto de hecho probado tercero a fin de que se introduzcan las modificaciones que propone en el escrito de recurso.

De conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo en materia de revisión de hechos probados, tal y como se puede apreciar en la SS.TS 4ª de 18/2/2014 y las que cita de 3/7/2013, (RC 88/11 ) y 4/5/2013 , (RC 285-11) con cita, entre otras de STS 5/6/2011,( RC 158/2010 ), que fijan los requisitos para la modificación del relato de hechos, tanto en suplicación como en casación, partiendo del carácter extraordinario de estos recursos. Esa doctrina pone de relieve que la revisión de hechos probados exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las más recientes, SSTS 14 mayo 2013 -rcud.

285/2011 - o 17 enero 2011 -rec. 75/2010 ); doctrina de antiguo recogida en similares términos en la STS de 25-3-1998 . 5º.- La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97.2 de la LPL (actual LRJS), apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. 6º.- No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( STS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

La aplicación de la doctrina expuesta a la revisión fáctica propuesta conlleva a la desestimación de la revisión solicitada en relación a la modificación al aparatado a) del hecho probado 3º, pues resulta intranscendente para la solución de la cuestión debatida por cuanto que el hecho de que de la compraventa del centro Residencial Los Magnolios por el centro de mayores 'Care Extr Dos' así como que en fecha 18 de abril de 2016 la empresa comunicó a la actora y a los dos trabajadores la internalización del servicio de restauración no se trata de un hecho discutido, debiendo, por otra parte, de ser objeto de análisis en sede jurídica, por su carácter eminentemente valorativo las altas posteriores al despido de la actora, que además ya aparece reflejado en el ordinal cuya revisión se solicita.

A igual conclusión se llega en relación a la modificación del hecho probado 4º por cuanto que nada añade a la redacción efectuada por el magistrado de instancia. Y lo mismo en relación al hecho probado 5º que hace referencia a la ocupación de residentes en el centro en enero de 2016 a mayo de 2016, año al que se refiere el despido.



SEGUNDO.- En sede jurídica y con amparo procesal en el art 193, c de la LRJS denuncia la recurrente infracción por aplicación indebida del art 55,1 y 53 1,b del ET en relación con el art 56 del mismo texto legal así como de la jurisprudencia que cita en el escrito de recurso sobre el despido objetivo y grupo de empresas, al considerar que al no haber expuesto la empresa demandada nada en la carta de despido sobre la existencia relativa a los datos del grupos de empresa, en concreto al no haber expuesto en la carta de despido los datos del grupo de las dos empresas demandadas, el despido no reúne los requisitos formales, por lo que deviene improcedente.

Así las cosas, para la solución de la cuestión debatida hay que partir en primer término de los requisitos específicos que deben reunir las cartas de extinción del contrato de trabajo para determinar la concurrencia o no de los mismos ya que de no ser así y sin entrar en mayores argumentaciones determinaría la improcedencia de la extinción acordada.

Desde esta perspectiva, es claro que la carta a la que obliga el ET implica la determinación de la causa en términos específicos, y referidos a la situación empresarial, pues difícilmente puede cumplirse la carga del art. 52, c) ET que expresa que el empresario acreditará la decisión extintiva en causa económicas si las mismas se fijan en términos genéricos, y sin concretarse el supuesto de hecho al que nos referimos. En efecto, no es posible entender que se cumple la determinación de la causa con especificar una mala situación que conduce al cierre del establecimiento, ya que el término causa hay que entenderlo como el término ' hechos' que han de recogerse en la carta de despido no bastando meras generalidades, ya que la especificación del origen que determina la extinción del contrato de trabajo, de acuerdo al art. 52,c) ET , puede determinar la ineficacia del despido, por no ajustarse el supuesto a la causa esgrimida. Así, la amortización de puesto tiene que venir acomodada a la relación que existe con la eventualidad que concurre, sin que pueda disponerse de un método o medio de extinción que no sea ajustado a la realidad del supuesto ( STS 21-7-03 ). Desde otra perspectiva, igualmente, no olvidemos que el conocimiento de las circunstancias específicas que determina la extinción del contrato de trabajo es un derecho que redunda en favor del trabajador, para su defensa posterior, y la determinación de los hechos, que esgrime y determinan la resolución del contrato de trabajo, deben ser perfectamente identificados, de manera que, aunque no sean pormenorizados, sí impliquen que el operario pueda defenderse de los mismos.

Es por ello que el empresario debe cumplir con la carga de comunicar de manera efectiva la causa de extinción, lo que se ha cumplido en el caso que nos ocupa pues en la cata de despido se recoge con claridad el motivo del cese cuales son 'causa organizativas especificando las razones concretas que han llevado a la amortización de los puestos de trabajo, pudiendo comprender la demandante todos y cada una de las razones motivadoras de la decisión extintiva, por lo que ha dado cumplimiento al dicho requisito carece de transcendencia las manifestaciones de la recurrente que ya ha sido analizado por el Magistrado de instancia, obedeciendo además a cuestiones de índole jurídico.



TERCERO .- Denuncia la recurrente infracción del art 51,1,c del ET . Sostiene la recurrente que la empresa basa su despido en la necesidad de amortizar una cocinera pues considera que no es necesaria, teniendo en cuenta el número de residentes, según ella 96 y dice que ayudara a prevenir una evolución negativa en el centro de trabajo, cuando ha acontecido lo contrario, esto es, no ha disminuido el número de residentes en los últimos tiempos, sino que han aumentado. Se trata de una empresa saneada, con beneficios tanto en el año 2014 como 2015, por lo que la reducción de personal es claramente una conveniencia de la empresa, que lo que pretende es aumentar los beneficios, no prevenir una evolución negativa en el centro de trabajo. Y además tal y como se desprende de la documental unida a la causa en el año 2016 los residentes han ido aumentado, es decir, cuando remiten la carta el número de residentes ya había aumentado.

Así las cosas, el art. 51.1. del ET que se denuncia como infringido que regula el despido colectivo enumera cuatro clases de causas que pueden originar un despido justificado o procedente: 'causas económicas, técnicas, organizativas o de producción'. Y luego se encarga de precisar el significado de estos conceptos legales, estableciendo una cierta separación entre de un lado las 'causas económicas' (en sentido estricto), y de otro lado las 'causas técnicas, organizativas o de producción'. La reforma operada en el art 51 1º 2º párrafo del E.T . por la Ley 3/2012, (y antes por el RDL 3/2012) determina que la situación económica negativa exigida legalmente para extinguir un contrato de trabajo se corresponde bien con pérdidas actuales, bien con una simple previsión de pérdidas, o bien de una disminución persistente de ingresos o ventas.

Y conforme también al precepto ya citado, art. 51 1º del ET '(...) Se entiende que concurren (...) causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado (...)'.

Como viene señalando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo 'es al empresario a quien corresponde probar la realidad de las causas o factores desencadenantes de los problemas de rentabilidad o eficiencia de la empresa. Lo que supone de un lado la identificación precisa de dichos factores, y de otro la concreción de su incidencia en las esferas o ámbitos de afectación (económico, técnico, organizativo o productivo) señalados por el legislador. Esta concreción se refleja normalmente en cifras o datos desfavorables de producción, o de costes de factores, o de explotación empresarial, tales como resultados negativos en las cuentas del balance, escasa productividad del trabajo, retraso tecnológico respecto de los competidores, obsolescencia o pérdida de cuota de mercado de los productos o servicios, etc.' ( STS de 14 de junio de 1996 ).

Si bien el TS ha indicado también, así en sentencia de fecha 10-12-2013, Rec 549/2013 , que con la nueva redacción del precepto, 'parece quedar fuera de toda duda que se puedan producir extinciones sin necesidad de llevar a cabo una amortización del puesto de trabajo más que en el sentido orgánico, es decir, aunque permanezca la necesidad de realizar las funciones que correspondían al puesto suprimido, y que pueden ser asumidas por otros trabajadores', ello lo ha sido en el caso de las causas económicas, ya que en las organizativas o productivas, la razonabilidad de la medida extintiva es más estricta, en atención a que en la primera, la simple amortización de un puesto de trabajo está directamente conectada con una situación de pérdidas o de disminución de ingresos, mientras que en las segundas, la medida extintiva tiene que ser apreciada en función de cuál es el cambio productivo u organizativo acreditado.

En todo caso, para cualquier despido siempre debe existir una causa justificada- ello implica que el control judicial no se puede limitar a comprobar si concurren las circunstancias definidoras de la causa, sino que se debe enjuiciar también si concurre un nexo de razonabilidad. Así, en sentencia del TS de 27-01-2014 (Rec.

100/2013 ) -aunque referida a modificación colectiva de condiciones de trabajo-, se señala que tras la reforma laboral de 2012, iniciada con el R. D. Ley 3/2012, a los Tribunales corresponde emitir un juicio no sólo sobre la existencia y legalidad de la causa alegada, sino también acerca de la razonable adecuación entre la causa acreditativa y la acordada. Y también en sentencia de la misma Sala Cuarta de fecha 26 de mayo de 2014 (Rec. nº 158/2013 ) ha venido a señalar que, 'partiendo de la doctrina unificadora expuesta, ha de concluirse que, corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no al standard de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada'. Por otro lado, también es cierto que la misma Sala IV del TS en sentencia de fecha 8-7-2011 (Rec. nº3159/10 ) ha venido a señalar que: 'La conjunción de las consideraciones anteriores permite afirmar que,... [...]...la reducción de actividad de servicios a la finalización de la contrata inicial ha generado dificultades que impiden el buen funcionamiento de la empresa; como tal hay que considerar el exceso de personal resultante de tal reducción. A estas dificultades se puede hacer frente mediante amortizaciones de los puestos de trabajo sobrantes, de forma que se restablezca la correspondencia entre la carga de trabajo y la plantilla que la atiende. Y el ámbito de apreciación de la causa productiva sobrevenida puede ser el espacio o sector concreto de la actividad empresarial afectado por el exceso de personal, que es en el caso la contrata finalizada y renovada con menor encargo de servicios y consiguientemente de ocupación'.

En el caso que nos ocupa como a tal efecto se refleja en el relato fático de la sentencia de instancia, en lo que ahora interesa resulta que: 1º)' La actora prestaba servicios como cocinera en centro residencia los Magnolios desde el 16-4-98 , paso a ser su empleadora la empresa demandada Centro de Mayores Care Extremadura 2002 SLU después de haber sido subrogadas sucesivamente por otras empleadoras desde el 7-4-2016 al haber sido subrogada por dicha entidad que adquirió la titularidad de dicho centro comercial en el 4-1- 16'. 2º) 'En el momento de asunción de la titularidad del Centro Residencial Los Magnolios por parte de la demandada en enero de 2016, así como en la fecha del despido (3-5- 2016) en el centro prestaban servicios 11 empleados dentro del área de cocina y restauración: cuatro cocineros, 1 encargado, 6 pinches de cocina /camareros.

En fecha 3-5-16 se entrega carta de despido a 5 trabajadores de cocina restauración con el fin de reorganizar dicha área, junto con la actora la única cocinera despedida se procedió al despido del encargado y de 3 pinches de cocina/camareros. Tras la efectividad de los despidos en dicha área quedaron seis empelados: tres cocineras y 3 pinches /camareros.

Fruto de dicha reorganización la empresa cerró la cafetería bar que existía en el centro junto con la zona destinada a comedor, colocando en dicho lugar máquinas expendedoras y automáticas sin que exista ya servicio de barra ni camarero.

Tras el despido de la actora, de 4 cocineras se quedaron tres en la empresa para atender el servicio de cocina, asumiendo esas tres cocineras la carga de trabajo de la despedida.

Antes del despido de la actora prestaban servicios 1 cocinera por la mañana, excepto en situaciones puntuales por algún evento y una cocinera por la tarde. Tras el despido de la actora prestaban servicios 1 cocinera en turno de mañana y otra en turno de tarde, quedando una cocinera para realizar los turnos y libranzas cuando antes eran dos'. 3º) ' No consta que el puesto de la actora se hubiese cubierto por una nueva empleada. Se acredita que en la realidad son dos las cocineras que vienen realizando el servicio de cocina' 4º) 'en fecha 27 de abril de 2002 se concertó entre Mediterránea Catering SL y la Residencia Los Magnolios, contrato de prestación de servicios de alimentación y limpieza de cocina almacenes y comedores de la residencia, que fue resuelto el 17 de abril de 2016, en el mismo se preveía una plantilla de 3 cocineros , 1 ayudante, 3 auxiliares de limpieza y dos camareros. En la fecha de despido eran 4 las cocineras del centro .

En la misma fecha se concertó entre las mismas entidades contrato de prestación de servicios de bar y cafetería en el mismo centro, que cesó el 27 de abril de 2016, cuando ambas entidades rescindieron su contrato'. Y 5º 'EL número de residentes autorizados desde dos personas, siendo la ocupación en enero de 2016 (5-1-16) de 71 personas, y en mayo de 2016 de 94 personas.

La entidad Centro de mayores Care Extremadura Dos 2002 SLU, está integrada por el Grupo Orpea, siendo la sociedad dominante en España Orpea Ibérica SAU, siendo desde el 9 de agosto de 2013 su único socio' Y de lo expuesto se llega a la conclusión de que concurren la existencia de causa organizativas que se relatan en la carta de despido y que hacen referencia a un exceso de plantilla en relación al número de residentes del centro y que se trata de cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal Como ya señaló esta misma sala y sección en un caso similar al que ahora nos ocupa de un despido llevado a cabo en la misma empresa y por las misma causas, en STJ Galicia de 5 de mayo de 2017 (RSU 1071/17) si bien en relación a otro trabajador de la empresa con la categoría de encargado' Ello nos lleva a analizar el juicio de causalidad, esto es, la concurrencia acreditada de los hechos que sirven de presupuesto a la causa organizativa y productiva alegadas para justificar la extinción por causas objetivas del contrato de que se trate.

Así, en la carta de despido se alegan causas organizativas. Es el caso que la empresa condenada adquirió la Residencia Los Magnolios y que ésta Residencia tenía externalizado el servicio de Restauración con la empresa Mediterránea de Catering SL. Pero desde la referida adquisición, la nueva propietaria internalizó dicho servicio, asumiendo el mismo con personal propio, lo que conllevó la subrogación del trabajador demandante, y del resto de personal de restauración, rescindiendo así el contrato con la mencionada empresa de catering. La internalización del servicio, del mismo modo que la externalización, debe ser considerada una causa organizativa en cuanto puede ser subsumida en el concepto legal, esto es, cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal, o en el modo de organizar la producción. La causa organizativa concurre.

Por lo que se refiere al juicio de razonabilidad también. Como nos recuerda la STS de 12 de mayo de 2016 (R. 3222/2014 ), por remisión a la STS de 30 de septiembre de 1998, (R. 4489/1997 ), en el examen de si una descentralización productiva justifica el despido por causas organizativas: «En todo caso se debe hacer referencia -siguiendo la doctrina de esta Sala en su sentencia de 21 de marzo de 1.997 - al debate doctrinal relativo a si una descentralización productiva de la empresa o externalización de funciones a través de contratas tiene encaje en tal causa en todo caso o solo cuando concurren determinadas circunstancias; la solución correcta es la última en el sentido de que únicamente si se demuestra que la utilización de la contrata es un medio hábil para asegurar la viabilidad de la empresa o su competitividad puede jugar como causa legitimadora de la decisión extintiva, siendo decisorio que la descentralización constituya una medida racional en términos de eficacia de la organización productiva y no un simple medio para lograr un incremento del beneficio empresarial».

La sentencia de 27 de enero de 2014, (R. 100/2013 ), ha examinado el alcance del control judicial, en este caso en un supuesto de modificación sustancial de condiciones de trabajo, conteniendo el siguiente razonamiento: «entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art.

24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese la posible vulneración de derechos fundamentales'.



CUARTO.- En el caso que nos ocupa La razonabilidad, pues, que debe analizarse es la de la concreta amortización del puesto de trabajo de cocinera ahora afectado. En este punto, se ha declarado probado por el juez que al amortizarse el puesto de trabajo de la actora quedaron 3 cocineras, quienes pasaron a realizar las funciones que la actora venía desempeñando, así pues se produjo una amortización de un puesto de trabajo de una cocinera que según la demandada lo era para una mejor adecuación de los recursos y número de personas atendidas en el que ahora el nivel de residentes está próximo al 50%.

Así pues, la internalización del servicio de cocina y adecuando el número de trabajadores adscritos al miso, al nivel de colocación del centro, ello redunda en una mejor organización d eso recursos que justifican la medida adoptada.

Por otra parte, en fecha 27 de abril de 2016 cesan las labores que desempeñaba Mediterránea Catering SL en el centro Los Magnolios y dichos servicio se realiza ahora a través de máquinas expendedoras y automáticas sin que exista servicio de barra no de camareros.

De esta manera las causas alegadas en la actora de despido las consideramos ajustadas a derecho pues como se infiere del relato factico la ocupación de la residencia se sitúa por debajo del 50%. Es cierto que esa baja ocupación no podría ser alegada por la antigua contratista, si como se observa la misma viene siendo la misma desde hace años, y pese a ello nunca consideró oportuno racionalizar y reorganizar la plantilla de la contrata. Pero no sucede lo mismo si quién asume el servicio, al internalizarlo, es la nueva propietaria, quién detecta ese exceso de plantilla en comparación con la ocupación del centro.

En todo caso, esa desproporción ente el personal de cocina y el número de residentes se ha objetivado también cuando la empresa no sólo amortiza el puesto de cocinera, sino el de otros trabajadores adscritos; al encargado, dos ayudantes de cocina y una camarera ); lo que lleva a la conclusión de que la conexión entre la causa productiva y/o organizativa por lo que respecta a su puesto de trabajo es evidente, y por ello razonable, de manera que no podemos sino concluir que la extinción del contrato de trabajo de la actora debe entenderse justificada por las razones antes apuntadas, por lo que la sentencia debe ser confirmada.



QUINTO .- En cuanto al grupo de empresas a los efectos laborales no procede por cuanto que no resulta de la redacción fáctica error en el juzgador de instancia en la valoración de la prueba, razonando además que no consta en el escrito de demanda dato alguno en cuanto a dicha cuestión, pues no se exponen los hechos fundamentadores de dicha pretensión en el escrito rector, lo que ocasiona a las demandadas en una situación de evidente indefensión, siendo en trámite de conclusiones cuando alude en fundamento de su pretensión, a la apariencia externa de unidad empresarial, y que ante la falta de prueba de los hechos en los que fundamenta la petición desestima la pretensión .

Y a tal conclusión se llegaría aun en el supuesto de admitirse la revisión fáctica, pues no se acredita de los documentos que cita lo que expone en el recurso, a los efectos de la determinación del grupo de empresa a los efectos laborales.

Además, aunque prosperase este motivo de recurso dedicado la revisión de hechos, la misma sería intrascendente, al no citarse por el recurrente norma sustantiva alguna o doctrina jurisprudencial que pudiera considerarse infringida. Y esta Sala tiene declarado reiteradamente, (sentencias entre otras,19-7-01 , 3-5-02 , 11-7-02 , 20-11-02 ), que la suplicación es un recurso extraordinario, estando circunscrita la actividad de la sala, a la pauta marcada por el que recurre; de tal modo que solo las infracciones normativas o de la jurisprudencia denunciadas pueden ser analizadas y decididas por el tribunal; sin que este pueda examinar la existencia de vulneraciones legales o de la jurisprudencia, aún manifiesta no invocadas por el recurrente, salvo que, por su propia entidad trascendieran de manera clara y directa al orden público procesal; y si el que recurre no menciona los preceptos legales o resoluciones judiciales que la sentencia que combate, infringe, esta omisión impide que la Sala estudie y decida sobre aquellos; ya que lo contrario equivaldría a la construcción 'ex oficio' del recurso, cuando esta actividad está reservada en exclusiva a las partes ; implicando todo ello infracción del art 193,c y 196 LRJS ) . En consecuencia al no invocarse por al recurrente precepto legal o doctrina jurisprudencial que pudiera haberse infringido en la resolución que se impugna, a excepción de dos sentencia de TSJ de justicia y una sentencia del TS, cuando de conformidad con lo dispuesto en el art 1 , 6 del CC solo puede considerase como jurisprudencia la que establezca el TS, de modo reiterado al interpretar y aplicar la ley la costumbre y los principios generales del derecho, la conclusión no puede ser otra, sino que la de proclamar desestimación del recurso y dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Rita contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cinco de A Coruña (refuerzo), de fecha 16 de diciembre de 2016 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.