Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2477/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0003020 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002477 /2018 PM
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001025 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Jenaro
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, AUXILIAR DE SERVICIOS DEL NOROESTE SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, JESUS ANTONIO AMARELO FERNANDEZ
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2477/2018, formalizado por Jenaro , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 1025/2017, seguidos
a instancia de Jenaro frente a FOGASA, AUXILIAR DE SERVICIOS DEL NOROESTE SL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jenaro presentó demanda contra FOGASA, AUXILIAR DE SERVICIOS DEL NOROESTE SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticinco de mayo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Jenaro , mayor de edad y con DNI n° NUM000 , prestó sus servicios para la empresa AUXILIAR DE SERVICIOS NOROESTE S.L., a tiempo completo desde el día 7 de enero de 2013, ostentando la categoría de conductor de moto, en Lugo. El contrato establece que percibirá la retribución total según convenio. Se encuentra afiliado a CIG pero no ostenta ni ostentó cargo de representación de los trabajadores.



SEGUNDO.- En fecha 17 de octubre de 2017 recibió escrito de la empresa de fecha 11 de octubre de 2017 por de medio de burofax, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido y que figura al folio 4, en que se comunica el despido con efectos desde el día 31 de octubre de 2017 por causas económicas y productivas. Se consignan en la carta los siguientes motivos: '1.- CAUSAS ECONÓMICAS: La empresa viene soportando una disminución de la facturación en los últimos dos años, por lo que se obtienen los siguientes resultados en 2015 a 2.308,18 euros y 2016 a -4.327,91 euros y en lo que va del año 2017 ya estamos en -2.643,25 euros por una disminución considerable de las ventas. Esta disminución se corresponde al cambio de dirección de la empresa para la que actualmente trabajamos Bidafarma SCA (estos datos son fiel reflejo de la contabilidad de la empresa que ponemos a su disposición para que consulte lo que le parezca oportuno).

2.- CAUSAS PRODUCTIVAS: A mayor abundamiento de la situación el contrato de distribución que teníamos con Bidafarma SCA para el reparto de productos farmacéuticos a las farmacias nos acaban de comunicar que se cancela, con lo que nos quedamos sin el trabajo de reparto y distribución de la mercancía que es a lo que realmente nos dedicábamos (se adjunta copia de la comunicación de cesar la relación contractual)'.



TERCERO.- En fecha 30 de agosto de 2017 BIDAFARMA SC.AND comunicó su decisión de cesar la relación contractual con AUXILIAR DE SERVICIOS NOROESTE S.L. desde el día 31 de octubre de 2017. En el modelo 347 de la declaración de operaciones con terceras personas del año 2017 figuran Popular de Renting SA con volumen anual de 5.217,71 euros y B1DA FARMA SOC. COOP. AND. por importe anual de 111.562 euros.



CUARTO.- El 12 de diciembre de 2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Asuntos Sociais, Emprego e Relacións Laborais de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: DESESTIMAR la demanda planteada por D. Jenaro y considerar procedente la extinción con fecha de efectos 31 de octubre de 2017, consolidando el actor el derecho a la indemnización abonada y entendiéndose que el actor se encuentra en situación de desempleo por causa a él no imputable.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda de despido, recurre la parte actora quien articula un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS , en el que interesa la revisión del ordinal primero de los hechos probados, para que se redacte en la forma siguiente: 'No contrato pactouse como convenio colectivo de aplicación o de transporte de mercadorías de Lugo; asemade, no contrato consta como actividade da empresa o transporte de mercadorías'.

El motivo no resulta acogible, pues debe recordarse que en un recurso extraordinario como el de suplicación, 'la facultad de valoración conjunta de la prueba incumbe con exclusividad al Magistrado de instancia', y su versión de los hechos declarados probados sólo puede ser atacada e impugnada cuando se citen pruebas documentales o periciales que revelen inequívocamente el error sufrido, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos más o menos lógicos, pues hay que reconocer que es al Juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción (concepto más amplio que el de medios de prueba) para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la totalidad de las pruebas practicadas, sin que en este caso la revisión que se interesa modifique la apreciación de los distintos medios probatorios realizada por la Magistrada de instancia, que razona la no aplicación del Convenio colectivo del transporte de mercancías de la provincia de Lugo. Además, el contrato establece que percibirá la retribución total según convenio, lo que plantea cuál sea ese convenio aplicable pese a la mención que se hace al final del contrato al Convenio colectivo de transporte de mercancías de Lugo.



SEGUNDO.- En sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 193. c) de la LRJS , denuncia el recurrente, en el segundo motivo, infracción del art. 53.1 a) del ET , por entender que la carta de despido no cumple con la exigencia de ofrecer una información suficiente.

El motivo no resulta acogible, por las siguientes razones: 1.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, respecto a los requisitos de la carta de despido, aunque no se impone una pormenorizada descripción de los hechos, sí se exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas razonables el alcance de aquellos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa ( SSTS/IV de 22 febrero 1993, Ar. 1266 ; 28 abril 1997, Ar. 3584 y 18 enero de 2000 , Ar. 1059). Y tratándose de despidos objetivos, las STS/IV de 19 de septiembre de 2011 -rec. 4056/2010 - y 30 de septiembre de 2010, -recurso 2268/2009 - señalan que: 'El significado de la palabra 'causa' en el contexto de la regulación de las causas del despido objetivo por necesidades de la empresa se refiere normalmente no al tipo genérico de causa de despido (por ejemplo, la reestructuración de la plantilla, el cambio en los productos o en los procesos de producción) o a la causa remota que genera las dificultades o situaciones negativas de la empresa en la que se produce el despido (por ejemplo, la crisis económica o las nuevas tecnologías) sino precisamente, como dice repetidamente el art. 51 ET , a las concretas dificultades o situaciones económicas negativas de la empresa alegadas por el empresario para justificar su decisión extintiva . Son estas dificultades o situaciones económicas negativas las que constituyen, en terminología del art. 51 ET [al que, como ya se ha dicho, remite este aspecto de la regulación el art. 52 c) ET sobre el despido objetivo] las 'causas motivadoras' ( art. 51.3 ET , art. 51.4 ET art. 51.12 ET ) que pueden justificar el acto de despido. Por tanto, no es solamente una causa abstracta la que tiene que expresarse en la carta de despido, sino también la causa concreta y próxima motivadora de la decisión extintiva , que refleja la incidencia en la empresa de un determinado tipo de causa o de una posible causa remota'.

2.- Y en el presente caso, la carta de despido mencionada en el hecho probado segundo, cumple con la exigencia de proporcionar al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de la situación de la empresa y de las causas productivas motivadoras de la decisión extintiva empresarial. En concreto, relata los resultados negativos de la empresa en los ejercicios 2015, 2016 y 2017, concretando las pérdidas y la razón de lo que estima una disminución considerable de ventas que se corresponde con un cambio de dirección en la empresa Bidafarma SCA para la que la empresa demandada trabajaba. Igualmente, menciona como causas productivas, la cancelación del contrato de distribución que tenía con Bidafarma SCA, para el reparto de productos farmacéuticos a las farmacias, señalando que se quedaban sin el trabajo de reparto y distribución de la mercancía que era a lo que realmente se dedicaban, no siendo necesario concretar en la carta el volumen general de negocio y el particular con tal concreto cliente, cuando lo que se desprende de la misma es que era el único cliente, circunstancia esta que se ratifica en el informe pericial rendido por perito Sr. Romulo .



TERCERO.- Con al mismo amparo procesal, articula el recurrente el motivo tercero de suplicación en el que denuncia: A) Vulneración del art. 53.1 b) del ET , que obliga a poner a disposición del trabajador la indemnización legal correspondiente, siendo en este caso la cantidad abonada (3.120,90 €) menor que la que, a su juicio, le correspondía (4.032,90 €), radicando la diferencia en que la empresa no aplicaba el Convenio colectivo sectorial de transporte de mercancías de Lugo, a pesar de ser este el expresamente pactado en el contrato. B) La aplicación de dicho Convenio, que publicado en el BOP de Lugo de 22/2/14, establece para la categoría de conductor de motos que ostenta el actor, un sueldo anual de 15.226, 06 €, de manera que teniendo en cuenta la antigüedad del trabajador de 7/1/2013 y la fecha del despido en 31/10/2017, la indenmnización correcta, a su juicio, asciende a la cantidad referida de 4.032,90 €, por lo que el despido debe calificarse de improcedente de conformidad con el art. 53. 4 penúltimo párrafo, del ET .

La censura jurídica que se denuncia no resulta acogible. El contrato de trabajo del actor es de fecha 7 de enero de 2013, esto es, anterior a la Resolución de 11 de abril de 2013, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el Decreto 45/2013, de la Letrada de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, referente al acuerdo aclaratorio del artículo 3 del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera. (BOE nº 99 de 25 de abril de 2013). Dicho Acuerdo aclaratorio se produjo entre las partes litigantes: Por un lado, la Asociación Española de Empresas de Mensajería (AEM), como demandante en materia de Impugnación de Convenio Colectivo; y por otro, los demandados Confederación Española de Transporte de Mercancías (CETM), la Confederación Española de Operadores del Transporte (CEOT), Comisiones Obreras y Unión General de Trabajadores. Una vez admitida a trámite la demanda, en el acto de conciliación celebrado el día 21 de marzo de 2013, las partes -ante la Secretaria Judicial- llegaron a la siguiente avenencia: 'Se aclara el artículo 3 del II Acuerdo General en el sentido de que está incluida en el ámbito funcional del mismo la actividad de mensajería que exija autorizaciones administrativas habilitantes, la de transporte de mercancías por carreteras o la de operador de transporte. Las partes solicitan se de traslado a la autoridad laboral del anterior acuerdo a efectos de su posterior publicación'.

Y en el presente caso, no existe constancia alguna a propósito de que la actividad de reparto y distribución de la mercancía a la que realmente se dedicaba la demandada, en virtud del contrato de distribución que tenía concertado con la sociedad cooperativa Bidafarma SCA, para el reparto de productos farmacéuticos a las farmacias, exigiese autorización administrativa habilitante; de ahí que el convenio aplicable fuese el de mensajería por el que venía siendo retribuido el actor, y ello con independencia de que su contrato mencionase la aplicación del Convenio colectivo de transporte de mercancías de Lugo, ya que la duda inicial sobre su aplicación, que existía en la fecha de celebración del contrato, quedó despejada tras el registro y publicación del Decreto 45/2013, de la Letrada de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, referente al acuerdo aclaratorio del artículo 3 del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera, aplicable únicamente a la actividad de mensajería que exija autorizaciones administrativas habilitantes, la de transporte de mercancías por carreteras o la de operador de transporte, siendo así que nada consta a propósito de que la empresa demandada necesitase esa autorización administrativa. El motivo, por tanto, ha de ser desestimado.



CUARTO.- Al amparo también del art. 193. c) de la LRJS , formula el recurrente los motivos cuarto y quinto de suplicación en los que denuncia: en el cuarto, infracción del art. 52. c) del ET , por entender que el despido resulta desproporcionado en la medida en que con las pequeñas pérdidas aducidas en la carta de despido, se procede por la empresa a despedir a un total de cuatro trabajadores. Y en el quinto, alegación de la improcedencia del despido ex art. En todo caso, de declararse la procedencia del despido, se debe abonar al actor la diferencia de indemnización entre lo que la empresa debió de pagar y lo que en realidad abonó, que asciende a la suma de 912 €.

Ninguno de los motivos que se invocan puede tener favorable acogida sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- De acuerdo con los artículos 52.c ) y 51.1 del ET, en su redacción dada al segundo por la ley 3/2012, de 6 de julio , el contrato podrá extinguirse: 'Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo'. Entre esas causas previstas en el citado artículo 51.1. c), se encuentran las de índole económica, técnica, organizativas y productivas, señalando el precepto que: 'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.

Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la produccióny causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado '.

3.- Tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS 14-6-1996 , STS 13-2-2002 [RJ 20023787], STS 19-3-2002 [RJ 20025212], STS 7 de junio de 2007 (Rec. 191/06 ), y STS 31 enero 2013 . RJ 20131969), lo siguiente: a) Las causas económicas se refieren a la rentabilidad de la empresa, manifestándose como situación de pérdidas o desequilibrios financieros globales (en este caso, disminución persistente de ingresos), mientras que las restantes causas tienen su origen en sectores o aspectos limitados de la vida de la empresa, manifestándose como desajuste entre los medios humanos y materiales de que dispone la empresa y las necesidades de la empresa o las conveniencias de 'una mejor organización de los recursos'.

b) Cuando se alegan causas técnicas, organizativas o productivas no es necesario que la causa alegada 'haya de ser valorada y contrastada en la totalidad de la empresa', bastando con que se acredite 'exclusivamente en el espacio en el que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo ' ( STS 13-2-2002 , STS 19-3-2002 ). En ellas pueden englobarse muy diversos supuestos, como la introducción de nuevas tecnologías o nuevos métodos de trabajo, reordenación de recursos humanos en la empresa, falta de productividad, reducción del nivel de producción.

c) El artículo 52.c) ET no impone al empresario la obligación legal, que sí podrían prever los convenios colectivos, de 'agotar todas las posibilidades de acomodo del trabajador' en la empresa, o de 'su destino a otro puesto vacante de la misma' ( STS de 21 de julio del 2003 (RJ 2003, 7165) , rec. 4454/2002 ; 19 de marzo del 2002 (RJ 2002, 5212), rec. nº 1979/2001 ; 13 de febrero del 2002 (RJ 2002, 3788) , rec. nº 1496/2001 ; 7 de junio de 2007 (Rec. 191/06 ) y STS 31 enero 2013 . RJ 20131969, rec. 709/2012) estableciendo en cambio otras compensaciones como indemnización por cese, preaviso y licencia de horas para buscar nuevo empleo.

d) La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 2002 (RJ 20023787), citada también por la de 31 enero 2013. RJ 20131969, rec. 709/2012, ha venido a señalar que cuando lo que se produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo.

4.- En el presente caso, constan acreditadas las causas económicas y productivas invocadas en la carta de despido, pues no hay duda de que la empresa se encontraba en pérdidas soportando una disminución de la facturación en los últimos dos años, acreditando los siguientes resultados: en 2015 las pérdidas ascendieron a 2.308,18 euros, en 2016 a 4.327,91 euros, y hasta octubre del año 2017 ascendían 2.643,25 euros por una disminución de las ventas. Y si bien es cierto que en principio no se trata de cantidades muy relevantes, también lo es que la cifra de negocios de la empresa ha ido disminuyendo progresivamente en los últimos ejercicios, pasando de 179.329,38 € en el 2015, a 122.310,00 € en el 2016 y alcanzando los 92.200 € en el ejercicio de 2017. Y al igual que ocurre con el volumen de ingresos, los beneficios también han ido experimentado una caída. Así, de unos beneficios -después de impuestos- de 2.308, 18 € en el año 2015, ha pasado a unos resultados con pérdidas en los ejercicios 2016 y 2017, por importes de 4.327, 91 y 15.896, 24, respectivamente.

Y esa situación económica de pérdidas y disminución persistente de ingresos, se agrava con la concurrencia de la causa productiva invocada, en concreto, la comunicación de resolución del contrato, con efectos de 31 de octubre de 2017, que la demandada tenía suscrito con el único cliente, Bidafarma SCA, para la cual prestaba sus servicios encargándose del reparto de productos farmacéuticos a las farmacias. Por ello, al haber cesado la demanda del servicio que la empresa Auxiliar de Servicios Noroeste S.L. venía realizando, la justificación del despido es ahora actual por tratarse de una medida racional, de modo que como sostiene la más autorizada doctrina, ' el despido está justificado al existir una situación económica negativa -y una causa productiva- que tiene un efecto actual sobre el contrato de trabajo de la actora, haciéndolo innecesario por haber perdido su función económico- social, porque el trabajo que pudiera continuar prestándose carece ya de utilidad patrimonial para la empresa ' ( SSTS 6 de mayo de 2011. rec. 2727/10 , 10 diciembre 2013, rec.

549/2013 y 5 de noviembre de 2014, rec. 1651/2013 ). La conclusión final, por tanto, ha de ser la de desestimar ambos motivos, pues tampoco concurre la infracción que se invoca del art. 53. 4, del ET , penúltimo párrafo, y de los arts. 122. 1 y 122. 3 LRJS , ya que la extinción por causas objetivas es procedente, ni, en última instancia, cabe reconocer una diferencia de indemnización desde el momento en que no ha existido error en el Convenio colectivo aplicable ni tampoco consta que el recurrente hubiese planteado reclamación alguna, por este motivo, a lo largo de su vida laboral. En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar el fallo recurrido. Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor D. D. Jenaro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo, en los presentes autos sobre despido tramitados a instancia del recurrente frente a la empresa AUXILIAR DE SERVICIOS NO ROESTE S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.