Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2486/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002763
RSU RECURSO SUPLICACION 0002486 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000684 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: GRI TOWERS GALICIA SL NIEVES GONZALEZ RODASNURIA ROMAN MASEDO
RECURRIDO/S: Erasmo JUAN AUGUSTO REGO GONZALEZ
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
ILMO. SR. D. JORGE HAY ALBA
En A CORUÑA, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2486/2019 interpuesto por la entidad GRI TOWERS GALICIA SL
contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 4 DE OURENSE, siendo Ponente ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS
LÓPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Erasmo en reclamación de Despido, siendo demandado la entidad Gri Towers Galicia S.L. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 684/18 sentencia con fecha 18 de diciembre de 2018 por el Juzgado de referencia que estimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El actor D. Erasmo , ha venido prestando servicios para la empresa demandada Gritowers SL desde el 3 de septiembre de 2018, con salario base de 29,97 euros día ,como peón especialista, a medio de contrato eventual a tiempo completo por circunstancias de la producción , de fecha duración, según contrato de 3-9-18 a 23-12-18, .E1 13-9-18 la empresa comunica baja en contrato por no superar el periodo de prueba con efectos de 14-9-18. Según acredita en vida laboral, con anterioridad ha estado trabajando para dicha empresa a medio de contratos temporales, fecha de antigüedad, según consta en nómina obrante en Autos de 19-5-2014,en el que se establecía un periodo de prueba de 15 días, para contrato de obra o servicio determinado,' fabricación de tramos para Vestas y Siemens, según planificación ; teniendo dicho contrato, un período de prueba de 15 días, según consta en el mismo, obrante en Autos, y en relación a su duración se precisa que 'no pudiendo superar los 3 años, ampliables a 12 meses por convenio colectivo. Finaliza el 18-5-17'.

SEGUNDO.- Sufrió accidente de trabajo en fecha 5 de mayo de 2017, siendo declarado en situación de incapacidad temporal, por Resolución del INSS de 24 de mayo de 2017, por enfermedad profesional. Obra en Autos sentencia de Juzgado de lo Social n°1 de fecha 3-10-18 en la que, en procedimiento sobre determinación de contingencias, se declara que la baja del actor iniciada en fecha 8-5-17 es por enfermedad común. Recibe el alta en fecha 13-6-2018. Una vez de alta, en vida laboral consta que en fecha 23-7-18 a 14-8-18 trabajó para Correos.



TERCERO. El actor figura como demandante de empleo en las listas del Servicio de Correos siendo llamado para firmar un contrato de trabajo en fecha 7-11-18, en el que sigue en la actualidad. Percibe prestación de desempleo entre las fechas 7-6-18 a 22¬7-18 y en fechas 15-9-18 a 6-11-18.

CUARTO.-La parte actora, no ostenta ni ha ostentando la condición de representante legal de los trabajadores.

QUINTO.- Se tuvo por intentada la conciliación ante la UPMAC, con el resultado 'sin avenencia'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Erasmo contra GRITOWERS GALICIA SL debo declarar y declaro que el actor ha sido objeto de un despido improcedente, llevado a cabo el día 13-9-18, con efectos de 14-9- 18, y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa demandada a que, a. su opción, readmita a la parte actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le indemnice la cantidad de: 4285,71 euros, en concepto de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la empresa demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia, estima la demanda formulada por el actor contra la mercantil demandada GRITOWERS GALICIA SL declarando que el actor ha sido objeto de un despido improcedente, llevado a cabo el día 13-9-18, con efectos de 14-9-18, y, en consecuencia, condena a la referida empresa demandada a que, a. su opción, readmita a la parte actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le indemnice la cantidad de: 4285,71 euros, en concepto de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la empresa demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución. Contra este pronunciamiento se alza en Suplicación la representación Letrada de GRITOWERS GALICIA SL al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda, subsidiariamente que la antigüedad a efectos del despido sea la de 3 de septiembre de 2018, y no la tomada por la sentencia recurrida de 19 de mayo de 2014. Articula al efecto y por el cauce de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, tres motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y los dos restantes a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO.- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la modificación del hecho probado primero y segundo de la sentencia recurrida del modo siguiente: *Respecto del hecho probado primero, se interesa la modificación del párrafo segundo del mismo, ofreciendo la siguiente redacción alternativa: 'Según acredita en vida laboral, con anterioridad ha estado trabajando para dicha empresa a medio de un contrato temporal, celebrado en fecha 19.05.2014 según consta en vida laboral y contrato de trabajo, en el que se establecía un periodo de prueba de 15 días, para contrato de obra o servicio determinado,'fabricación de tramos para Vestas y Siemens, según planificación; teniendo dicho contrato, un período de prueba de 15 días, según consta en el mismo, obrante en Autos, y en relación a su duración se precisa que 'no pudiendo superar los 3 años, ampliables a 12 meses por convenio colectivo.

Finaliza el 18-5-17' preavisando la empresa por medio de escrito de 2.05.2017 la finalización del contrato de trabajo '.

*Y en cuanto al hecho probado segundo, se propone la siguiente redacción alternativa:'Sufrió un accidente en el trabajo en fecha 5 de mayo de 2017, siendo declarado en situación de incapacidad temporal, por resolución del INSS de 24 de mayo de 2017, por enfermedad profesional. Obra en Autos sentencia de Juzgado de lo Social n°1 de fecha 3- 10-18 en la que, en procedimiento sobre determinación de contingencias, se declara que la baja del actor iniciada en fecha 8-5-17 es por enfermedad común. El 02.05.17 la empresa notificó al actor la finalización del contrato suscrito el 19.05.2014 (folio 58). Recibe el alta en fecha 13-6-2018.

Cobra prestación de desempleo desde el 07/06/2018 al 22/07/2018. Una vez de alta, en vida laboral consta que en fecha 23-7-18 a 14-8-18 trabajó para Correos'.

Acogemos ambas revisiones, en cuanto sirven para aclarar y complementar los referidos hechos probados primero y segundo de la sentencia recurrida respecto de los periodos trabajados, en desempleo y en situación de Incapacidad Temporal, contando ambas con adecuada prueba documental que sirve de soporte a los datos que se pretenden adicionar. Así, la primera de las revisiones se sustenta en la documental obrante en autos a los folios 32 a 35 (informe de vida laboral) y folios 54 a 56 (contrato de trabajo de 19/05/2014) y folios 58 y 59 (comunicación empresarial de fin de contrato y resolución TGSS baja fin de contrato). Y respecto de la segunda, las modificaciones propuestas se fundamentan en el informe de vida laboral (folios 31 a 35), sentencia del Juzgado de lo Social n°1 de Ourense (folios 60 a 65) y en comunicación de la empresa (folio 58).



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente articula un segundo motivo de recurso con el fin de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción por incorrecta aplicación de los artículos 56 y 59 del Estatuto de los trabajadores, y de la jurisprudencia sobre la 'unidad esencial del vínculo' sentada por la STS de 21-9-2017. Y en el segundo de los motivos denuncia la infracción del artículo 56 del ET sobre el cálculo de la indemnización.

Para la resolución de esta cuestión, debemos tener en cuenta los siguientes datos de interés: (a) El actor inició la relación laboral con la demanda, a medio de un contrato temporal par obra o servicio celebrado en fecha 19.05.2014, según consta en vida laboral, en el que se establecía un periodo de prueba de 15 días, siendo el objeto de ese contrato la,'fabricación de tramos para Vestas y Siemens, según planificación; y en relación a su duración se precisa que 'no pudiendo superar los 3 años, ampliables a 12 meses por convenio colectivo. Finaliza el 18-5-17'; (b) la empresa preavisó por medio de escrito de fecha 2.05.2017 la finalización del contrato de trabajo; (c) el actor sufrió un accidente en el trabajo en fecha 5 de mayo de 2017, siendo declarado en situación de incapacidad temporal, por resolución del INSS de 24 de mayo de 2017, por enfermedad profesional. y por sentencia de Juzgado de lo Social n°1 de fecha 3-10-18 en la que, en procedimiento sobre determinación de contingencias, se declara que la baja del actor iniciada en fecha 8-5-17 es por enfermedad común; (d) tras recibir el alta en fecha 13-6-2018, el actor percibe prestación de desempleo desde el 07/06/2018 al 22/07/2018; una vez de alta, en vida laboral consta que en fecha 23-7-18 a 14-8-18 trabajó para Correos. (e) en fecha 3 de septiembre de 2018 es contratado de nuevo por la demandada, y cesado el día 14 del mismo mes por no superar el periodo de prueba; y entre el 15 de septiembre de 2018 y el 6 de noviembre de 2018, percibe de nuevo prestaciones de desempleo; (f) el actor figura como demandante de empleo en las listas del Servicio de Correos siendo llamado para firmar un contrato de trabajo en fecha 7-11-18, en el que sigue en la actualidad.

Partiendo de los hechos, ciertos e incontrovertidos que anteceden, la cuestión litigiosa consiste en determinar cual ha de ser la antigüedad computable para el cálculo de la indemnización como consecuencia del despido improcedente del trabajador, bien la que se estimó por la sentencia recurrida, la de la primera contratación iniciada el 19 de mayo de 2014, o por el contrario, la propugnada por la parte recurrente, desde la fecha de la segunda contratación temporal de 3 de septiembre de 2018. Y esta cuestión ha de resolverse en sentido contrario a lo declarado por la sentencia recurrida, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Porque la doctrina jurisprudencial, admite que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización. Y así, en la STS de fecha 12 de julio de 2010, declara: 'Esta Sala unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la Sentencia de 8 de marzo de 2007 (recurso 175/2004), sentencia que recogió antecedentes jurisprudenciales. Señalábamos en la Sentencia de 17 diciembre de 2007 (rec. 199/2004) que 'esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 (rec. 4936/1998); 15 de febrero de 2000 (rec. 2554/1999); 15 de noviembre de 2000 (rec.

663/2000); 18 de septiembre de 2001 (rec. 4007/2000); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004) y 4 de julio de 2006 (rec. 1077/2005), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 (rec. 546/1994) y 10 de diciembre de 1999 (rec. 1496 /1999), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (rec. 3265/2001 )'. (así, 69 días naturales en la STS 23/02/16 -rcud 1423/14 -), y hasta tres meses y 19 días en otra de 8 de noviembre de 2016 (RCUD 310/2015), que en un caso de contratación temporal del Ayuntamiento de Sevilla, se apreció la unidad esencial del vínculo habiendo finalizado un contrato el día 30-4-2010, y no celebrándose el siguiente hasta el día 19-8-2010.

2ª.- En el caso enjuiciado, la Magistrada de instancia, teniendo en cuenta las distintas sentencias del Tribunal Supremo que cita, concluye señalando que la antigüedad ha de ser la de 2014. Sin embargo, según la doctrina jurisprudencial, entre otras, STS de 21 de septiembre de 2017, para valorar la existencia de la unidad esencial del vínculo ha de atenderse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos.

Pues bien atendiendo a estos datos, no cabe mantener una antigüedad del año 2014, por cuanto sólo ha existido un contrato temporal previo, que tuvo una duración de tres años, que finalizó con la obra para la que el actor había sido contrato en mayo de 2017, sin que dicha extinción haya sido objeto de impugnación. Que con posterioridad a esta finalización, y antes de la segundo contratación han ocurrido diversas vicisitudes como son: -Que el actor permaneció en situación de incapacidad temporal, hasta el 13-6-2018, - a continuación el actor percibe prestación de desempleo desde el 07/06/2018 al 22/07/2018; -y consta igualmente que en fecha 23-7-18 a 14-8-18 trabajó para Correos.

Por lo tanto, desde la fecha de la finalización del primer contrato (14 de mayo de 2017) hasta el inicio de la segunda contratación en fecha 3 de septiembre de 2018, han transcurrido más de quince meses, y se han dado en el intermedio las circunstancias ya apuntas. La doctrina jurisprudencial sobre la unidad esencial del vínculo se admite cuando la reiteración de contratos temporales evidencie la existencia de unidad de contratación. Mas tal presunción de unidad de propósito en la contratación no puede deducirse en casos, como el presente, en el que tan solo ha existido un contrato temporal previo, en el que el actor ha percibido prestaciones por desempleo en los períodos ya indicados, y, además, ha trabajado para otra empresa, en este caso para Correos. Mantener que en esto supuesto de interrupción tan larga, intercalados por prestaciones de desempleo y con otro trabajo, de presumirse la existencia de unidad de contrato, cuando de los hechos lo que puede deducirse es precisamente lo contrario, implicaría la imposición de una carga injustificada al empleador por utilizar en la segunda contratación al mismo trabajador.

En base a tales datos, procede la estimación parcial del recurso de la empresa. en cuanto a la antigüedad que debe tomarse para el cálculo de la indemnización por la extinción de su contrato, que ha de ser la solicitada en el recurso de 3 de septiembre de 2018, hasta la fecha del cese de 14 del mismo mes, correspondiéndole una indemnización de 82,42 euros. Debiendo obviamente mantenerse la declaración de improcedente del cese, por cuanto la mercantil recurrente no ha construido ningún motivo de denuncia jurídica impugnando el cese en el periodo de prueba.

Procede, por tanto, estimar el recurso de la mercantil recurrente y revocar en la misma media la sentencia de instancia. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de la mercantil demandada GRITOWERS GALICIA SL, contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Ourense, en los presentes autos 684/2018 y, con revocación parcial de esta resolución, declaramos que la antigüedad aplicable al trabajador recurrente para el cálculo de la indemnización por despido acaecido ha de ser la de 3 de septiembre de 2018, correspondiéndole una indemnización de OCHENTA Y DOS EUROS, CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (82,42€), manteniendo los demás pronunciamientos del fallo de la resolución impugnada.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.