Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2511/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0004012
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002511 /2018 GA
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 793/2017
Sobre: REGULACION DE EMPLEO
RECURRENTE/S D/ña ELMEGA SL
ABOGADO/A: ESTANISLAO DE KOSTKA FERNANDEZ FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, Millán
ABOGADO/A: , PEDRO MANUEL PEDREIRA CANDAL
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 2511/2018, formalizado por el Letrado D. ESTANISLAO DE KOSTKA
FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, en nombre y representación de la empresa ELMEGA SL, contra la sentencia
número 52/2018 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO
OBJETIVO INDIVIDUAL 793/2017, seguidos a instancia de D. Millán frente a la empresa ELMEGA SL, con

la intervención del MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ
RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Millán presentó demanda contra la empresa ELMEGA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO: El demandante prestó servicios para la empresa demandada desde el 2 de junio de 2008 con la categoría de oficial tercera y con un salario mensual de 1.593,87 euros brutos con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. (Hecho no discutido y acreditado por el documento número 2 de la parte demandante y 1.2 de la parte demandada)./

SEGUNDO: El 5 de mayo de 2017 la empresa, con el asesoramiento externo de D. Valeriano , decide iniciar conversaciones con los 22 trabajadores que conformaban la plantilla para determinar la posibilidad de adoptar decisiones estructurales ante la situación económica negativa que la empresa sostenía que estaba atravesando. Dichas conversaciones se mantienen entre el 5 y el 24 de mayo con todos los trabajadores. Fruto de las mismas la empresa toma la decisión de plantear como medida un ERTE con 8 trabajadores a los que les reduciría su jornada un 50% durante cuatro años. Se seleccionaron ocho trabajadores, entre los que se encontraban D.

Carlos José , D. Carlos María y el actor. Se comunicó a los ocho trabajadores su selección para el ERTE antes del 24 de mayo de 2017. En las conversaciones mantenidas con D. Carlos José , con D. Carlos María y con el demandante, hasta el 24 de mayo, éstos manifestaron no estar de acuerdo con el ERTE y que preferían ser despedidos (Acreditado por la declaración jurada aportada en la documentación de la parte demandada, la declaración testifical de D. Valeriano , no habiendo sido un hecho expresamente discutido que dichas conversaciones existieron ni lo que en las mismas se manifestó)./

TERCERO: En fecha no determinada pero antes del inicio del período de consultas del ERTE los trabajadores, incluido el demandante, reciben de la empresa una comunicación escrita indicándoles la intención de iniciar un ERTE a los efectos de que puedan designar una comisión representativa (Acreditado por el último documento de la parte actora, declaración testifical de la responsable de contabilidad de la empresa y del asesor externo)./

CUARTO: El 29 de mayo de 2017 20 trabajadores de la empresa se reunieron en los vestuarios y trataron el tema del ERTE planteado por la empresa y del nombramiento de una comisión negociadora. Se presentaron voluntarios para conformarla D. Millán , D. Carlos María y D. Blas , votaron a favor 14 personas, existiendo 6 abstenciones. No quedó acreditado si estaban debidamente notificados para la asistencia a dicha reunión los 22 trabajadores de la empresa. Se levantó el acta que consta en el documento número 3 de la parte actora que fue remitida por burofax a la empresa el 31 de mayo de 2017 (Acreditado por el documento número 3 de la parte demandante, declaración testifical de la responsable de contabilidad y de D. Blas )./

QUINTO: D. Carlos José solicitó a un liberado sindical de la CIG que acudieran a las reuniones del ERTE personal del sindicato como asesores de la comisión negociadora (Acreditado por la declaración testifical de D. Blas )./

SEXTO: En fecha no determinada una de las administradoras de la empresa le dijo a D. Blas que si abandonaba la comisión negociadora no sería incluido en el ERTE (Acreditado por la declaración testifical de D. Blas )./ SÉPTIMO: En el período de consultas tuvieron lugar tres reuniones a las que acudió la comisión negociadora conformada por los tres trabajadores anteriormente indicados, comisión que estuvo asesorada en las propias reuniones por dos liberados sindicales de la CIG (Acreditado por la declaración testifical de D. Valeriano , por la testifical de la parte demandante e interrogatorio de la parte demandada)./ OCTAVO: En la reunión del 9 de junio la empresa realiza una exposición de la situación económica y la evolución de los últimos ejercicios y propone aplicar una reducción de jornada durante 4 años desde el 1 de julio de 2017 del 50% de la jornada a los ocho trabajadores afectados. La parte social le requiere a la empresa para que entregue las cuentas anuales del último ejercicio económico (2016), las provisionales al inicio del procedimiento y la documentación fiscal y contable de los dos trimestres consecutivos anteriores al inicio del procedimiento y le manifiesta que no están de acuerdo con un ERTE de cuatro años de duración. La empresa se compromete a su aportación. El acta levantada de la reunión es firmada por todos los asistentes. (Acreditado por la prueba testifical de ambas partes y los informes de la inspección de trabajo)/ NOVENO: En fecha no determinada pero posterior a la primera reunión y antes de la segunda se mantiene una conversación informal entre D. Carlos José , el demandante, los dos liberados de la CIG que actúan como asesores y la empresa con su asesor externo, en la que se pone sobre la mesa la posibilidad de proceder a la extinción objetiva de sus contratos de trabajo con compromiso de la empresa de proceder a la readmisión de los trabajadores cuando existiera más carga de trabajo, manifestando los dos trabajadores que no están de acuerdo con un despido objetivo, considerando que les corresponde la indemnización por despido improcedente (Acreditado por la declaración jurada, declaración testifical de D.

Valeriano , no siendo un hecho que haya sido expresamente discutido por la parte demandante). El 12 de junio la empresa comunica a su asesor externo que quiere despedir a D. Carlos José , D. Carlos María y el demandante (Acreditado por la declaración jurada y testifical del asesor externo)./ DÉCIMO: En la segunda reunión que tiene lugar el 13 de junio de 2017 la empresa entregó una comunicación de extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas a dos de los miembros de la comisión, D. Carlos María y el demandante, entrega que se produjo delante del tercer miembro de la comisión y de los dos asesores externos. También se despidió el mismo día por causas objetivas a D. Carlos José . El tercer miembro de la comisión negociadora no recibió copia de las cartas de despido. (Acreditado por la declaración de D. Blas y de D. Valeriano ). Las causas económicas para justificar la extinción de la relación laboral de los tres trabajadores son las mismas que las que sirvieron de justificación del ERTE (Acreditado por el interrogatorio de la parte demandada y declaración testifical del asesor D. Valeriano ). Además, la empresa propuso en dicha reunión la medida de reducción del 50% de la jornada a aplicar a tres trabajadores: D. Pascual , D. Blas y D. Rafael (Acreditado por el informe de la inspección de trabajo). Los tres trabajadores despedidos al recibir la carta manifestaron su disconformidad con la misma ofreciendo la posibilidad de llegar a un acuerdo con la empresa y evitar ulteriores litigios por el importe de la indemnización de despido improcedente (Acreditado por la declaración jurada y testifical del asesor externo)./ DÉCIMO
PRIMERO: El 28 de junio de 2017 tiene lugar la tercera reunión en la que la empresa propone como medida, dando por finalizado el período de consultas la reducción de jornada al 50% durante cuatro años de dos trabajadores D. Pascual y D. Rafael , con previsión de que los mismos alcanzarían la edad de jubilación antes de la finalización del ERTE, momento en que se extinguiría de forma individual el ERTE por dicha razón (Acreditado por el informe de la inspección de trabajo y declaración de D. Valeriano )./ DÉCIMO

SEGUNDO: El demandante estaba afiliado al sindicato CIG en el momento de los hechos objeto de este procedimiento (Acreditado por la última testifical de la parte demandante)./ DÉCIMO

TERCERO: El 15 de junio de 2017 D. Teodosio , que intervino como asesor en el período de consultas, presentó ante la inspección de trabajo la denuncia contra la empresa que figura en el documento número 4 de la parte actora que se da por reproducida. Presentó una nueva denuncia el 12 de septiembre con el contenido que consta en ese mismo documento (Acreditado por el documento número 4 de la parte actora)./ DÉCIMO

CUARTO: Por resolución de 28 de julio de 2017 la Xunta de Galicia inadmite la decisión empresarial de aplicar una reducción de jornada al 50% durante cuatro años a los dos trabajadores anteriormente citados y procede al archivo del procedimiento. Se da la misma por reproducida. (Acreditado por el documento número 6 de la parte actora)./ DÉCIMO

QUINTO: Las ventas de la empresa demandada fueron descendiendo desde el año 2013 en adelante, disminuyendo un 14,11% respecto de las ventas del año 2012 en el año 2013, un 22,88% en el año 2014, un 4,11% en el 2015, un 22,94% en el 2016. Las ventas tuvieron también una evolución trimestral decreciente en los años 2015, 2016 y primer trimestre del año 2017, ascendiendo a los importes que figuran en el cuadro del folio 15 del informe pericial que en estos datos se da por reproducido (Acreditado por la prueba pericial)./ DÉCIMO

SEXTO: Con posterioridad a los tres despidos, se contrataron a cinco personas. Previamente a dichas contrataciones, un trabajador había abandonado voluntariamente la empresa y dos habían iniciado un proceso de incapacidad temporal. Uno de los trabajadores en situación de incapacidad temporal era D. Blas , si bien el trabajador contratado para sustituirlo continuó prestando servicios después de su incorporación (Acreditado por la prueba testifical de ambas partes e interrogatorio de la parte demandada)./ DÉCIMO OCTAVO: El demandante realizaba funciones de mecánico e instalador de maquinaria agrícola e industrial. Los ocho trabajadores seleccionados inicialmente en el ERTE eran un almacenista, 2 instaladores y 5 de fabricación interna. Sólo existía un trabajador de personal de oficina, de las restantes categorías existían varios (Acreditado por los contratos de trabajo aportados por la parte demandada, informe de la inspección de trabajo y declaración jurada y testifical de D. Valeriano , asesor externo)./ DÉCIMO NOVENO: El demandante no ostentó cargo electivo sindical en el último año anterior al despido (Hecho no discutido)./ VIGÉSIMO: El actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 14 de julio de 2017 que dio lugar al acto de conciliación celebrado el 7 de agosto de 2017 que finalizó sin acuerdo (Acreditado por el certificado del acta de conciliación acompañado a la demanda)./ VIGÉSIMO
PRIMERO: La comunicación de extinción de la relación laboral entregada al demandante en la reunión del 13 de junio de 2017 es la que consta acompañada a la demanda que se da por íntegramente reproducida (Acreditado por la prueba documental acompañada a la demanda).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda presentada y en consecuencia declaro la NULIDAD del despido de que fue objeto el demandante con efectos de 28 de junio de 2017 y condeno a la empresa demandada a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir a razón de un salario día de 52,40 euros. Condeno a la empresa al abono de una indemnización de 20.000 euros por daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la empresa ELMEGA SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 3 de A Coruña de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20 de agosto de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día dieciséis de noviembre de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda y declara el despido nulo por entender que ha sido como represalia frente a la oposición del demandante al ERTE, la petición del asesoramiento del sindicato y formar parte de la comisión negociadora y que se despidió a dos de los que formaban parte de la comisión y el tercero había pedido el asesoramiento del sindicato CIG.

Frente a ella el propio demandado-condenado interpone recurso de suplicación y al amparo del art.

193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la revisión de los hechos declarado probados 4, 6, 8, 10, 11 y 14.

Vaya por delante, como también alega el recurrente en el Recurso de suplicación que: El punto de que hemos de partir para dilucidar las múltiples revisiones propuestas no puede ser otro sino el de que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - únicamente al juzgador de instancia y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10 -rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09 -).

A lo que añadir que la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2º. - Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3º. - Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; y 4º. - Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -).

E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 ; y 20/06/06 -rco 189/04 -).

Y así, y por esta vía pretende en concreto: 1º) la revisión del hecho cuarto para añadir que: 'El acta de constitución de la comisión negociadora adolecía de graves defectos, en tanto en cuanto no estaba firmada por los trabajadores participantes en la votación, y tampoco fue firmada por los trabajadores elegidos, habiéndose requerido la subsanación de los errores y, pese a los mismos, nunca fue entregado un documento de nombramiento válido.

El defecto en la constitución de la comisión negociadora supuso, entre otras cuestiones de carácter formal la inadmisión del Expediente de Regulación Temporal de Empl eo'.

Se basa en Declaración jurada de D. Valeriano (Folio 150).

Informe emitido por esta Inspección de Trabajo (Folio 35).

Documento N° 6 del ramo de prueba documental aportado por el actor, consistente en resolución de inadmisión del ERTE (Folio 178 y 179).

Documento N° 3 del ramo de prueba documental aportado por el actor, consistente en el acta de constitución de la comisión negociadora (Folio 159).

Documento N° 5 del ramo de prueba documental aportado por el actor, consistente en advertencia Xunta de Galicia (Folio 175).

La revisión se admite si bien parcialmente y con la siguiente redacción: El acta de constitución de la comisión negociadora no estaba firmada por los trabajadores participantes en la votación, y tampoco fue firmada por los trabajadores elegidos, habiéndose requerido la subsanación de los errores.

El defecto en la constitución de la comisión negociadora supuso, entre otras cuestiones la inadmisión del Expediente de Regulación Temporal de Empleo'.

Y no admitimos que ' pese a los mismos, nunca fue entregado un documento de nombramiento válido ', porque es un hecho negativo que no puede tener cabida en la relación de hechos probados.

2º) propone la revisión del Hecho Probado Sexto, en el sentido de que se suprima, por encontrarse tal afirmación huérfana de prueba.

Alegando que es radicalmente falso que una de las administradoras de la empresa haya manifestado a D. Blas que si abandonaba la comisión negociadora no sería incluido en el ERTE.

Obviamente la supresión no es admisible porque no se basa en documento alguno que la avale, y olvida que la valoración de la prueba es exclusiva de la juez de instancia.

3º) del Hecho Probado octavo, que quedaría redactado de la siguiente forma (se identifica en negrita la adición): 'En la reunión del 9 de junio la empresa realiza una exposición de la situación económica y la evolución de los últimos ejercicios y propone varias alternativas, un ERTE para 8 personas a establecer el periodo, la extinción de varios contratos de trabajo (en torno a 5), o una tercera opción de extinguir algunos contratos y mantener el ERTE para el resto de los trabajadores . La parte social le requiere a la empresa para que entregue las cuentas anuales del último ejercicio económico (2016), las provisionales al inicio del procedimiento y la documentación fiscal y contable de los dos trimestres consecutivos anteriores al inicio del procedimiento. La empresa se compromete a entregar en la siguiente reunión la documentación económica requerida por la parte social. Los trabajadores despedidos manifiestan durante la reunión y posteriormente a la misma su voluntad inequívoca de querer ser despedidos . El acta levantada de la reunión es firmada por todos los asistentes'.

Y para ello se vale de la declaración jurada de D. Valeriano (Folio 150). Y en informe de la Inspección de trabajo folios 33 y siguientes.

Que no admitimos primero, porque dichas alternativas no constan en la documental que cita. Y segundo porque de la declaración jurada de D. Valeriano , no es prueba hábil para revisar ya que se trata de una declaración testifical documentada, y porque -dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación- están privadas de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical, ( SSTSJ Galicia 10/01/01 R. 2952/98 , 29/03/01 R. 4594/00 , 04/04/01 R. 1464/00 , 30/05/01 R. 2265/01 , 29/11/01 R. 5426/01 , 07/02/02 R. 6499/01 , 22/02/02 R. 3164/98 , 23/12/02 R. 1744/02 ...), por no constituir 'documento' en el sentido del art. 193.b de la Ley de la Jurisdicción Social, alusivo a la prueba documental señalada en el art.

196.2 de la Ley de la Jurisdicción Social.

4º) Para el Hecho Probado Décimo se propone: ' Como consecuencia del acuerdo de extinción de la relación laboral alcanzado con los trabajadores en la segunda reunión que tiene lugar el 13 de junio de 2017 la empresa entregó una comunicación de extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas a dos de los miembros de la comisión, D. Carlos María y el demandante, entrega que se produjo delante del tercer miembro de la comisión y de los dos asesores externos. También se despidió el mismo día por causas objetivas a D. Carlos José .

Las causas económicas para justificar la extinción de la relación laboral de los tres trabajadores son las mismas que las que sirvieron de justificación del ERTE (Acreditado por el interrogatorio de la demandada y de la declaración testifical del asesor D. Valeriano ).

Además, la empresa propuso en dicha reunión la medida de reducción del 50% de la jornada a aplicar a tres trabajadores: D. Pascual , D. Blas y D. Rafael (Acreditado por el informe de la inspección de trabajo).

Los tres trabajadores despedidos al recibir la carta aceptan y se encuentran conformes con el despido, manifestando únicamente su disconformidad con la cantidad que percibirían como indemnización y ofreciendo la posibilidad de llegar a un acuerdo con la empresa y evitar ulteriores litigios por el importe de la indemnización de despido improcedente'.

Inadmisible la redacción propuesta porque lo anteriormente señalado, ya que se apoya en la declaración jurada de D. Valeriano (Folio 150).

5º) La modificación del Hecho Probado Décimo Primero, que también se identifica en negrita: 'El 28 de junio de 2017 tiene lugar la tercera reunión en que, la empresa propone como medida, dando por finalizado el periodo de consultas la reducción de jornada al 50% durante cuatro años de dos trabajadores D. Pascual y D. Rafael , con previsión de que los mismos alcanzarían la edad de jubilación antes de la finalización del ERTE, momento en que se extinguiría de forma individual el ERTE por dicha razón.

Los miembros de la comisión no firmaron las actas de la segunda y tercera reunión, y hasta dos semanas después de cerrado el periodo de consultas no contactaron con la dirección de la empresa ni con su asesor externo, por lo que el ERTE tuvo que presentarse con acuerdo con los trabajadores y sin participación de la comisión negociadora '.

Que tampoco prospera por lo ya expuesto.

6º) Y por último la parte recurrente propone la modificación del Hecho Probado Décimo Cuarto, valiéndonos para ello de la siguiente prueba documental: Documento N° 6 del ramo de prueba documental aportado por el actor, consistente en resolución de inadmisión del ERTE (Folio 178 y 179).

Declaración jurada de D. Valeriano (Folios 150 y siguientes).

Informe emitido por esta Inspección de Trabajo (Folio 33 y siguientes).

Y se propone la inclusión del siguiente apartado, en negrita la adición: 'Por resolución de 28 de julio de 2017 la Xunta de Galicia inadmite la decisión empresarial de aplicar una reducción de jornada al 50% durante cuatro año a los dos trabajadores anteriormente citados y procede al archivo del procedimiento. El motivo de la inadmisión radicó, entre otros extremos, en que el acta de constitución de la comisión negociadora de 29/05/2017 estaba firmada por los asistentes pero no por los tres trabajadores elegidos '.

Que por intrascendente no admitimos.



SEGUNDO: Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 5__h6_0193art>193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores .

Alegando que la decisión extintiva de la relación laboral de D. Millán , en ningún caso tiene origen en una vulneración del principio de no discriminación, garantía de indemnidad o libertad sindical. Antes de la constitución de la comisión negociadora los tres habían manifestado el desacuerdo con el ERTE y que preferían ser despedidos. Solo se despide a dos de la Comisión y no tres; al actor corresponde acreditar los indicios; que se despide al actor por haber acuerdo, ya que solo faltaba acordar la indemnización, que no ejercía actividad sindical ya que la comisión negociadora nunca estuvo debidamente formada. Y las contrataciones llevadas a cabo después del despido eran necesarias.

Y con igual amparo procesal en el siguiente motivo se denuncia nuevamente la infracción de los dispuesto en el artículo 108.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores y entiende el recurrente que no hay despido nulo, porque el actor y los otros trabajadores manifestaron reiteradamente su preferencia a ser despedidos y alegaron diferentes motivos, el actor Millán , que ya había trabajado en una etapa anterior en la empresa, abandonando la misma de forma voluntaria para dedicarse a otro trabajo, posteriormente pidió su reincorporación a su anterior puesto, a lo que la empresa accedió y en el momento actual prefiere optar por dejar la empresa'. Que no hay indicios sólidos, ni sutiles de la vulneración de derechos fundamentales, que la carta cumple los requisitos legales y ninguna objeción se ha hecho a los informes económicos y por lo mismo el hay despido procedente.

Centrada la cuestión en debatir sobre la 'garantía de indemnidad', ello impone recordar antes de nada que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface ... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 14/1993, de 18/Enero, FJ 2 ; ... 125/2008, de 20/Octubre, FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 3. SSTS 17/06/08 -rcud 2862/07 - 24/10/08 -rcud 2463/07 -) y de 5/7/13 (rcud 1683/2012 ).

De ello 'se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental' [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ] (recientes, SSTC 76/2010, de 19/Octubre, FJ 4 ; 6/2011, de 14/Febrero, FJ 2 ; y 10/2011, de 28/Febrero , FJ 4). Y asimismo se impone aclarar - seguimos las sentencias de la Sala más arriba citadas- que tampoco es preciso que la medida represaliante tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

Tratándose de tutelar derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el art. 179.2 LPL ['una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación..., corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas'].

Y al efecto se recuerda por el intérprete máximo de la Constitución que 'precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo', hoy recogida en los arts. 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23/noviembre ;... 138/2006, de 8/Mayo ; y 342/2006, de 11/Diciembre , FJ 4. .Y - a título de ejemplo- SSTS 20/01/09 -rcud. 1927/07 -; 29/05/09 -rcud 152/08 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -).

Pero para que opere el desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que 'debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido', que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (aparte de muchas otras anteriores, SSTC 92/2008, de 21/Julio, FJ 3 ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 2/2009, de 12/Enero , FJ 3. Y SSTS 14/04/11 -rco 164/10 -; 25/06/12 -rcud 2370/11 -; y 13/11/12 -rcud 3781/11 -). Y presente la prueba indiciaria, 'el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales' (tras muchas anteriores, SSTC 183/2007, de 10/Septiembre, FJ 4 ; 257/2007, de 17/Diciembre, FJ 4 ; y 74/2008, de 23/Junio , FJ 2); 'en lo que constituye ... una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria' (aparte de las que en ellas se citan, SSTC 326/2005, de 12/Diciembre, FJ 6 EPV ; 125/2008, de 20/Octubre ; y 92/2009, de 20/Abril , FJ 7).

En fin, señala el TC, la garantía de indemnidad insita en el art. 24.1 CE cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho (por todas, las SSTC de 14/1993, de 18/Enero ; 140/1999, de 22/Julio ; y 168/1999, de 27/Septiembre ). A lo que añadir -ya en el ámbito de la jurisdicción ordinaria- que para la doctrina unificada la tutela judicial efectiva excluye toda lesividad por el ejercicio de una acción ante los Tribunales ( STS 22/09/00 Ar. 8213).

De todo lo expuesto la Sala entiende que el actor no fue despedido por que lo había pedido reiteradamente, sino por oponerse al ERTE, ya que de haber aceptado la empresa pretensión de los despedidos, la indemnización no hubiera la del despido objetivo, ya que tal manifestación (que preferían el despido improcedente, y no el despido objetivo, al ERTE) también se había hecho claramente.

Igualmente la doctrina afirma [con cita de las SSTC 135/1990 de 21 de 14/Febrero; y 7/1993, de 18/ Enero ] que '... cuando se ventila un despido (entiéndase cualquier tipo de decisión directiva] 'pluricausal', en el que confluyen una causa fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales, que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión [...], cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria [u organizativa] es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio; sin que baste el intentarlo' ( STC 48/2002, de 25/Febrero , f. 8).

Conforme a lo dicho, 'al empresario corresponde probar que los hechos motivadores de la decisión [...] constituyen causa legítima [...] y se presentan razonablemente como aje-nos a todo móvil atentatorio de los derechos fundamentales. No se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales [ STC 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo [ STC 114/1989, de 22/Junio , F. 4], que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que las mismas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios [ SSTC 74/1998, de 31/Marzo, F. 2 ; 29/2000, de 31/Enero , F.

3) [...] los órganos de la jurisdicción social han de alcanzar y expresar la convicción [...] de que la extinción fue enteramente extraña a una conducta discriminatoria por razón de sexo, de modo que pueda estimarse que en todo caso la extinción habría tenido lugar verosímilmente por existir causas suficientes para entender como razonable la decisión empresarial desde la mera perspectiva organizativa o disciplinaria. El órgano judicial debe considerar probado que los hechos [aducidos] [...] fueron en verdad los únicos causantes [...] en la intención del empleador y calificar tales hechos como ajenos a todo propósito discriminatorio [ SSTC 55/1983 , 104/1987 , 166/1988 , 114 1989. 135/1990 , 197/1990 , 21/1992 , 7/1993 , 266/1993 , 180/1994 y 136/1996, de 23/Julio , F. 6] ( STC 41/2002, de 25/Febrero , f. 3), de manera que es admisible la improcedencia de la decisión empresarial -que no su nulidad radical- cuando a pesar de los referidos indicios y de que la medida empresarial resultase a la postre antijurídica -por inadecuada-, de todas formas se excluya en el relato fáctico la presencia de cualquier propósito discriminatorio o atentatorio al derecho constitucional invocado, por llegarse a la convicción de que 'puesta entre paréntesis' la circunstancia supuestamente determinante de la alegada discriminación - actividad sindical, sexo, raza, etc., la decisión 'habría tenido lugar verosímilmente en todo caso, por existir causas suficientes, reales y serias para entender que es razonable' ( SSTC 293/1993, de 18/Octubre, F. 6 ; 85/1995, de 6/Junio, F. 4 ; 82/1997, de 22/Abril, F. 3 ; y 202/1997, de 25/Noviembre, F. 4 ; 48/2002, de 25/Febrero , f. 5).

La sentencia de instancia mantiene como indicios de esa vulneración de derechos fundamentales (cuya prueba como alega el recurrente, corresponde al actor y así hemos dejado constancia de su exigencia conforme a la doctrina jurisprudencial) que los tres despedidos se posicionaron siempre en contra del ERTE y en defensa de los trabajadores, y así consta en el hecho probado 2º (no están de acuerdo).

El demandante forma parte de la comisión negociadora.

La empresa tiene pérdidas desde el año 2013 y no se produce el despido objetivo hasta el 13-6-2017.

Las causas económicas alegadas para el despido objetivo son las mismas que las del ERTE.

Y el despido se lleva a cabo durante el periodo de consultas.

Estos indicios son hechos probados, y el despido objetivo por causas económicas del actor no responde a esa finalidad, las pérdidas de la empresa están acreditadas, pero no justifican el despido al actor por ellas, porque se estaba tramitando el ERTE por esas mismas causas, sino que se le despide como represalia a su oposición al ERTE y a su manifestación de preferencia por el despido improcedente, ya que así queda reflejado en los hechos probados (HP 9º).

Y no justifica el despido el hecho de que lo hubieran demandado, como alega la empresa, porque la manifestación de esa preferencia, insistimos, era por el despido improcedente y la indemnización máxima.

Y no hay otra justificación, que su oposición al ERTE y el hecho de formar parte de la comisión negociadora, y todo ello con independencia de que el ERTE no se aprobara por no estar bien constituida la comisión, ya que el despido se hizo con anterioridad a la resolución de la Xunta de Galicia que lo inadmite.

Y el hecho de entender que el despido es no es más que una represalia, también lo prueba el hecho de que con posterioridad se hicieron nuevas contrataciones (un total de 5 trabajadores), que tampoco la empresa justifica ya que solo justifica la necesidad de dos trabajadores, uno por haberse producido un abandono de la empresa voluntario y el otro para sustituir al que se encontraba en situación de incapacidad temporal; pero en todo caso la necesidad de personal, pese a las causas económicas, parece evidente, por lo que el despido objetivo del demandante ni está justificado ni es razonable y por lo mismo el despido nulo tal y como lo califica la sentencia recurrida, y debe ser confirmado.



TERCERO: Por último y con igual amparo procesal se denuncia la infracción de los dispuesto en el artículo 183 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y entiende conforme a dicho artículo no se han acreditado los daños morales o materiales que justificasen la indemnización porque el despido del actor en ningún caso ha vulnerado derechos fundamentales y libertades públicas.

La comisión negociadora adolecía de un grave defecto de forma en cuanto a su constitución, por cuanto se prueba que la comisión negociadora en realidad no lo era, y el demandante no estaba amparado por las garantías sindicales propias del ejercicio.

El demandante había solicitado el despido de forma previa a la constitución de la comisión negociadora y antes de que fuesen conocidas las medidas que tomaría la empresa como consecuencia del ERTE, por lo que no se encontró en ninguna disyuntiva, como se alega en la Sentencia de instancia.

La actividad sindical del actor fue mínima y, por tanto, la repercusión de la conducta empresarial no puede tener el mismo efecto que de haberse ejercido una actividad sindical real.

Y no procede su estimación porque en el art. 183 LRJS , al disponer: 'Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'.

Y en la STS/IV de 13 de julio de 2015 (rco.221/2014 ); 2-11-2016 y 24-1-2017 precisaron en relación a la indemnización por daño moral lo siguiente: Hemos de reconocer, como hicimos en muy recientes resoluciones que 'la doctrina de la Sala en orden a la cuestión de que tratamos -indemnización por vulneración de derechos fundamentales- no ha tenido la uniformidad que sería deseable, pasando de una inicial fase de concesión automática en la que se entendió procedente la condena al pago de la indemnización por los daños morales causados, sin necesidad de que se acredite un específico perjuicio, dado que éste se presume (así, SSTS 09/06/93 - rcud 3856/92 -; y 08/05/95 -rco 1319/94 ), a una posterior exigencia de bases y elementos clave de la indemnización reclamada que justifiquen suficientemente la misma y que estén acreditados indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar la condena [ SSTS 22/07/96 -rco 7880/95 -; ... 11/06/12 - rcud 3336/11 -; y 15/04/13 -rcud 1114/12 -]' ( SSTS 02/02/15 -rco 279/13 -; y 05/02/15 -rco 77/14 -).

Pero en los últimos tiempos esta doctrina de la Sala también ha sido modificada, en primer lugar atendiendo al criterio aperturista que actualmente informa el resarcimiento del daño moral [incluso se recomienda su aplicación en el ámbito de los incumplimientos contractuales por los PETL y por UNIDROIT: STS I 15/06/10 -rec. 804/06 ], y por la consideración acerca de la 'inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ...

[lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, 'diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio' de la aplicación de parámetros objetivos, pues 'los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados 'no tienen directa o secuencialmente una traducción económica' [ SSTS/Iª 27/07/06 Ar. 6548 ; y 28/02/08 -rec. 110/01 -]' ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08 ; y 11/06/12 -rcud 3336/11 ]. Y sobre todo, en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS, pues de un lado su art. 179.3 dispone que la exigible identificación de 'circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada' ha de excepcionarse 'en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada'; y de otro, al referirse a las indemnizaciones a fijar como consecuencia de la vulneración de un derecho fundamental, su art. 183.3 señala que '[e]l tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima [...], así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'. Con ello es claro que el precepto viene a atribuir a la indemnización -por atentar contra derechos fundamentales- no sólo una función resarcitoria [la utópica restitutio in integrum], sino también la de prevención general.

Y como '... la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la LISOS para las infracciones producidas en el caso ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional [ STC 247/2006, de 24/Julio ], a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS 15/02/12 - rco. 67011 ; 08/07/14 -rco 282/13 -; y 02/02/15 -rco 279/13 ).

Probada la violación de derechos fundamentales debe acordarse el restablecimiento del demandante en la integridad de su derecho. Tal integridad comporta, entre otros extremos, la reparación de las consecuencias derivadas de la acción u omisión del sujeto responsable, incluida la indemnización que procediera (arg. ex art. 182.1.d LRJS ).

En la STS 2 febrero 2015 (rec. 279/2013 ) repasa la evolución de la jurisprudencia y ...Aún después de ella se considera válida la doctrina conforme a la cual el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable.

La inmediación característica del proceso laboral en la instancia se proyecta a la hora de precisar el concreto alcance que deba tener la indemnización de daños y perjuicios contemplada en la LRJS. De hecho, en alguna ocasión, a la vista de su artículo 183 , se ha llegado a entender que solo excepcionalmente cabe revisarlo en casación, 'al ser competencia de la Sala de instancia fijar libremente su importe' (STS 30 abril 2014, rec. 213/2013 ). Asimismo, la STS 5 febrero 2015 (rec. 77/2014 ) pone de relieve el diferente modo en que ha de abordarse la fijación por los daños sufridos (necesitados de su acreditación) y por los daños y perjuicios morales (donde la determinación posee elevadas dosis de discrecionalidad).

Y la sentencia recurrida para la imposición de la indemnización ha tenido en cuenta la gravedad de la conducta ya que se despide al demandante porque forma parte de la comisión negociadora del ERTE y también a otro miembro de la misma; el perjuicio ocasionado, al considerar que el despido del demandante le afecta no sólo al propio actor, sino a los otros trabajadores ya con el despido se impidió la representación en el ERTE de los intereses del resto de los trabajadores afectados, así como el perjuicio al sindicato al que pertenece el demandante, y verse afectada su imagen, ya que el mismo asesoró a la comisión de negociación y acto seguido dos de sus miembros fueron despedidos.

Y esas consideraciones nos conducen a mantener como adecuada la cuantía indemnizatoria establecida en la sentencia de instancia, pues no aparece como irrazonable o arbitraria. Tampoco la empresa ha desarrollado argumentaciones útiles para evidenciar una eventual desproporción indemnizatoria, pues se ha centrado en su negación. Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la empresa ELMEGA, S.L. contra la sentencia de fecha 29-1-2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de A Coruña en el Procedimiento nº 793-2017 sobre despido debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Procede declarar la pérdida del depósito constituido para recurrir. Se imponen las costas al recurrente condenándole al abono de los honorarios del letrado impugnante del recurso en cuantía de 550 Euros.

Respecto de los aseguramientos prestados manténgase los mismos hasta el cumplimiento de la resolución recurrida o en ejecución de sentencia se acuerde lo procedente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.