Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2512/2019 de 11 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002695
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002512 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000669 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de OURENSE
RECURRENTE/S D/ña Octavio
ABOGADO/A: CELIA PEREIRA PORTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: VIDISCO,S.L.
ABOGADO/A: MARIA BELEN LAREO LODEIRO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de Septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002512/2019, formalizado por LA LETRADA DOÑA CELIA PEREIRA
PORTO, en nombre y representación de DON Octavio , contra la sentencia número 593/2018 dictada por EL
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000669/2018,
seguidos a instancia de DON Octavio frente a VIDISCO,S.L. representa por LA LETRADA DOÑA MARÍA
BELÉN LAREO LODEIRO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : D. Octavio presentó demanda contra VIDISCO,S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 593/2018, de fecha veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO. - El actor prestó servicios para la demandada, del sector de hostelería, desde el 25 mayo 2012, con categoría profesional de subencargado de establecimiento y jornada a tiempo parcial del 50,5% (hecho conforme) de lunes a domingo (contratos a los folios 32 y 34) y con salario mensual bruto y prorrateado de 649,23 euros (nóminas a los folios 43 a 45).

SEGUNDO. - Tras solicitud del actor de reingreso de su situación de excedencia, remitida a la empresa el 17 agosto 2018 (folios 47 a 50), la empresa remitió al actor por burofax presentado el 29 agosto 2018 carta del siguiente tenor literal (folios 51 y 52): 'En relación a la solicitud planteada por Ud. el pasado día 17 de agosto, hemos de indicarle que no es posible acceder a la misma por los motivos que expondremos a continuación: Con fecha 1 de septiembre de 2016, formuló solicitud de EXCEDENCIA VOLUNTARIA, excedencia que comenzó el 1 de octubre de 2016 siendo su duración de 1 año y 11 meses, por lo que el periodo de excedencia voluntaria finaliza el 31 de agosto de 2018. Conforme establece el Convenio Colectivo de aplicación en su artículo 50 , 'El trabajador excedente deberá solicitar su ingreso con una antelación mínima de quince días laborables a la fecha de vencimiento de la misma' requisito éste que obviamente no cumple su solicitud. La falta de comunicación de la solicitud de reincorporación dentro del plazo convencionalmente exigido conlleva la extinción de la relación laboral. - Se da además la circunstancia que el acuerdo que Ud. menciona en su solicitud, ampliaba el plazo de preaviso a un mes'.

TERCERO. - El actor se encontraba en situación de excedencia voluntaria desde el 1 octubre 2016, habiendo suscrito con la empresa pacto el 6 septiembre 2016 del siguiente tenor literal (folio 46 bis): 'En Ourense, nos locais da empresa VIDISCO (en adiante PIZZA MOVIL), no establecemento da rúa Nosa Señora da Sainza, sendo as 15:00 horas do día 06 de septembro do 2016, reúnense D. Rubén en representacion da empresa, e D. Octavio , traballador da mesma e delegado de persoal, e ACORDAN: 1.

A empresa acepta a solicitude de excedencia feita por Octavio , que comezará o próximo 1 de outubro de 2016. 2. A situación de excedencia terá unha duracion de 1 ano e 11 meses, podendo ser prorrogado por períodos tamen anuais ata un maximo de cinco anos. A solicitude de cada prórroga deberá ser comunicada polo traballador cunha antelación mínima de un mes antes da finalización de cada periodo. 3. Así mesmo, a solicitude de reincorporacion tamén debera comunicala o traballador cunha antelación mínima de un mes. 4.

0 traballador terá dereito á reserva do posto de traballo cos mesmos efectos que os previsto no artigo 46.1 do Real Decreto Lexislativo 2/2015, do 23 de outubro e o artigo 52 do Convenio Colectivo de Elavoradores de Productos Cocinados para su Venta a Domicilio, polo que se aproba o text° refundido da Lei do Estatuto dos Traballadores, E en proba de conformidade, asinan o presente acordo no lugar e data arriba indicados'.



CUARTO. - En el acuerdo de excedencia reseñado en el hecho probado anterior se hace constar que el actor es delegado de personal. En la demanda rectora de autos se consigna que 'o traballador non ten a condición de representante do persoal e consta afiliado á CIG'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar en parte la demanda presentada por D. Octavio y en virtud de ello declaro la improcedencia de su despido y condeno a VIDISCO S.L. a la readmisión del actor en las condiciones anteriores al despido y con abono de los salarios de tramitación que procedan desde la fecha del despido o indemnizarle en la cuantía de 3114,33 euros.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Octavio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte VIDISCO, SL.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CUATRO DE ORENSE de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha SIETE DE MAYO DE DOS MIL DIECINUEVE.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIEZ DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora presenta demanda en la que solicita que se declare el despido del trabajador improcedente con el derecho al abono de la correspondiente indemnización fijada en el art. 56 del ET .La sentencia da instancia da cuenta de los siguientes datos: ( lo indicamos de forma muy resumida).1º.- que viene prestando servicios para la demandada desde el 25 de mayo de 2012, con categoría profesional de subencargado de establecimiento , con una jornada a tiempo parcial del 50,5% ,y con un salario mensual bruto y prorrateado de 649,23 €.

2º.- que el actor se encontraba en situación de excedencia voluntaria desde el 1 de octubre de 2016, habiendo suscrito con la empresa el pacto de 6 de septiembre de 2016 que se reproduce en el hecho probado tercero de la sentencia de instancia.

3º.- que el actor solicita el reingreso de su situación de excedencia a la empresa en fecha 17 de agosto de 2018, que es contestada , en fecha 29 de agosto de 2018, mediante carta cuyo tenor se recoge en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia.

La sentencia resuelve que la actuación empresarial enjuiciada es un despido improcedente y en consecuencia condena a la empresa demandada a optar entre la readmisión con abono de los salarios de tramitación que procedan desde la fecha del despido, o a indemnizarle en la cuantía de 3.114,33 €.

Para llegar a tal cuantía indemnizatoria resuelve la cuestión relativa a salario regulador y duración de la prestación de servicios de la siguiente manera : a) en cuanto al salario regulador del despido ,el Juez a quo indica que: 'se asume el de las nóminas anteriores a la situación de excedencia del actor que obran en autos , sin que quepa aceptar el postulado por demandante, de 776,24 euros sobre cuya extracción no se da explicación alguna, salvo las anotaciones manuscritas en la nómina de septiembre de 2016, al folio 40, ininteligibles para el juzgador sin conjetura, hipótesis o razonamiento, o el postulado por la demandada de 558,15 euros, también sin más explicación que la mera remisión a las tablas del convenio colectivo y la jornada parcial del actor , resultando que las nóminas reflejan el salario superior a esa cuantía que se ha consignado' b)en cuanto tiempo de prestación de servicios , el Juez a quo indica que: ' en relación con el cómputo de la antigüedad a efectos indemnizatorios, implica que se tenga como dies ad quem el último de prestación de servicios antes de la excedencia voluntaria, por mor de los efectos de tal clase de excedencia sobre los del contrato.' Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo , se emita otra sentencia 'máis axustada a Dereito pola que condene a empresa demandada a aboarlle unha indemnización por despedimento improcedente de 5.333,64 €' El recurso ha sido impugnado por la demandada VIDISCO S.L. quien solicita la desestimación, confirmando íntegramente la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados , formula su recurso al amparo del art. 193 c) de la LRJS señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta en el art. 56 del ET , indicando que la indemnización ha de ser calculada conforme al salario que le correspondía al trabajador a la fecha del reingreso,y que además han de fijarse las consecuencias del despido improcedente a la fecha en la que se le deniega la reincorporación y no la de la fecha de la su última prestación de servicios antes de la excedencia.

Como argumenta la empresa al impugnar el recurso presentado, el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza cuasi-casacional ; la consecuencia de esa especial naturaleza, como nos recuerda el Tribunal Constitucional entre otras en sentencia 294/93 de 18 de octubre , es que nos encontremos ante un recurso con un objeto limitado, que se concreta en las cuestiones específicamente planteadas por las partes, en especial la recurrente, y por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la Ley y concretados por la jurisprudencia.

Los requisitos formales impuestos por el legislador se contemplan en los artículos 196.2 y 193 de la LRJS de los que se desprende que en el escrito de interposición del recurso de suplicación, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas, razonando la pertinencia y la fundamentación de los motivos.' En relación con el cumplimiento de tales requisitos el Tribunal Constitución ha señalado ( entre otras en sentencias 29/1985 , 87/1986 , 99/1990 , así como la de 10 de febrero de 1992 ) que: 'no basta con manifestar una voluntad de recurrir la sentencia de instancia...sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario, como lo es, en nuestro ordenamiento procesal, el recurso de casación', argumento totalmente aplicable al recurso de suplicación, al ser ambos, sin duda alguna, recursos de naturaleza extraordinaria.

Por su parte el Tribunal Supremo (entre otras en sentencia de 31 de octubre de 1986 o 13 de noviembre de 1992 ) ha señalado que la superación del rigorismo formalista en el recurso de casación (y por supuesto en el de suplicación), en modo alguno supone introducir una impugnación abierta y libre de lo resuelto por el Tribunal de instancia. Las mínimas exigencias formales de claridad y de contenido que regulan este recurso extraordinario han de tenerse como requisitos que cumplen un papel de capital importancia para la ordenación del proceso. De no hacerse así, es decir, si el recurso se limita a hacer una serie de alegaciones o consideraciones mostrando su disconformidad con la resolución impugnada, tanto de los hechos como del derecho aplicado, el recurso debe ser desestimado, puesto que con ello obligaría a construir 'ex officio' el recurso por parte del Tribunal Superior de Justicia, cosa prohibida por la ley, al ser contrario al principio de rogación e imparcialidad que deben de presidir las actuaciones de Tribunales de Justicia, y porque la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no ampara la inacción de la parte ni puede conducir a que la actividad procesal que a aquélla corresponde sea suplida por el órgano judicial, abocado a la neutralidad y a velar por el equilibrio procesal y tutela judicial en los términos exigidos por el art. 75.1 LRJS ( entre otras sentencias que así se pronuncian puede citarse SSTJ de Galicia de 27 de octubre 2005 , 16 de febrero de 2005 , 17 de diciembre de 2004 , etc).

Pues bien la recurrente cita el art. 56 del ET pero no completa tal denuncia con otras normas sustantivas que nos permitan detectar en donde está el error o la infracción cometida por la sentencia de instancia, sobre todo en lo que se refiere a la determinación del salario regulador y los conceptos salariales para fijar el mismo en la forma pretendida por la recurrente.

La recurrente tiene razón cuando señala que para determinar el salario regulador ha de estarse a la fecha en la que se produce el despido, que en este caso coincide, con la negativa al reingreso. Así lo indican reiterados pronunciamientos judiciales ( STSJ de Cataluña 27 de marzo de 2015, rsu 581/2015 , o STSJ de Madrid de 3 de marzo de 2015, rsu 794/2014 ), con remisión a s su vez a la jurisprudencia del TS ( sentencias de 12 de marzo de 2003 , o 20 de mayo de 2003, rcud 2754/2002 , indicando esta última que: ' Cuando el art. 56.1.a. ET habla de indemnización de despido improcedente está refiriéndose al daño ilícito producido en la esfera jurídica del trabajador por la conducta empresarial de privación del puesto de trabajo que venía desempeñando, o en nuestro caso por la privación del 'derecho expectante' al reingreso en plaza vacante equivalente en el caso del excedente voluntario; una privación que, por cierto, como ya ha resuelto esta Sala, refiriéndose a un derecho expectante y no a un derecho actualizado al desempeño del puesto de trabajo, no genera en el despido procedente por necesidades de la empresa regulado en el art. 51 ET ( STS 25-10-2000 ) las consecuencias indemnizatorias que la Ley prevé para el despido improcedente. Así las cosas, el cálculo de la indemnización resarcitoria del acto ilícito de despido improcedente ha de referirse a la fecha de producción de tal daño, que obviamente es la del cese en la empresa derivado del despido, y no la fecha del paso a la excedencia voluntaria, situación en la que la relación individual de trabajo sigue estando viva aunque en estado latente. La referencia de la indemnización de despido ha de ser el 'derecho expectante' malogrado por la conducta ilícita del empresario, un derecho que tiene que ver con el momento del cese o extinción del contrato de trabajo, en cuanto que se proyecta hacia una fecha de futuro y no hacia el punto temporal ya pasado de la obtención de la situación de excedencia.' Y una vez dicho esto no podemos más que confirmar la decisión del Magistrado a quo ya que si bien hace referencia a las nóminas del actor en el momento en el que accede a la excedencia, señala que no tiene elementos para determinar ese supuesto incremento del salario peticionado en demanda salvo esas 'anotaciones manuscritas en la nómina de septiembre'; estas anotaciones no le constan a la Sala, por no lo que ni sabemos lo que ponen, ni a lo que pueden deberse. La empresa al impugnar sí se remite a la publicación en el correspondiente BOE del Convenio Colectivo de Elaboradores de Productos Precocinados para su venta a domicilio, del cual resulta, - si nos ceñimos simplemente a esas tablas salariales en atención a la categoría del recurrente y su jornada a tiempo parcial - una cantidad inferior a la reconocida por la sentencia de instancia. Pero entendemos justificada la decisión del Juez a quo, que ante tal disparidad - y a falta de otros datos concretos- esté al salario que efectivamente percibía el actor antes de acogerse a su excedencia ya que sería un sinsentido que en el momento de acogerse a la excedencia percibiese 649,23 € y dos años más tarde, tengamos en consideración, con la única aplicación de las tablas del convenio, un salario regulador de casi 100 euros mensuales menos.

Y en cuanto a la duración de la prestación de servicios estamos igualmente conformes con lo resuelto por el Magistrado a quo, ya que son reiterados los pronunciamientos dictados en unificación de doctrina- por todas citamos la STS de 26 de septiembre de 2001 - que concluye que la no realización de servicios durante el periodo de excedencia no puede entenderse como tiempo de servicios a efectos de calcular las indemnizaciones por despido.

Por ello el recurso ha de ser desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos , el recurso de suplicación interpuesto por la Abogada Dña. Celia Pereira Porto , actuando en nombre y representación de D. Octavio contra la sentencia de fecha veintinueve de noviembre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Ourense , en autos 669/2018 seguidos a instancia de la parte recurrente, contra la empresa demandada VIDISCO S.L. por lo que debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.