Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2521/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000303
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002521 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000080/2017 JDO. DE LO
SOCIAL nº 001 de OURENSE
RECURRENTE/S: Encarna
ABOGADO/A: BEGOÑA VILLAMARIN COELLO
RECURRIDO/S: Pura
ABOGADO/A: ROQUE MENDEZ ROBLEDA
ILMOS. SRS. MAGISTRADOS
JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a veintidós de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002521/2017, formalizado por la letrada doña Begoña Villamarín
Coello, en nombre y representación de Dª Encarna , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de

OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000080/2017, seguidos a instancia de Dª
Pura frente a Dª Encarna , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Pura presentó demanda contra Dª Encarna , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora Dª Pura vino prestando servicios para la empresaria Dª Encarna desde el 24 de marzo de 2011, pero con una antigüedad reconocida por subrogación empresarial desde el 1 de abril de 2005.-

SEGUNDO- La actora desde el inicio de su relación laboral vino prestando servicios en el horario de 23 a 7 horas, habiéndolo un semana si otro no, al prestar servicios en una Farmacia de 24 horas.-

TERCERO.- En fecha 29 de diciembre de 2016 le fue remitida por burofax carta de despido por causas objetivas, con efectos del 31 de diciembre de 2016 del siguiente tenor literal: ...Por la presente le comunico que la Dirección de esta Empresa, con fundamento en lo dispuesto en el art 52, letra c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , ha tomado la decisión de rescindir su relación contractual laboral por causas objetivas.- Las CAUSAS ORGANIZATIVAS Y PRODUCTIVAS que fundamentan esta decisión son las siguientes: Presta usted servicios con la categoría de farmacéutica en la oficina de farmacia sita en calle Progreso 153 Bajo de Ourense desde el 1 de abril de 2005.- A pesar de que su contrato condene una cláusula adicional que afirma que el trabajador realizara sir trabajo a tres turnos, de 7h a 15 h, de 15 h a 23 uy de 23 h a 7 h, de forma rotativa y continuada respetando lo jornada establecida en el convenio colectivo de oficias de farmacia, desde el inicio de la relación laboral ha trabajado usted únicamente en turno de noche con horario de 23 horas a 7 horas en semanas alternas.- Como usted sabe, la farmacia ha venido funcionando como 24 horas, esto es, abierta al público los 365 días del año y las 24 horas del día, por haberlo decidido así en su momento la antigua titular de la farmacia, Doña Petra .- Para poder cubrir el servicio nocturno los 365 días del año, la plantilla de la farmacia ha venido contando con dos farmacéuticas adscritas únicamente al turno de noche, una es usted y otra su compañera, doña Apolonia , que desde el inicio fueron contratadas para cubrir dicho turno alternándose semanalmente. Además, debe tenerse en consideración que durante sus vacaciones son sustituidas por compañeros que normalmente trabajan durante el día, lo que requiere una reorganización de los horarios.- Como usted sabe, es una obligación de los titulares de oficinas de farmacia, comunicar al Colegio de Farmacéuticos, antes del 16 de octubre de cada año, cuál será el horario y régimen de guardias de cada oficina de farmacia, para que con ello puedan organizar los turnos de guardia de toda la provincia durante todo el año y queden cubiertos los servicios mínimos que la Ley exige.- Este año, se ha comunicado al Colegio de Farmacéuticos que para el 2017, la Farmacia de la que soy titular, no prestará servicio las 24 horas Los 365 días de año sirio que modificará el horario que pasará a ser de 8:00 a 00:00 todos los días del año.- Esta decisión supone la desaparición del servicio y por tanto de personal desde las 00.00 a las 08.00 horas, excepto las noches al año de guardia que el Colegio de Farmacéuticos distribuye entre las distintas oficinas de farmacia y que para el 2017 son las siguientes: 1 de enero, 27 de febrero, 25 de abril, 21 de junio, 17 de agosto, 13 de octubre y 9 de diciembre, guardias que pueden ser asumidas por los farmacéuticos que presta servicios durante el día y por la titular de la farmacia.- El motivo de la disminución horaria acordada es por un lado adaptar, la oficina de Farmacia a la demanda de servicios puesto que, como usted sabe, durante la franja horaria suprimida la venta de productos supone un porcentaje mínimo dentro de la venta total de la farmacia pero sobre todo teniendo en cuenta además que la mayor parte de funciones, que no son estrictamente venta al público, no se desarrollan durante La noche ni por usted ni por su compañera. Así durante el turno de noche no llevan a cabo ustedes funciones que sí se realizan durante el día por los demás compañeros, como son, corregir y sellar recetas en formato papel, preparar en el ordenador los pedidos para que los técnicos de farmacia (que solo trabajan en horario diurno) puedan proceder a recepcionar, poner precios y descuentos, todo lo relativo a la labor comercial, tampoco cuentan el stock de medicamentos a diario (lista del SACS - informe automático del control de stocks) , no realizan pedidos a las distribuidoras corno Cofano y Cofares, no colocan medicamentos en las cajoneras,..., etc. Asimismo, durante el turno de noche únicamente reponen la sección de la Farmacia dedicada a dietética infantil y zona de mostrador lo que implica que la mayor parte de las secciones de la farmacia se repongan durante el día.- Las funciones que actualmente se realizan durarte la noche -básicamente porque no existe carga de trabajo y atención continua a clientes- es la caja, esto es, contar cambios, emitir los informes de caja y pasar los datos a una libreta y retirar las caducidades del mes utilizando para ello un listado que se ocupa de facilitarles uno de los farmacéuticos que trabaja en horario diurno. A partir del 1 de enero de 2017, la caja pasará a rea izarse a las 8:00 horas, en el momento de apertura de la farmacia y la retirada de caducidades se llevará a cabo también en horario diurno.- En definitiva, el grueso del trabajo se hace durante el día y en horario nocturno el trabajo se limita básicamente a la atención al público y a la realización de caja y retirada de caducidades, por lo que teniendo en cuenta que la venta en el horario que se suprime es mínima en comparación con el resto del día, no compense la apertura de la farmacia en un horario tan ampliado como el que se venía realizando esto es, las 24 horas del día los 365 días del año.- Por tanto, se hace necesario ajustar la plantilla en base a la reducción de horarios con lo que se plantea la eliminación de los dos puestos de trabajo que únicamente prestan servicios en horario nocturno pues el resto de plantilla es suficiente para atender la oficina de farmacia en el nuevo horario que se implementará a partir del 1 de enero de 2017 y para atender seis noches de guardia al año.- Usted ha prestado ms servicios adscrita al turno de noche que, en definitiva y en su mayor parte, se suprimirá a partir del 1 de enero de 2017 y por ello, la supresión del turno hace necesaria la AMORTIZACIÓN DE SU PUESTO DE TRABAJO.- En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 53 del E.T ., simultáneamente a esta comunicación y con ella, se ha puesto a su disposición a través de transferencia bancaria a la cuenta en la que percibe su nómina mensualmente, el importe correspondiente a la indemnización legal fijada cuya cuantía, salvo error u omisión (que de constatarse será inmediatamente subsanado), es de 17.040,88 euros.- En cuanto a la fecha de efectos de la extinción de Sd contrato, lo será a partir del día de mañana, 31 DE DICIEMBRE DE 2016, por lo que se hace necesario abonarle además el importe equivalente a quince días de preaviso al que se refiere el artículo del Estatuto de los Trabajadores, que es objeto igualmente de transferencia a la cuenta bancaria de la que es usted titular.... En fecha 29 de diciembre de 2017 se transfirió a la cuenta de la actora la cantidad de 18.957'27 euros, incluyendo una indemnización de 16.412'3 euros y 1065'05 euros en concepto de indemnización por falta de preaviso.-

CUARTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado cargo representativo de los trabajadores durante el último año.-

QUINTO.- En fecha 6 de febrero de 2017 se celebró acto de conciliación ante el u.m.a.c., con resultado sin avenencia, presentando demanda la actora en el Decanato el 6 de febrero de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda formulada por Dª Pura contra la empresaria Dª Encarna , debo declarar y declaro el despido de la actora improcedente, condenando a la empresa demandada a que en plazo de cinco días opte entre readmitir a la actora en su puesto de trabajo en iguales condiciones que antes del despido o le abone una indemnización de l6.412:72 euros, sin que haya lugar al abono de salarios de tramitación salvo que la demandada opte por la readmisión y en cuyo caso la actora debe devolver la indemnización ya percibida, pudiendo compensar la demandada, esta si abona por al abono de la indemnización de 33.159:21 euros.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Encarna formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 9 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. La empleadora demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia, en un primer motivo, la infracción del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el 51.1 y el 53.4, al considerar existe causa para el despido objetivo, y, en un segundo motivo, la infracción del artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , al considerar existe forma para el despido objetivo.

Opuesta a la expuesta denuncia jurídica, la trabajadora demandante, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. En cuanto a la infracción del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el 51.1 y el 53.4, al considerar existe causa para el despido objetivo, se argumenta en que la supresión del horario nocturno de la farmacia supone un cambio en la actividad de la empresa que justifica la supresión de los puestos de trabajo adscritos a ese horario nocturno, como es el de la demandante, siendo esa la causa del despido que exige acreditar la norma, aunque además se añade que la causa de esa causa -que según la recurrente no exige acreditar la norma- sería adaptar los horarios a la demanda de servicios, pues la venta de productos durante la franja nocturna supone un porcentaje muy pequeño de las ventas, y hacer coincidir el horario de apertura con la parte de la jornada en la que se llevan a cabo más funciones, pues en la franja nocturna no se corrigen ni sellan recetas en formato papel, no se preparan pedidos con ayuda del sistema informático para que los técnicos de farmacia puedan recepcionarlos, no se realizan funciones comerciales, no se recuentan medicamentos, no se hacen pedidos a distribuidoras, ni se colocan medicamentos en las cajoneras, añadiendo que las tareas realizadas por la noche, como eran reponer las secciones de dietética infantil y mostrador, hacer la caja diaria y retirar las caducidades del mes según un listado que se les facilitaba a las trabajadoras, han sido asumidas por el personal de día sin desatender las suyas propias, con lo cual, se dice, el control judicial que se ha llevado a cabo en el presente supuesto no se ha limitado a la legalidad y racionalidad de la medida adoptada sino que ha traspasado los límites de la norma exigiendo una causa de la causa, entrando a valorar la gestión empresarial que en este caso es la que ha llevado a cambiar la organización del trabajo a través de la supresión de un turno por ineficiente.

Tal denuncia no se acoge. Ante todo, la recurrente construye su recurso sobre un curioso juego de palabras según el cual la causa del despido es la supresión del horario nocturno de la farmacia decidida por la empleadora que, en sí misma considerada, cumpliría las exigencias establecidas en el artículo 52.c), en relación con el 51.1, del Estatuto de los Trabajadores , mientras que la causa de la supresión del horario nocturno de la farmacia sería indagar en la causa de la causa cuya fiscalización supondría un exceso del control judicial por incidir en aspectos propios de la gestión empresarial. Pero la supresión del horario nocturno decidida por la empleadora no es la causa del despido de las trabajadoras asignadas a ese horario nocturno, sino que aquella supresión y este despido son el contenido inescindible de una única decisión empresarial. Y a partir de ahí se debe examinar si la causa de esa decisión empresarial habilita legalmente para un despido objetivo por causas organizativas o de producción -que son las que se alegan en la carta de despido-. De seguir la lógica argumental de la recurrente, la totalidad de los despidos objetivos, con la excepción de los despidos discriminatorios o lesivos de derechos fundamentales, serían procedentes pues la decisión empresarial de cerrar la empresa, el centro de trabajo, o una unidad productiva, o de amortizar uno o varios puestos de trabajo, ya sería la causa válida de despido. Pero esto no solo iría contra la letra de los artículos precisamente citados como infringidos, y más genéricamente contra el carácter tuitivo del derecho laboral; supondría además la vulneración de las normas contractuales civiles al dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los contratantes en contradicción con el artículo 1.256 del Código Civil .

Hecha esta aclaración no meramente terminológica, se constata, a la vista de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, la absoluta ausencia de causa debidamente acreditada justificativa de la procedencia del despido objetivo de la trabajadora por causas organizativas o de producción -que, como conviene de nuevo recordar, son las que se alegan en la carta de despido-, pues en dicha declaración de hechos probados no se recoge como probado ningún hecho en tal sentido, y la recurrente no solicita ninguna revisión de los hechos declarados probados para introducir en ellos aquellos acreditativos de cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción -causas organizativas-, o de cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado -causas de producción-. Al contrario, y como correctamente razona el juzgador de instancia, la situación de la farmacia es la misma -o, a lo menos, no se ha acreditado que fuera distinta- desde el inicio de la relación laboral -y, en todo caso, es la misma en los últimos tiempos-, con lo cual falla de raíz cualquier intento de justificar un despido en cambios acaecidos en el entorno de la organización o producción. En este sentido, la reasignación al personal diurno de ciertas tareas auxiliares de las trabajadoras despedidas no se puede considerar un cambio suficiente a estos efectos pues, aparte de ser más la consecuencia que la causa del despido, se trata de tareas auxiliares. Y, si esto es así para las causas organizativas, más claro es aún para las de producción pues no se ha acreditado ningún cambio en la demanda de los productos o los servicios prestados por las oficinas de farmacia, ni en general ni en particular en relación con la demanda del horario nocturno.



TERCERO. En relación con la infracción del artículo 53.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , al considerar existe forma para el despido objetivo, se argumenta en la suficiencia de la carta de despido a los efectos de la defensa de la trabajadora en la medida en que se deja claro que el grueso del trabajo se realiza durante el día, y durante la noche solo es una pequeña parte, representando solo un pequeño porcentaje de las ventas aunque esto se dice ser irrelevante porque la causa no es económica, ni tampoco se basa la extinción en un descenso de las ventas, siendo la referencia a las ventas para afirmar que la franja horaria en la que trabajaba la actora -turno de noche- era con diferencia la que suponía un menor porcentaje de ventas, siendo igual que este porcentaje sea un 2% o un 10% pues conocer dicho dato no cambiaría nada, y agregando que la actora, más que cualquier otro trabajador, conoce los datos de ventas, numéricos y porcentuales, pues, como consta en la resolución recurrida, entre sus funciones estaba hacer el control de caja del total día, por lo que conoce la venta total de la farmacia y cuánto del total corresponde a su turno.

Una vez desestimada la anterior denuncia jurídica, resolver esta resulta del todo irrelevante pues, aunque esta se acogiera, aquella desestimación ya conduce a la improcedencia del despido objetivo. Esto mismo también lo tiene presente el juzgador de instancia en la medida en que la falta de formalidades de la carta de despido objetivo la alega en una suerte de argumento a mayores de la calificación de improcedencia una vez que esta la ha deducido de la falta de prueba de las causas alegadas. Así las cosas, esta Sala entrará en el análisis de esta denuncia jurídica asimismo como una suerte de argumento a mayores.

Bajo esta premisa, la Sala, en línea con lo razonado por el juzgador de instancia, considera que la carta de despido justifica la decisión empresarial de suprimir el horario nocturno con meras generalidades que incardina en causas organizativas o productivas, pero sin explicar cuáles son los cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción - causas organizativas-, o cuáles son los cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado -causas de producción-. Una lectura de la carta de despido en conexión con el escrito de interposición del recurso de suplicación podría conducir a considerar que la supresión del horario nocturno obedece a su escasa rentabilidad -se habla de su ineficiencia-, pero ello nos situaría ante una causa económica -que expresamente se dice no utilizar como justificativa del despido objetivo-, y si la carta de despido adolece de inconcreción en orden a las causas organizativas y de producción que precisamente alega como causas del despido, más inconcreta es la económica.

Que la trabajadora sea conocedora de las cuentas de la empresa en el ejercicio de sus funciones no significa, por otro lado, que no se la deba comunicar de manera precisa sin causarle indefensión cuáles son las causas de su despido, y menos aún si esas causas son organizativas o de producción pues las mismas -a diferencia de las económicas- no tienen nada que ver con las cuentas de la empresa, sino -como ya se ha dicho ut supra- con ciertos cambios.



CUARTO. Resumiendo, la empleadora ha decidido eliminar el horario nocturno de la farmacia, y con él los puestos de trabajo asociados, presumiblemente para mejorar el rendimiento económico, pero no alega causas económicas, y pretende justificar esa decisión en causas organizativas o de producción cuando es que ni en la carta de despido concreta cuáles han sido los cambios en la organización de la farmacia, o en la demanda de sus productos o sus servicios, ni los acredita. Por todo lo expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos, que se asumen, con la consiguiente condena de la parte recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos -según establece el artículo 204 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social - y a las costas del recurso de suplicación -de acuerdo con el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Encarna contra la Sentencia de 31 de marzo de 2017 del Juzgado de lo Social número 1 de Ourense , dictada en juicio seguido a instancia de Pura contra la recurrente, la Sala la confirma íntegramente, y, en legal consecuencia, condenamos a la recurrente a la pérdida de depósitos, consignaciones y aseguramientos, y a las costas de la suplicación, cuantificando en 601 euros los honorarios del letrado impugnante de la demandante recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.