Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2527/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0002186
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002527 /2018 . BC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000723 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Virgilio
ABOGADO/A: XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, TRANSPORTES PEÑA BURELA,S.A. , FRIGORIFICOS COSTA
NORTE SA , GRUPO TAMEGA, S.L. , TRABAJOS Y SERVICIOS EXTERIORES SL , FISTERRA T.I.G.,S.L. ,
LUCENSE DE SERVICIOS LOGISTICOS SL , ADMON CONCURSAL FISTERRA TIG SLU( Carlos Francisco
, ADMON CONCURSAL GRUPO TAMEGA SL( Carlos Francisco
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, JESUS ANTONIO AMARELO FERNANDEZ , MARIA DEL
CARMEN PEREIRA SAEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002527/2018, formalizado por el LETRADO D. XOSÉ R. PÉREZ
DOMÍNGUEZ, en nombre y representación de Virgilio , contra la sentencia número 34/2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000723/2017, seguidos
a instancia de Virgilio frente a FOGASA, TRANSPORTES PEÑA BURELA,S.A., FRIGORIFICOS COSTA
NORTE SA, GRUPO TAMEGA, S.L., TRABAJOS Y SERVICIOS EXTERIORES SL, FISTERRA T.I.G.,S.L.,
LUCENSE DE SERVICIOS LOGISTICOS SL, ADMON CONCURSAL FISTERRA TIG SLU( Carlos Francisco
), ADMON CONCURSAL GRUPO TAMEGA SL( Carlos Francisco ), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/
a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Virgilio presentó demanda contra FOGASA, TRANSPORTES PEÑA BURELA, S.A., FRIGORIFICOS COSTA NORTE SA, GRUPO TAMEGA, S.L., TRABAJOS Y SERVICIOS EXTERIORES SL, FISTERRA T.I.G.,S.L., LUCENSE DE SERVICIOS LOGISTICOS SL, ADMON CONCURSAL FISTERRA TIG SLU( Carlos Francisco ), ADMON CONCURSAL GRUPO TAMEGA SL( Carlos Francisco ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 34/2018, de fecha veintiséis de marzo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primeiro.- Mediante o auto ditado polo Xulgado de primeira instancia núm. 2 e do mercantil de Lugo de 2 de do 24 de xuño de 2011 declarouse o concurso de acredores de FISTERRA TRANSPORTES INTERNACIONALES DE GALICIA, SLU e de GRUPO TÁMEGA, SL (procedemento 759/2011). Mediante o auto do 6 de marzo de 2017 acordouse a apertura da fase de liquidación coa aprobación do corre4spondente plan. Mediante o auto do 11 de malo de 2017 acordouse a extinción colectiva das relacións laborais. A resolución consta nos folios 96 e ss dos autos e o seu contido dáse por íntegramente reproducido. Na devandita resolución indicouse que Virgilio tiña unha antigüidade de 20 de xaneiro de 2013, categoría condutor, contrato indefinido a tempo completo, base reguladora de mes de febreiro de 2017 de 1160,05 euros e salario anual de 17117,71 euros. O traballador recibía o salario por transferencia bancaria, tiña como centro de traballo o enderezo social da empresa (Cervo, Lugo) e itinerante. Virgilio é representante legal dos traballadores/as e afiliado a CCOO. Segundo.- Mediante o escrito do 1 de agosto de 2017 comunicouse a Virgilio que, por causas económicas e produtivas e en relación ao auto do 11 de malo de 2017, extinguíase a relación laboral de xeito efectivo con efectos do 2 de agosto de 2017. Terceiro.- Mediante a providencia do 28 de xullo de 2017 o xulgado de primeira instancia núm. 2 e do mercantil autorizou a venda da unidade produtiva a LUCENSE DE SERVICIOS LOGÍSTICOS, SL. A compravenda materializouse a través da escritura pública do 4 de agosto de 2017. Cuarto.- Virgilio prestou servizos para FISTERRA TRANSPORTES INTERNACIONALES DE GALICIA, SLU, GRUPO TÁMEGA, SL, TRANSPORTES PEÑA BURELA, SA, FRIGORÍFICOS COSTA NORTE, SA e TRABAJOS Y SERVICIOS EXTERIORES, SL, secundando unha folga os días 27 e 28 de xullo de 2017 xunto cos restantes traballadores/as da empresa. Parte dos traballadores foron subrogados por LUCENSE DE SERVICIOS LOGÍSTICOS, SL tras a adquisición da unidade produtiva das devanditas empresas. Quinto.- 028 de agosto de 2017 presentouse a papeleta de conciliación ante o SMAC. O acto celebrouse o 11 de setembro de 2017, sen avinza ante a incomparecencia das demandadas.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Acollo a excepción de incompetencia de xurisdición, polo que rexeito a demanda formulada por Virgilio contra FISTERRA TRANSPORTES INTERNACIONALES DE GALICIA, SLU, GRUPO TÁMEGA, SL, TRANSPORTES PEÑA BURELA, SA, FRIGORÍFICOS COSTA NORTE, SA, TRABAJOS Y SERVICIOS EXTERIORES, SL, Carlos Francisco (como administrador concursal) de GRUPO TÁMEGA, SL e de FISTERRA TRANSPORTES INTERNACIONALES DE GALICIA, SLU), LUCENSES DE SERVICIOS LOGÍSTICOS, SL e o FOGASA.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor la Sentencia desestimatoria de su pretensión, por incompetencia de este orden, solicitando -vía artículo 193.a) LJS- la reposición de las actuaciones al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión ( artículo 2.a) LJS), la alteración -a través del artículo 193.b) LJS- del relato histórico y denunciando -por el cauce del artículo 193.c) LJS- la infracción de los artículos 44 y 55 ET , en relación con el artículo 28.1 CE .



SEGUNDO.- La cuestión objeto del referido motivo de recurso es idéntica a la resuelta por esta misma Sección en la STSJG 15/11/18 R. 2526/18 , procedente del mismo Juzgado de lo Social núm. Tres de Lugo, y que consiste en determinar si la jurisdicción Social es la competente para conocer de la pretensión objeto de la ampliación de la demanda contra la codemandada Lucenses de Servicios Logísticos, SL, adjudicataria de una unidad productiva autónoma de las empresas en concurso -las otras codemandadas-, y de la subrogación de determinado número de trabajadores de las mismas; y para decidir si corresponde a la jurisdicción social determinar el alcance y la aplicación de los efectos de la subrogación acordada y pactada en la fase de liquidación. Puesto que el thema decidendi es idéntico asumiremos el mismo criterio y reproduciremos lo que hemos expresado en dicha Sentencia: 'Y esta cuestión, sobre la que no se ha pronunciado la Magistrada de instancia, ha de resolverse en sentido afirmativo, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1ª.- Porque la Sala IV del Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de julio de 2018 [RCUD 3525/2016 ], que anula una Sentencia de esta Sala de 29 de julio de 2016 , declara la competencia del orden social para conocer de esta cuestión, señalando que cuando existe sucesión empresarial en los términos del artículo 44 ET por la adjudicación de una unidad productiva autónoma de una empresa en concurso, los efectos de la transmisión son los previstos en la legislación aplicable ( artículo 44 ET y 149.4 LC ), reiterando doctrina contenida en las SSTS de 27 de febrero de 2018 ( Rcud. 112/2016, de 26 de abril de 20218 (Rcud 2004/2016 ) y de 5 de junio de 2018 ( Rcud. 471/2017 ) de las que extrae la siguiente doctrina: '1.- La competencia para resolver esa cuestión es de esta jurisdicción social, porque en la resolución de ese problema se encuentra implicada la recurrente, quien no ha sido parte en el proceso concursal, ni como deudor ni como acreedor, al haberse limitado a comprar una unidad productiva de la concursada, razón por la que su relación con el concurso de acreedores se ha limitado a la compra de un activo de la masa. Así lo entendió esta Sala en su STS de 29 de octubre de 2014 (Rec. 1573/2013 ) en la que dijo que sean cuales sean las circunstancias en las que se ha desarrollado la extinción colectiva de los contratos de los trabajadores en el marco de un concurso de acreedores de una empresa, así como la liquidación de los bienes de ésta, la cuestión de si posteriormente se ha producido o no una sucesión empresarial ( Artículo 44 ET ) es competencia de la jurisdicción social. Esta solución ha sido seguida, igualmente, por la Sala Especial de Conflictos de Competencia en sus Autos de 9 de diciembre de 2015, Conflicto 25/2015 y de 9 de marzo de 2016, conflicto 1/2016, dictados en supuestos como el que nos ocupa, resoluciones en las que se ha declarado que cuando se acciona contra sociedades diferentes de la concursada en liquidación, sin que se encuentren en situación de concurso, la competencia corresponde a la jurisdicción social. En estas resoluciones se afirma que la competencia atribuida al juez del concurso cede en favor de los órganos de la jurisdicción social cuando la acción ejercitada, de ser estimada, llevaría aparejada la condena de diversos sujetos que no son parte en el procedimiento concursal, en el que intervienen la entidad concursada [cualquiera de ellas puesto que son varias, no todas, en este caso], como deudoras, y los acreedores.

2.- Nuestra jurisprudencia ha establecido la plena aplicación del art. 44 ET en un supuesto en el que el auto de adjudicación de aquella el Juez Mercantil hizo constar que no existía sucesión de empresa, concluyendo que la adquirente de la unidad productiva debía hacerse cargo de la responsabilidad correspondiente según el citado precepto. Las razones que avalaron dicha decisión están contenidas en dicha sentencia de la siguiente forma: En primer lugar porque con la adjudicación en realidad se había producido el cambio de titularidad de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria; lo que, en principio, acarrea las consecuencias previstas en el apartado 3 del precitado artículo 44 ET en orden a la responsabilidad de cedente y cesionario respecto a las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la cesión.

En segundo lugar, porque el artículo 44 ET es una norma de carácter imperativo por lo que, únicamente en el supuesto en el que existiera una disposición que estableciera que en estos particulares supuestos de empresas en situación de concurso no se produce la sucesión de empresa, habría de admitirse que no opera el fenómeno de la sucesión.

En tercer lugar, porque el apartado 4 del art. 148 LC nos conduce a la conclusión de que la norma no ha excluido que la adquisición de una unidad productiva en el seno del concurso suponga sucesión de empresa sino, al contrario, de forma indirecta está admitiendo que en dicho supuesto se produce sucesión de empresa, al remitir al artículo 64 LC los supuestos en los que las operaciones previstas en el plan de liquidación implicasen modificaciones sustanciales colectivas, traslados colectivos, suspensiones o extinciones colectivas de contratos; porque si la adquisición de una unidad productiva autónoma en el seno del concurso no supusiera que existe sucesión de empresa, la remisión del art. 148.4 LC al procedimiento descrito en el art.

64 LC , sería superflua, ya que la adquisición de la unidad productiva autónoma no conllevaría la asunción de los trabajadores de la empleadora, por lo que el plan de liquidación habría de limitarse a contemplar las condiciones de la realización de bienes y derechos del concursado, pero sin previsión alguna respecto a la situación de los trabajadores. Si del precepto resultare que no hay sucesión de empresa sería única y exclusivamente la empleadora la responsable de adoptar las medidas legales para la modificación sustancial de condiciones de trabajo, extinciones colectivas... de sus trabajadores, pero estas medidas no tendrían que aparecer ligadas a la aprobación del plan de liquidación de los bienes de la masa activa ya que la adquirente sería por completo ajena a la suerte de los trabajadores de la empleadora.

3.- A la conclusión alcanzada no se opone, por un lado, el contenido del art. 148.2 LC ya que el interés del concurso no puede erigirse en la norma suprema que rija la adjudicación de los bienes pues habrán de respetarse las normas imperativas de nuestro ordenamiento jurídico, entre las cuales se encuentra el artículo 44 ET ; ni, por otro lado, por el artículo 5 de la Directiva 2001/2023porque tal y como prevé el artículo 8 de la misma, su contenido no afectará a la facultad de los Estados miembros de aplicar o adoptar disposiciones legales, reglamentarias o administrativas más favorables para los trabajadores, que es, en definitiva, lo que resulta del artículo 148 de la Ley Concursal '.

2ª.- La doctrina jurisprudencial que se deja expuesta, resulta plenamente aplicable al caso de autos, de modo que la Jurisdicción Social, cuando se plantea una cuestión como la suscitada en el caso que nos ocupa, de una posible sucesión o subrogación empresarial en el seno de un procedimiento concursal, es la competente para conocer de la misma, Con ello, no estamos declarando que se haya producido una sucesión o subrogación de empresa, ni cuál es el alcance, la aplicación y los efectos de la misma sobre el despido del actor, simplemente estamos fijando la competencia, y declarando que a esta jurisdicción social es a la que le corresponde conocer de la subrogación y no al Juez del Concurso. En consecuencia, ello comporta la nulidad de la sentencia dictada en los presentes autos, en cuanto que con la apreciación de la excepción de incompetencia para el supuesto de despido en caso de subrogación empresarial, está atribuyendo la misma al Juez del Concurso, y como ya dijimos, para esta concreta cuestión es competencia de la Jurisdicción Social. Por lo tanto, la Magistrada de instancia debe pronunciarse sobre el alcance y los efectos de la de la subrogación respecto del trabajador recurrente, por lo que procede anular dicha Sentencia con reposición de las actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse, para que por la Magistrada de instancia, asumiendo la competencia de esta jurisdicción, con libertad de criterio se pronuncie sobre la existencia o no de una sucesión de empresas y, en su caso, sobre sus efectos respecto del despido del demandante'. Por lo tanto, atendiendo a lo indicado anteriormente y de la misma forma que hemos hecho anteriormente, debemos proceder a anular la Sentencia recurrida, sin perjuicio de que se complemente la documentación referida a la subrogación, pues no consta en los autos la lista de trabajadores, pese a que se indica la existencia de un Anexo no incorporado. En consecuencia,

Fallo

Que con estimación del recurso interpuesto por don Virgilio , anulamos la sentencia que con fecha 26/03/18 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado nº Tres de los de Lugo, al objeto de que con plena libertad de criterio se dicte nueva resolución que decida el fondo del debate, sobre la aplicación, alcance y efectos de la subrogación empresarial invocada.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.