Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2529/2020 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
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NIG: 36038 44 4 2019 0000943
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002529 /2020- MJC
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000242 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Clara
ABOGADO/A: DIEGO LUIS HUERTA DE UÑA
RECURRIDO/S CONCELLO DE CAMBADOS (PONTEVEDRA)
ABOGADO/A: CRISTINA NOYA ORDOÑEZ
PROCURADOR: DOLORES ABELLA OTERO
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a trece de octubre de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2529/2020, formalizado por el letrado D. Diego Luis Huerta de Uña, en nombre
y representación de Dª Clara , contra la sentencia número 38/2020 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 1
de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 242/2019, seguidos a instancia de Dª
Clara frente al CONCELLO DE CAMBADOS (PONTEVEDRA), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr D. ANTONIO
GARCIA AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Clara presentó demanda contra el CONCELLO DE CAMBADOS (PONTEVEDRA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 38/2020, de fecha tres de febrero de dos mil veinte

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.-La demandante Doña Clara , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la entidad demandada Concello de Cambados en virtud de sucesivos contratos menores de prestación de servicios, tras una propuesta de gasto del Concello referida inicialmente al período de 15 de octubre a 31 de diciembre de 2018, con el objeto de la gestión laboral del Concello: nóminas, Seguridad Social, altas, bajas, contratos de trabajo, etc..., y posteriormente, en enero de 2019, con inclusión de la apertura anual y actualización de salarios, y en febrero de 2019, con la de la tramitación del Plan Concellos 2019 dedicado a la inserción laboral. La justificación de la demandada para la necesidad del contrato inicial hace referencia a que la personal laboral del Concello que realiza las tareas de gestión laboral, como nóminas, Seguridad Social, altas y bajas, contratos de trabajo, etc. del personal municipal se encuentra de baja desde hace varios meses y se estima que la baja se va a prolongar hasta final de año, por lo que se decide contratar a un profesional externo para realizar dichas tareas durante la baja laboral.

SEGUNDO.-La demandante se dio de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos en el que ha permanecido desde el 15 de octubre de 2018 al 31 de marzo de 2019.Presentó las siguientes facturas a la entidad demandada.-Por los servicios prestados en octubre de 2018 en tramitación y gestión laboral (nóminas, seguros sociales, altas, bajas, contratos de trabajo...): 1.210,00 € (IVA incluido).-Por los servicios prestados en noviembre de 2018 en tramitación y gestión laboral (nóminas, seguros sociales, altas, bajas, contratos de trabajo...): 1.573,00 € (IVA incluido).-Por los servicios prestados en diciembre de 2018 en tramitación y gestión laboral (nóminas, seguros sociales, altas, bajas, contratos de trabajo...): 1.573,00 € (IVA incluido).- Por los servicios prestados en enero de 2019 en tramitación y gestión laboral, apertura anual y actualización de salarios: 1.815,00 € (IVA incluido).-Por los servicios prestados en el mes de febrero de 2019 en tramitación y gestión laboral, y la tramitación del Plan Concellos 2019: 2.178,00 € (IVA incluido).-Por los servicios prestados en el mes de marzo de 2019 en tramitación y gestión laboral: 1.573,00 € (IVA incluido)

TERCERO.-En fecha 3 de julio de 2018, Doña Remedios , técnica local de Empleo y Personal del Concello de Cambados, inició situación de incapacidad temporal, en la que permaneció hasta el 31 de enero de 2019.La citada trabajadora estaba encargada de las siguientes funciones: gestión de personal (asistencia, permisos, incidencias, información a los empleados, etc..), altas y bajas de Seguridad Social, confección de las nóminas, oposiciones y contratos, archivo de personal (confección, actualización y custodia del registro de personal), certificaciones de servicios prestados, coordinación en materia de seguridad, salud y prevención de riesgos laborales, coordinación y gestión de la formación continua del personal, asesoramiento y apoyo técnico a los órganos del Concello en materia de personal y desarrollo local, responsable de la OMIC municipal, en general, dinamización del desarrollo local del Concello y las demás tareas propias del departamento legalmente encomendadas a su subescala. Tras su reincorporación, la citada empleada ha disfrutado de vacaciones del 1 de febrero al 22 de marzo de 2019. Finalizado dicho período, la demandada remitió a la demandante la siguiente comunicación:'Unha vez reincorporada a Técnica de Persoal deste Concello, unha vez causada alta na situación de incapacidade temporal e finalizado o período vacacional correspondente o exercicio de 2018, e polo que teño a ben comunicarlle o cese na prestación de servizos que viña realizando neste Concello no Departamento de Persoal'.

CUARTO.-Durante el período de octubre de 2018 a marzo de 2019, la demandante no estuvo de alta en el sistema o plataforma denominada 'Gestiona', cuyo objeto es la gestión por medios electrónicos de los procedimientos administrativos, plataforma en la que están de alta los empleados públicos del Concello y los concejales de la Corporación. La entidad demandada dio de alta a la demandante en dicho período comousuaria secundaria en la aplicación de la TGSS. La demandante acudió como asesora técnica de la administración demandada a mesas de negociación y comisiones paritarias a finales de 2018.La demandante accedía en dicho período a correos electrónicos remitidos a la dirección de correo electrónico profesional de Doña Remedios , algunos de ellos enviados a la trabajadora de baja y otros a la atención de la demandante y, a su vez, remitía correos desde dicha dirección de correo electrónico.

QUINTO.- En el Boletín Oficial de la Provincia de Pontevedra de fecha 13 de marzo de 2017, la Diputación Provincial de Pontevedra convocó 200 becas de inserción laboral para la Diputación y los Concellos de Pontevedra para el año 2017 con la finalidad de promover y completar la formación de personas con títulos universitarios o de ciclos formativos de grado superior de formación profesional. Las citadas becas se configuraban como subvenciones de la Diputación a los adjudicatarios para que pudieran aplicar en los Concellos colaboradores los conocimientos adquiridos en su formación académica, con dotación económica de 800 € mensuales para los titulados universitarios y 700 € mensuales para los de ciclos superiores de formación profesional.

La entidad colaboradora, a su vez, debía sufragar los gastos de desplazamiento y estancia originados por la realización fuera del lugar de residencia de los estudios e informes relacionados con la formación práctica de la persona becaria. Tras la renuncia del becario inicialmente asignado al Concello de Cambados, la Diputación Provincial designó a la demandante del listado de suplentes para realizar prácticas en dicha entidad en relación con su diplomatura/grado en Relaciones Laborales y Recursos Humanos por el período inicial de 1 de diciembre de 2017 a 18 de febrero de 2018, prorrogables por seis meses. La beca fue prorrogada por la Diputación Provincial con efectos del 19 de febrero de 2018 hasta el 18 de agosto de 2018.En ese período la demandante estuvo dada de alta en la Seguridad Social por la Diputación de Pontevedra. Del 3 al 28 de septiembre de 2018 prestó servicios para la entidad Asesoría de Empresas e Calidade S. L.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª Clara con el EL CONCELLO DE CAMBADOS.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Clara formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 27/07/2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de octubre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestimó la demanda de despido al no apreciar la existencia de relación laboral entre las partes.

La trabajadora interpone suplicación contra dicho pronunciamiento: Con cita del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), solicita examinar el derecho que aplicó, por entender que vulnera el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en relación con los artículos 8.1 y 26.1 del mismo código, así como los artículos 11.1 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, 1.3.a) ET y las sentencias que cita, pues en su actividad utilizó los elementos y medios materiales de la entidad local demandada, de cuyos miembros recibía órdenes directas, asistió regularmente al lugar de trabajo en horario de mañana, percibiendo una retribución mensual por cuantía similar, con importante ahorro de salarios y cotización para la empresa, todo lo que, junto a la presunción de laboralidad, revela las notas de dependencia y ajenidad que definen el contrato de trabajo, no obstante los contratos de arrendamiento de servicios firmados por las partes que, en atención a las circunstancias señaladas, ponen de manifiesto actual la figura del denominado falso autónomo.

El Concello de Cambados demandado impugna el recurso, solicitando por las alegaciones que expone, su desestimación y se confirme la sentencia.



SEGUNDO: La jurisprudencia ( SSTS 23-11-2009/r. 170-2009, 20-9-2015/r. 587-2014) reitera la doctrina que define el contrato de trabajo del artículo 1 ET en los siguientes términos: 'a) La calificación de los contratos no depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y de las prestaciones que constituyen su objeto. b) En el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios.

El contrato de trabajo es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. c) Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de hechos indiciarios de una y otra. d) Los indicios comunes de la nota de dependencia más habituales son: la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. e) Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros: la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario --y no del trabajador-- de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones. f) En el caso concreto de las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad la percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas directamente por los clientes. En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes atendidos, constituyen indicios de laboralidad, en cuanto que la atribución a un tercero de la obligación retributiva y la correlación de la remuneración del trabajo con criterios o factores estandarizados de actividad profesional manifiestan la existencia de trabajo por cuenta ajena. g) En las profesiones liberales la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios se encuentra muy atenuada e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicio de las mismas. 2. La calificación de la relación como laboral ha de hacerse en cada caso en atención a los indicios existentes, valorando principalmente el margen de autonomía del que goza quien presta el servicio.'

TERCERO: El recurso no prospera de acuerdo con las siguientes consideraciones: 1ª.- Desde un punto vista formal, porque: (a) No denuncia normativa o jurisprudencia específicas sobre el despido litigioso, cuya declaración de improcedencia reitera en el presente trámite, lo que incumple los artículos 193.c) y 196.2 LRJS. (b) Sin interesar la modificación de los hechos probados, hace una valoración particular de las pruebas practicadas en base a las que apoya su pretensión; proceder que es demostrativo de hacer supuesto de la cuestión o de la denominada petición de principio que, precisamente, se produce cuando -como ahora acontece- la suplicación parte de premisas fácticas distintas a las de pronunciamiento recurrido ( SSTS 31-1-2011/r. 855-2009, 6-6-2012/r. 166-2011); además, el Tribunal Supremo (SS. 23-9-2014, 22-7-2015/ rr. 66, 130-2014) insiste en que pretender sustituir la versión objetiva del juez por la subjetiva de parte es incompatible con la concepción del proceso laboral como de instancia única, de modo que la apreciación valorativa de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador 'a quo', por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos.

2ª.- Sin perjuicio de lo que dejamos consignado, las particularidades concurrentes descartan las notas que, según la jurisprudencia transcrita en el FD 2º, definen la relación laboral.

Así y a tenor de las afirmaciones fácticas de sentencia (HHPP 2º y 4º; FJ 3º), la actora-recurrente, en las tareas de gestión que le habían sido encomendadas mediante contratos administrativos menores de prestación de servicios en el período octubre 2018/marzo 2019, no seguía órdenes o instrucciones directas de la empresa, tampoco observaba horario/jornada regular, ni utilizaba los medios materiales de la entidad demandada; no constaba de alta en la plataforma informática municipal destinada a tramitar los procedimientos administrativos, de la cual sí disponían los empleados públicos y concejales.

Entendemos que la trascendencia de estos indicios, no compatibles con apreciar la existencia de un contrato de trabajo, no se desvirtúa: - Por el acceso de la demandante al correo electrónico de la trabajadora titular en situación de incapacidad temporal a quien sustituía, ya que en este ámbito subjetivo y conforme al HP 5º, (a) las prácticas de la actora, si bien como becaria, comenzaron con notoria anterioridad, el 1-12-2017, a aquella baja laboral de 3-7-2018, y (b) su designación, a los fines indicados, fue realizada por la Diputación Provincial respectiva y no por el Concello demandado, de acuerdo con el correspondiente listado de suplentes y tras renuncia del becario primeramente nombrado.- Por su alta, a cargo de la entidad local, como usuaria secundaria en la aplicación de la Tesorería General de la Seguridad Social, por obligada para el normal desempeño de su actividad ante dicha entidad gestora. - Por su participación en mesas de negociación o comisiones paritarias, pues lo efectuó en labores de asesoramiento de la empresa, por lo común ordinarias de un tercero contratado, aunque sabido es que su afiliación al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (HP 2º) no es, por sí misma, excluyente de la relación de trabajo...- Por la contraprestación que, contra facturas, percibía del Concello que, aún regulares en su frecuencia, no eran uniformes en su importe, con independencia de que la referida documental incorporara el porcentaje en concepto de Impuesto del Valor Añadido (HP 2º).

Igualmente consideramos no relevante la condición de becaria de la recurrente en período previo (1-7-2017/18-8-2018, HP 5º) al ya señalado (octubre 2018/marzo 2019, HP 4º): Primero, por las diferencias notorias entre beca y contrato de trabajo; al efecto, SSTS 26-6-1995, 4-4-2006. Segundo porque el recurso no impugna debidamente el criterio de instancia, que afirma '...sobre la actividad de la demandante como becaria no se ha practicado prueba alguna en los presentes autos, de manera que pueda alcanzarse la conclusión de que la demandante en el citado período llevaba a cabo una verdadera relación laboral para el Concello demandado y no desarrollaba únicamente labores encaminadas a su propia formación profesional...' (FD 2º).

Tercero, porque en el tiempo intermedio (3/28-9-2028) en los períodos de referencia, la actora trabajó para un empresa ajena a la presente litis (HP 5º), quebrando de tal forma la inexistencia de solución de continuidad entre la beca y la contratación administrativa.

3ª.- En suma, la prestación de servicios de la demandante se encontraba fuera del círculo rector y de dirección de la empresa que lo recibía, en clara desconexión de dependencia y ajenidad.

Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Diego Luis Huerta de Uña, en nombre y representación de Dª. Clara , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, de 3 de febrero de 2020 en autos nº 242/2019, que confirmamos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos