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Última revisión
02/12/2021
Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 253/2021 de 26 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 26 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Galicia
Ponente: REY EIBE, MARÍA ANTONIA
Núm. Cendoj: 15030340012021103147
Núm. Ecli: ES:TSJGAL:2021:4794
Núm. Roj: STSJ GAL 4794:2021
Encabezamiento
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001021 /2019
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de A CORUÑA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En A CORUÑA, a veintiséis de julio de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
ha dictado la siguiente
En el RECURSO SUPLICACION 0000253/2021, formalizado por LA LETRADA DOÑA RITA GIRÁLDEZ MÉNDEZ en nombre y representación de DON Eladio, contra la sentencia dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001021/2019, seguidos a instancia de DON Eladio frente a LA CONSELLERIA DO MEDIO RURAL Y LA CONSELLERIA DE FACENDA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,
Fundamentos
Por el contario ha de desestimarse la revisión del hecho probado cuarto a fin de que se le adicione el tenor literal que propone en el escrito de recurso, pues el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, por lo que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor probatoria llevada a cabo por el magistrado de instancia, y que a tales efectos sólo son invocables documentos y pericias en tanto que tales pruebas, documentos y pericias evidencien por si mismo el error sufrido en la instancia de manera que, por ello, a los efectos modificativos del relato de hechos siempre son rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente, hasta el punto de que precisamente se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un medio hábil revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así S TSJ Galicia, 9-3-15, 14-5-15, 09/04/18 R. 663/18 , 20/03/18 R. 4626/17, 08/02/18 R. 4425/17 , 26/01/18 R. 4648/17 , 21/02/18 R. 5195/17, 18/01/18 R. 4612/17, 20/02/18 R. 2870/17 entre otras).
Y en el caso que nos ocupa extrae el recurrente conclusiones valorativas de los documentos que cita.
A igual conclusión desestimatoria se llega en cuanto a la adición de un nuevo hecho que con el ordinal quinto se le confiera el tenor literal que propone, para hacer constar en síntesis que el actor aprobó el proceso selectivo para el personal laboral pero sin plaza, al no tratarse de un hecho controvertido al que se refiere la resolución impugnada, otra cosa serán las consecuencias que extrae el recurrente de los documentos que cita y que han de tener su análisis a través de la denuncia relativa a la infracción jurídica.
Y lo mismo en cuanto al nuevo hecho probado que con el ordinal sexto, para hacer constar que la puntuación del actor, de conformidad con las bases, implica el aprobado, con independencia de la adquisición de la plaza, por cuanto se trata de un hecho valorativo.
La censura jurídica que se denuncia ha de admitirse, pues como se acredita del relato fáctico de la sentencia de instancia, en lo que ahora interesa por ser objeto de recurso resulta que: 1º) 'El actor viene prestando servicios para la Xunta de Galicia, en virtud de diversos contratos temporales, durante los períodos y con las categorías que se reflejan a continuación: Entre el 1 de junio y el 11 de septiembre de 2.005, en virtud de contrato por obra o servicio con la categoría profesional de 'vigilante móvil' (V-10 A), en A Coruña, dentro del 'Plan Infoga del año en curso, para la defensa de incendios forestales en la temporada de peligro alto...', en el que cesó por renuncia. 2º) 'Entre el 6 de julio y el 5 de octubre de 2.006, en virtud de contrato por obra o servicio con la categoría profesional de 'vigilante fijo', en A Coruña, dentro del 'Plan Infoga del año en curso, para la defensa de incendios forestales en la temporada de peligro alto...'.
Así pues, se trata de contratos en los que no existe autonomía y sustantividad propia, ya que se trata de contratos realizados durante la campaña de verano para realizar labores propias de la Consellería, (prevención y extinción de incendios) por lo que se trata de un trabajador discontinuo. Y el fraude en la contratación desde el inicio contamina a los restantes contratos de interinidad celebrados a continuación y que se detallan en el hecho probado primero cuyo contendido damos por reproducido con la revisión efectuada a través de la revisión fáctica.
En consecuencia dicho motivo de recurso ha de ser estimado.
La censura jurídica que se denuncia no se admite, el proceso selectivo al que alude el recurrente es un proceso por el sistema de concurso oposición, en consecuencia con ello, solo pueden superarlo los que superen las dos fases de las que se compone, la de oposición y la de concurso. El sistema selectivo acordado por la demandada se trata de un concurso oposición en el que no se puede tener en cuenta solo la fase oposición.
Y como a tal efecto se declara del hecho probado tercero resulta que por orden de 26 de diciembre de 2002 se convoca proceso selectivo para el acceso a las categorías correspondientes al Grupo V del Personal Laboral fijo de la Xunta de Galicia para acceder a las categorías del Grupo V, siendo publicadas las listas de aspirantes que superaron el proceso selectivo para ingreso en la categoría 14, Grupo V, DOG 14-12-2004 y el nombramiento como personal laboral fijo en el DOG 30-5-2005, en las que no figura el actor que había superado la oposición' .
En definitiva concluimos con que al demandante no se le puede reconocer la condición de fijo, pues lo que pretende es reconvertir el concurso oposición en un sistema de oposición al considerar que es esta última fase (la de oposición ) la que ha de tenerse en cuenta, es un postulado al margen del proceso selectivo llevada cabo por la demandada en el que el recurrente tras la fase concurso no logró la puntuación mínima para acceder a una plaza de personal laboral fijo.
Por otra parte, en relación a la pretensión de fijeza laboral, hemos de remitirnos, pues además de la normativa que cita el recurrente como infringida, hace referencia a las sentencias de esta sala de fecha 15-5-19 y 10-9-20 , debemos decir al respecto que como viene sosteniendo la más reciente doctrina de esta sala STJ Galicia 14-10-2020, 4-12-2020 que ' En cuanto a la declaración de fijeza, que es el objeto esencial del presente recurso, dicho motivo no puede ser atendido siguiendo los precedentes de este Tribunal y Sección al resolver el RSU 88-20 en Sentencia de 7 de Agosto de 2020, cuya argumentación reproducimos al existir identidad de razón entre ambos procedimientos siendo el objeto de debate el mismo y así la cuestión es'(..), determinar si el fraude en la contratación temporal puede llevar aparejada la conversión del contrato en fijo o solamente en indefinido no fijo y ello en atención a los principios constitucionales de legalidad, igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, así como a la normativa reguladora de la legalidad ordinaria que establece los mecanismos legales para el acceso al empleo público garantizando la publicidad de los procesos de contratación, la igualdad etc.
La doctrina tradicional ha venido señalando que el fraude en la contratación temporal determina la declaración de indefinido no fijo con el efecto de que el vínculo contractual (tras diversos cambios Jurisprudenciales) no se haya sometido a condición sino a un término que llegará y generara la extinción del contrato por la cobertura reglamentaria de la plaza o bien por la amortización de la misma.
La STS 10/2/2010 con cita de la de 14/12/2009 señala que 'el acceso al empleo público está sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad, como se desprende de los artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución y estos principios son aplicables tanto en el marco del acceso a los puestos de funcionarios, como en el que corresponde al empleo laboral estable, como muestra la regulación contenida en la actualidad en el artículo 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP ), aprobado por Ley 7/2007 (RCL 2007, 768) , a tenor del cual 'todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico',[similar al actual art. 55 RL5/2015] sin que la remisión que el artículo 83 realiza a los convenios colectivos lleve a conclusión contraria, pues lo que se autoriza a éstos es a concretar los procedimientos de selección que garanticen la aplicación de esos principios en el ámbito del empleo público laboral, pero no a establecer formas de reclutamiento de personal que contraríen las exigencias constitucionales de igualdad, capacidad y mérito, pues tanto el número 1 del artículo 55 como su número 2 , sobre los principios de los procesos de selección, son aplicables a todo el empleo público, como por lo demás puede verse en la regulación de la selección del personal laboral en los artículos 28 a 33 del Real Decreto 364/1995 (RCL 1995, 1133) , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado. El mismo criterio regía con anterioridad a la entrada en vigor del EBEP, pues, de conformidad con el artículo 19.1 de la Ley 30/1984 (RCL 1984, 2000, 2317, 2427) (RCL 1984, 2000, 2317, 2427) , «las Administraciones Públicas seleccionarán su personal, ya sea funcionario, ya sea laboral, de acuerdo con la oferta pública mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre, en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad». A estos principios se remite también el artículo 91.2 de la Ley 7/1985 (RCL 1985, 799, 1372) , reguladora de las bases del régimen local, a tenor del cual la selección de todo el personal de las Corporaciones Locales 'sea funcionario o laboral, debe realizarse de acuerdo con la oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen, en todo caso, los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad'. Y más adelante -aunque en el propio fundamento- se añade: " Pues bien, es evidente que si se otorga la condición de fijo por el mero hecho de haber sido contratado temporalmente por un determinado periodo de tiempo o por tener reconocida, a partir de octubre de 1996, la condición de trabajador indefinido se están vulnerando las normas y los principios de referencia, pues las puestos de trabajo afectados se habrán cubierto sin respetar la igualdad de acceso de todos los ciudadanos y sin aplicar las reglas de selección en función del mérito y la capacidad. - En resumen, lo que pretende la actora es acceder al empleo público estable al margen de cualquier procedimiento de selección y sin otro mérito que la permanencia en una situación -irregular o no- de contratación temporal' y antes las STS de Pleno de 20 (RJ 1998, 1000) y 21 de enero de 1998 (RJ 1998, 1138) y más recientemente en la sentencia, también del Pleno, de 11 de abril de 2006 (RJ 2006, 4866) señalaron que - 'las irregularidades en la contratación por la Administraciones públicas no pueden determinar la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público'. Es decir que los principios constitucionales de igualdad, publicidad, mérito y capacidad deben ser respetados y cumplidos por todos y especialmente por la Administración y quienes la sirven, existiendo un interés de terceros, los ciudadanos, a los que no se les puede privar de la posibilidad del acceso al empleo público con arreglo a aquellos principios, y a los que se le produce grave perjuicio si se les se priva de participar en los concursos preceptivos y de optar y conseguir las plazas. La normativa invocada se mantiene en la Ley de empleo público de Galicia (L.2/2015 de 29 de abril) aplicable a la Administración local (art.4.1.b) y al personal laboral (art. 9) cuyo art. 49 establece los indicados principios para la selección del personal.
La anterior doctrina jurisprudencial y normativa indicada es aplicable al presente supuesto por cuanto, indiscutida la existencia de fraude en la contratación de la actora, no cabe aplicar los criterios sentados por este Tribunal en las Sentencias de 28 de junio de 2018 y 15 de mayo 2019 por cuanto en el presente caso la parte actora ha sido contratada temporalmente en todos sus contratos, incluso con una contratación nominal, es decir no ha existido una oferta pública de empleo abierta a los ciudadanos que quisieran acceder a dicho puesto de trabajo, y ocurre lo mismo cuando en la última contratación de 2016 se convoca un concurso oposición para contratación temporal exclusivo para el personal que ya está prestando servicios en el GRUMIR, es decir, que no se han respetado los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no cabe comparar esta situación con las allí enjuiciadas, (..)', el criterio expuesto es de aplicación plena al presente supuesto y por lo tanto no cabe acoger el recurso formulado (en igual sentido la reciente STSJ Galicia de 1/9/20 al resolver el RSU 497-20), sin que la pretensión de la lucha contra el abuso de la contratación temporal en las administraciones publicas deba llevar aparejada la consecuencia que se postula en aplicación del Acuerdo Marco Ces, la UNICE Y CEEP sobre trabajo de duración determinada que figura como anexo a la Directiva 1999/70 CE del Consejo de 28 de Junio de 1999, pues tal conclusión no puede extraerse de la doctrina del TJUE que se invoca, el hecho que aquella normativa exija a los Estados miembros adoptar medidas adecuadas para impedir el abuso en la contratación temporal no implica la conversión de los contratos de tal índole en contratos fijos en los supuestos en que la parte infractora es una administración pública, incumpliendo la normativa constitucional interna de igualdad mérito y capacidad en el acceso al empleo públicos, así resulta de la STS de 28/3/17 así como del contenido de la STJUE de 5/6/18 (Montero Mateos), sino que lo que viene a exigirse es que se adopten medidas para evitar el fraude y el abuso en la contratación temporal, como la fijación de indemnizaciones para el supuesto de cese, debiendo observarse como a nivel autonómico el art. 28.4 de la L. 2/2015 de Empleo Publio de Galicia establece 'la responsabilidad de aquellas personas que con su actuación irregular den lugar a la conversión en indefinida de una relación laboral de carácter temporal..', norma que unida a la indemnización por cese, en su caso, cumple con el requisito de evitación del fraude'.
La denuncia no puede prosperar, La DT 1ª bis de la Ley de Empleo público de Galicia establece que '....2. Con la finalidad de hacer posible el cumplimiento de las normas establecidas en esta ley en cuanto a los puestos que deben ser cubiertos por personal funcionario, los principios de organización, racionalización y ordenación del personal, así como para homogeneizar el régimen jurídico y condiciones de trabajo aplicables a estos, en orden a facilitar una eficaz prestación de los servicios públicos, la Administración expedirá un nombramiento de naturaleza funcionarial interina, en el correspondiente cuerpo o escala de clasificación, al personal laboral temporal que, de acuerdo con lo establecido en el apartado anterior, ocupe puestos previstos como de naturaleza funcionarial en las relaciones de puestos de trabajo, siempre que reúna los requisitos para la ocupación del puesto y haya sido seleccionado como laboral temporal según los procedimientos de acceso a la condición de laboral temporal establecidos por la normativa vigente. Este nombramiento requerirá la aceptación del personal interesado y supondrá la novación de la relación jurídica existente con la Administración, sin solución de continuidad en la prestación de los servicios, y la transformación de aquella en un vínculo jurídico de naturaleza funcionarial interina, regido por la presente ley. Cuando las retribuciones del personal laboral sean diferentes a las correspondientes al régimen funcionarial, previa negociación con las organizaciones sindicales presentes en la Mesa General de Empleados Públicos y de acuerdo siempre con el principio de estabilidad presupuestaria, por decreto del Consejo de la Xunta de Galicia se establecerán las condiciones y los plazos de la equiparación retributiva. 3. En el caso de que la relación de puestos de trabajo prevea la amortización del puesto, de acuerdo con las necesidades de organización del servicio público, en los casos en que el personal interesado no acepte el nombramiento interino previsto en el apartado anterior, o este no sea procedente de acuerdo con lo indicado, y en orden al cumplimiento de los principios establecidos en este, la Administración procederá a efectuar los trámites legales tendentes a la extinción de la relación laboral, siempre de acuerdo con lo establecido en la legislación laboral y con las consecuencias, incluidas las indemnizatorias, establecidas en ella. 4. Los puestos de trabajo que pasen a ser desempeñados por personal funcionario interino como consecuencia de los procesos establecidos en la presente disposición quedarán sujetos a su convocatoria en los concursos de traslados y a los procesos selectivos de personal funcionario de la Xunta de Galicia. 5. Las necesidades de cobertura temporal que surjan después de la transformación de los puestos de trabajo previstos en esta disposición serán realizadas a través del sistema de listas para la cobertura de puestos reservados a personal funcionario.' ... la recurrente argumenta que debe ponerse en cuestión la aplicación de dicha norma referida al personal temporal, al personal indefinido no fijo- condición que tiene el actor, lo que iría en contra del principio de irrenunciabilidad de derechos.
En el caso que nos ocupa la sentencia de instancia desestima la demanda por cuanto considera que no existe fraude en la contratación, con lo que muestra su disconformidad el recurrente y así se acordó estimando dicha pretensión como se ha establecido en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución, que declara fraude en la contratación desde el inicio con declaración al actor de indefinido no fijo, por lo que estando adscrito a un puesto laboral con vinculo jurídico laboral no ha sido adscrito a plaza funcionarial alguna, por lo que lo que pretende el recurrente que debe declarase su derecho a ocupar y seguir ocupando un puesto de personal laboral y ser cesado en su día por aquellos que superaron un proceso selectivo de personal laboral, se observa la falta de un interés actual en el ejercicio de tal pretensión.
Y el Tribunal Supremo entiende que « [...] para el ejercicio de acciones declarativas resulta necesario que el titular acredite una lesión actual de su propio interés, lo que presupone la existencia de un derecho insatisfecho, al que se trata de tutelar mediante el ejercicio de la acción. No pueden pues plantearse al Juez cuestiones futuras o hipotéticas, o cuya decisión no tenga incidencia alguna en la esfera de derechos e intereses de la parte demandante, ni cabe solicitarle una mera opinión o consejo. De modo que solo allá donde exista un derecho o interés legítimo digno de tutela, existirá un correlativo derecho a obtenerla de los Jueces y Tribunales. Si concurre, habrá de admitirse la demanda y resolver el fondo de la correspondiente acción. En caso contrario, podrá estimarse la falta de acción o, como señala cualificada doctrina científica, la falta de jurisdicción entendida ésta como actividad dirigida a satisfacer pretensiones reales y no a emitir opiniones ni dictámenes» [ STS 18/07/02 -rec. 1289/01- Ar. 9341] ( STS 30/01/06 -rec. 183/05- Ar. 2854).
En el caso de autos no existe un interés digno de tutela actual y efectivo sino que solo existe un interés preventivo o cautelar en cuanto a la inaplicación de la DT 1 bis de la LEPG.
Por todo lo expuesto:
Fallo
Que Estimando en parte el Recurso de Suplicación interpuesto por D Eladio contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social número cinco de A Coruña de fecha 20 de octubre de 2020, con revocación parcial de su fallo declaramos que el demandante ostenta la condición de indefinido no fijo desde el 1 de junio de 2005, condenando a la demandada Consellería do Medio Rural a estar y pasar por tal declaración con absolución de los restantes pedimentos contenidos en la demanda.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos
Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.