Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2601/2019 de 27 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002490
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002601 /2019 CRS
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000627 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Cristina
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO PEREZ FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: TELEFONICA DE ESPAÑA SA, TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES,
SAU , Dolores
ABOGADO/A: ALBINO FERREIRA RIVERA, JUAN MANUEL FERNANDEZ OTERO , JUAN MANUEL
FERNANDEZ OTERO
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
Dª. ISABEL OLMOS PARÉS.
A CORUÑA, a veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002601 /2019, formalizado por el letrado José Antonio Pérez
Fernández, en nombre y representación de Cristina , contra la sentencia número 21 /2019 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000627 /2018,
seguidos a instancia de Cristina frente a TELEFONICA DE ESPAÑA SA, TELEINFORMATICA Y
COMUNICACIONES, SAU, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Cristina presentó demanda contra TELEFONICA DE ESPAÑA SA, TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES, SAU , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 21 /2019, de fecha dieciséis de enero de dos mil diecinueve, por la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.-La actora D. Cristina , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU desde el 17-6-2013, ostentando la categoría profesional de comercial grupo G1, nivel 3 y percibiendo un salario mensual, en promedio anual de 1261-€, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias. Dichos servicios los presta en el Centro de trabajo que la demandada tiene en Carrefour Ourense.

SEGUNDO.-En fecha 26-7-2018, se inició expediente disciplinario a la actora, remitiéndole el pliego de cargos. La actora formuló alegaciones en fecha 3-8-2018. El pliego de cargos y las alegaciones efectuadas figuran incorporadas a autos teniendo aquí su integro contenido por reproducido.

TERCERO-. En fecha 9-8-2018, la actora recibió comunicación escrita de despido disciplinario del siguiente tenor literal: 'Esta dirección se ve obligada a tomar las medidas disciplinarias necesarias encaminadas a mantener el orden interno tj las más elementales formas de organización empresarial Los hechos que motivan la aplicación del régimen sancionador vigente en el actual Convenio Colectivo son los siguientes: Como usted sabe, ya que le fue comunicado mediante pliego de cargos, el pasado 26 de julio de 2018, al que usted presentó alegaciones en fecha 3 de agosto de 2018: el miércoles 11 de julio, teniendo usted jornada de turno parido, en horario de 10:00 a 14:00 y de 16:30 a 19:30, se registró en la tienda donde usted se encontraba prestando servicios (Carrefour Ourense), la hoja de reclamación NUM000 del cliente NUM001 , En la misma se recogen unos hechos que tuvieron lugar el citado día, sobre las 19:15 horas, y en los que el cliente le impute a usted directamente, una falta de respeto que incluye un insulto y que denota gran falta de profesionalidad por su parte. Una vez analizadas las alegaciones, hablado con los testigos presentes (terceros ajenos a la problemática y que se encontraban en tienda en ese momento) y realizado una segunda entrevista con el cliente que le puso la reclamación, darnos como verídicos los siguientes hechos: 1. En su pliego de descargos, usted centra todas sus alegaciones en nombrar y culpar a su manager, la Sra. Dolores , quién ni estaba presente el día de los hechos, ni ha tenido nada que ver en su expediente disciplinario. Es más, de la lectura de sus alegaciones se desprende que usted tiene una cruzada personal con ésta responsable, que nada ha tenido que ver en éste incidente. Aun cuando, la empresa es conocedora de estos hechos por el propio cliente, quién eleva su reclamación de manera oficial.

2. En el mismo pliego, usted describe la actitud del cliente como agresiva y despectiva, sin embargo, no reconoce ni hace mención en ningún momento a su propia actitud y trato hacía el diente, que corno usted sabe es PRIMORDIAL. para esta compañía. Cuando las personas que estaban en la tienda presentes, declaran que fue su actitud la que estuvo fuera de lugar, fue poco profesional y nada respetuosa.. Además, el enfrentamiento fue con la mujer del diente, a la que ningún momento le reconoce haber tenida mala actitud, 3. Igualmente, usted no trató de resolver la situación tan grave que se estaba produciendo, por ejemplo, dándoles la prioridad lógica en el turno (puesto que en un primer momento ya habían esperado a ser atendidos) , ofreciéndole asiento a la mujer del dente que estaba en un estado de gestación muy avanzado, o facilitándoles las cosas y una disculpa para evitar la situación de tensión, la discusión, el insulto y la posterior reclamación que se produjo. Sino que tuvo que hacerlo una compañera suya que estaba en la quién finalmente, tuvo que atender también a los clientes, dada su negativa a hacerlo en ese momento, y tras que usted le dijera: 'como te pongas tonta, no te atiendo'.

Por otro lado, en su pliego de descargos en un vano intento de demostrar algún tipo de disparidad en los criterios utilizados por la empresa a la hora de tratar a sus comerciales, se inmiscuye en la potestad organizativa de ésta empresa, y hace mención a otras hojas de reclamaciones, QUE NADA TIENEN QUE VER CON LA SUYA, y donde no sabe qué medidas ha adoptado ésta empresa en cada caso, para excusar pobremente su comportamiento. Por último, y aunque nada tenga que ver con las medidas disciplinarias adoptadas, como usted lo menciona en su pliego de descargos. le comunicamos que ésta empresa no ha abierto NINGUN PROTOCOLO DE ACOSO contra la manager Dolores , puesto que considera que las mencionadas quejas no son susceptibles de ser consideradas ni mucho menos acoso laboral, y que en el único escrito remitido (hace más de un año) no se aprecian indicios serios y racionales que hagan posible realizar una investigación. Las acusaciones vertidas contra la manager en cuestión no son más que meras quejas por las acciones realizadas por este en el legítimo ejercicio de las funciones propias de su puesto y que forman parte de la potestad organizativa de la empresa: manera de dirigir al equipo y organizar el trabajo para conseguir los objetivos marcados Es más, el departamento de RRHH de ésta empresa, no ha recibido desde ese escrito, ni mucho menos durante el año 2018 ninguna queja, ni ningún tipo de prueba por su parte, sobre la Sra. Dolores . Por todo lo anteriormente descrito y esencialmente por la falta de respecto y mala educación hacía los clientes de ésta empresa, y por la indisciplina en el trabajo, aparte la falta de confianza que usted ha generado en esta dirección, la Dirección de ésta empresa ha decidido calificar los hechos descritos como FALTA MUY GRAVE según la cláusula 54 apartados 2, y 3 del Convenio Colectivo de aplicación e imponerle la sanción correspondiente en su grado máximo, consistiendo ésta en el DESPIDO DISCIPLINARIO el cual tendrá efectos de 9 de Agosto de 2018'. Dicho despido fue comunicado al Comité Intercentro el 10-8-2018.



CUARTO-. El día 11 de Julio pasado la actora se encontraba realizando sus funciones en el centro de trabajo sito en Carrefour Ourense. Sobre las 19 horas, comenzó a realizar una gestión de duplicado de tarjeta a un cliente. Al realizar el trámite y percatarse de que no había verificado la identidad del cliente, le pidió a este la identificación. Al comprobar que no era el titular de la línea, sino su mujer, cancelo el trámite en espera de que viniese la titular. Momentos después se persono la titular de la línea tras ser avisada por su marido.

En ese momento tuvo lugar un altercado entre la actora y la titular y el cliente, motivado por el orden de espera en la atención de los mismos, por no darle prioridad en la atención, al atender la actora a otros clientes que se encontraban en la tienda En un momento dado la actora le manifestó a la titular de la línea: 'como te pongas tonta, no te atiendo'. La titular de la línea y el marido, ante esa situación, fueron atendidas por otro trabajador del mismo centro. Se efectuó la correspondiente hoja de reclamación.

QUINTO.-En fecha 19-40-2017, la actora fue sancionada, por la empleadora. Impugnada la sanción por la actora, dio lugar a los autos n° 674/17, tramitados en al Juzgado de lo Social n° 3 de esta Ciudad en los cuales recayó Sentencia el 27-11-2017, reconociendo la sanción impuesta. Dicha sentencia figura incorporada a autos, teniendo aquí su integro contenido por reproducido.

SEXTO.- La actora esta filiada al Sindicato UGT. No ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. SEPTIMO.- Se celebró sin avenencia a la conciliación ante la UPMAC.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Cristina contra la empresa, TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SAU, debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora llevado a cabo el 9-82018 y en consecuencia condeno a las citadas empresas a que a su opción readmite al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le indemnice la cantidad de: 7068,51.-€ en concepto de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la empresa demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución.

Asimismo debo absolver y absuelvo a TELEFONICA S.A. y a D. Dolores de las pretensiones en su contra esgrimidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó en parte la demanda de despido en la que se pretendía la calificación del despido como nulo o subsidiariamente improcedente, y declaró el mismo improcedente, condenando a la empresa TELYCO SAU a la inmediata readmisión de la trabajadora o a su opción, a la extinción del contrato de trabajo con abono en ese caso de una indemnización por importe de 7.068,51 euros, absolviendo a la empresa TELEFÓNICA SA y a doña Dolores de las pretensiones de la demanda.

Contra este pronunciamiento recurre la trabajadora demandante, en base a cinco motivos de suplicación: el primero y segundo tiene por objeto revisiones fácticas, al amparo del art. 193 b) de la LRJSL, y el tercero, cuarto y quinto son motivos de censura jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS. El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de todos los codemandados.



SEGUNDO.- Que la primera modificación fáctica que se pretende es la relativa a modificar el hecho probado cuarto para introducir las alegaciones que figuran en una hoja de reclamación obrante en el documento nº 15 aportado por la empresa, y que alega fue escrita del puño y letra de una compañera de la trabajadora despedida, pero lo cierto es que no consta de forma fehaciente que dichas alegaciones son de quién señala la parte recurrente que son y la testifical practicada en la persona de dicha trabajadora, que sería el modo de completar dicha aseveración, no es prueba hábil para poder revisar en el recurso de suplicación conforme expresamente lo dispone el art. 193 b) de la LRJS.

Por lo que se refiere a la adición de lo que consta en el folio 14 (contestación de la empresa a la persona, cliente, que interpuso la reclamación/queja, en el sentido de añadir que: ' Lo cierto es que para realizar las gestiones a las que se refiere, es necesaria la presencia del titular en la tienda, para evitar fraudes y manipulaciones; en definitiva, para salvaguardar los derechos e intereses de los clientes. En su efecto, puede hacerse por un tercero con un poder notarial o cualquier otro documento que otorgue fehaciencia a la representación', no se accede tampoco a lo que se pide, pues ninguna trascendencia tiene para resolver la cuestión litigiosa, ya que lo que se le imputa a la actora es insultar a una cliente, y no el no seguir el protocolo o instrucciones de la empresa en orden a la gestión en dónde se produzco el incidente.

En cuanto a suprimir la expresión proferida por la actora a la cliente no se accede, pues de la documental que cita no se desprende que dicho elemento fáctico sea erróneo. La juez ha valorado al efecto no solo la documental, sino la testifical practicada en el juicio y no puede procederse al desglose de cada una de las pruebas practicadas, como pretende, para pretender conseguir así acreditar la existencia de error en la valoración de la prueba, pues el sistema de apreciación conjunta de la prueba impide, con carácter general, conocer de manera aislada el valor concedido a cada uno de los elementos probatorios aportados al proceso, por lo que su apreciación segregada de la totalidad de aquélla resulta ineficaz frente a su valoración global ( además de que las declaraciones de los testigos pueden ser evaluadas libremente por los tribunales conforme a las reglas de la sana crítica). La juez llega a una determinada convicción al valorar el conjunto de esas declaraciones junto con el resto de prueba practicada y lo que realmente importa es si esas conclusiones son arbitrarias o irracionales o no.

Asi la STS 7-3-2003 (rec. 96/2002), que se expresa en los siguientes términos: ' En todo caso, es jurisprudencia reiterada y constante, tanto de la Sala Primera como de la Cuarta de este Tribunal, que cuando la prueba se aprecie en su conjunto no cabe desarticularla para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, que es lo pretendido por la parte recurrente.

Como se recoge en sentencias de esta Sala de 3 de mayo de 2001 (RJ 20014620) y 10 de febrero de 2002 ( RJ 20024362) (Recursos 2080/2000 y 881/2001), con esta forma de articular el motivo que nos ocupa 'Claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de septiembre de 1995 [RJ 19956894] y 24 de mayo de 2000 [RJ 20004640] entre otras muchas... [pues]...) esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art.

97.3 del invocado Texto procesal (RCL 19951144 y 1563) al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo'), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica'.



TERCERO.- En el motivo segundo, con el mismo amparo procesal que el anterior, se prende que se añada al hecho probado sexto que: 'la trabajadora padece un trastorno adaptativo, reacción ansiedad que, según refiere es reactiva a problemas laborales con una encargada'. Se acepta, a la vista de los documentos nº 10 y 11 aportados por la trabajadora.



CUARTO.- En el tercer motivo del recurso destinado a cuestionar el derecho aplicado por la sentencia de instancia se alega la infracción del art. 55 5º del Estatuto de los Trabajadores en tanto en cuanto no se dio traslado a los delegados sindicales de UGT.

Conforme el art. 55 1º del ET el despido debe ser comunicado por escrito, y además, si la trabajadora, como en este caso, está afiliada a un sindicato, es necesario cumplimentar la obligación formal de dar audiencia los delegados sindicales de la sección correspondiente del mismo; en este caso la UGT. Este requisito es distinto del otro requisito también previsto en el mismo apartado relativo a seguir o abrir expediente contradictorio para el caso de los representantes legales o sindicales.

En todo caso, la ausencia de dicho requisito formal no da lugar a la nulidad del despido sino solo a la improcedencia, pues de conformidad al art. 55 4º del ET, el despido será improcedente cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1, que es donde se establecen dichos requisitos formales. En ese sentido, el convenio colectivo tampoco establece como causa de nulidad la ausencia de dicha audiencia previa.



QUINTO.- En el siguiente motivo, el cuarto, se alega también la infracción del art. 55 5º del Estatuto de los Trabajadores en relación al art. 24 de la CE, considerando la parte recurrente que se ha vulnerado su garantía de la indemnidad, pues consta probada la existencia de una sanción anterior, de fecha 19 de octubre de 2017, que fue revocada por sentencia de 27 de noviembre de 2017. Añade también como indicio de dicha vulneración la negativa de la empresa ha iniciar el protocolo o expediente por acoso en el trabajo.

Aun cuando consideráramos que la sanción previa y su impugnación, revocada posteriormente, es un indicio de que el despido es una represalia por el hecho de que la trabajadora impugnara la sanción en ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo cierto es que los hechos imputados a la trabajadora se han acreditado. Cosa distinta es que hayan merecido una calificación de despido improcedente por aplicación de la teoría gradualista, pero al menos han servido para despejar la duda o sospecha generada por el indicio.

Por otro lado, el tema de la posible existencia de una situación de acoso moral en el trabajo denunciada por la trabajadora, así como-añade-el hecho de que la empresa no ha abierto el protocolo existente a tal efecto ha quedado vacío de todo contenido fáctico. De hecho, ni en los hechos probados, ni en fundamentos de derecho se menciona la negativa de la empresa a abrir el referido protocolo y la parte no ha pretendido introducir dicho dato. Pero si hubo tal negativa, la misma resulta explicada por la contundente afirmación de la juzgadora de que 'no existe prueba alguna de la existencia de una actuación empresarial tendente a vulnerar los derechos fundamentales de la demandante enmarcable en un clima hostil y represivo frente a la misma'.

Y a continuación se añade también que: 'no existe prueba ni indicio alguno de que la codemandada doña Dolores , efectúe un trato diferente a la actora en relación con los demás trabajadores de la empresa; pues ello no se deduce de la prueba documental, ni de la testifical practicada'. De este modo, la negativa de la empresa a iniciar el expediente o protocolo de acoso resulta, a la vista de lo que ha afirmado la juez, como razonable, de modo que no puede ser utilizado ni considerado por sí mismo como un elemento o indicio de una situación de represalia, cuando el propio procedimiento de acoso prevé expresamente en su punto 7 que el trabajador o trabajadora deben aportar indicios racionales serios y veraces para la investigación de los hechos, así como una información mínima, de lo que cabe deducir un margen de discrecionalidad de la empresa en orden a incoar el mismo.

En la revisión fáctica se ha admitido introducir que la actora simplemente obligó a un cliente a seguir el protocolo según el cual debe ser la titular de la línea quien debe estar presente para realizar esa gestión, pero ello no determina que el despido esté totalmente vacío de contenido, pues como también consta probado la actora se dirigió a la cliente en términos incorrectos, lo que si bien no ha sido considerado por la juzgadora como lo suficientemente grave para despedir, impide cualquier connotación de vulneración de derechos fundamentales dado que no hay datos de acoso, represión u hostilidad hacia la trabajadora, lo que obliga a concluir que el despido es ajeno a cualquier tipo de represalia por haber impugnado la sanción impuesta hace unos meses. Existe una causa para despedir, que si bien no es suficiente para despedir sí lo es para impedir la calificación de nulidad por vulneración de derechos fundamentales.



SEXTO.- En el siguiente motivo, el cuarto, se alega también la infracción del art. 55 5º del Estatuto de los Trabajadores en relación al art. 14 de la CE, considerando la parte recurrente que su despido es discriminatorio, alegando por un lado que por hechos más graves sus compañeros no han sido sancionados, lo que no se acredita en modo alguno, y en segundo lugar por cuanto no se le ha iniciado el expediente por acoso en el trabajo, lo que pudiera ser considerado indicio de vulneración de su garantía de indemnidad, como se pidió antes, y no de igualdad. El motivo debe ser desestimado por las razones ya expuestas en el fundamento anterior.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de Doña Cristina contra la sentencia de fecha 16 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Ourense, en proceso por despido promovido por la recurrente contra TELYCO y otras debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

/ Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.