Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2603/2019 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0002990
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002603 /2019- MRA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000744 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Sergio
ABOGADO/A: ANTONIO VALENCIA FIDALGO
RECURRIDO/S CONCELLO DE ALLARIZ (OURENSE)
ABOGADO/A: IAGO TABARES PEREZ-PIÑEIRO
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciocho de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2603/2019, formalizado por el letrado D. Antonio Valencia Fidalgo, en
nombre y representación de D. Sergio , contra la sentencia número 49/2019 dictada por el XDO. DO SOCIAL
N. 3 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 744/2018, seguidos a instancia de
D. Sergio frente al CONCELLO DE ALLARIZ (OURENSE), siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR
YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Sergio presentó demanda contra el CONCELLO DE ALLARIZ (OURENSE), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 49/2019, de fecha veinticuatro de enero de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios para el demandado desde el día 12-1-09 mediante los siguientes contratos ostentando la categoría profesional de socorrista y salario de 1.258,91Euros incluida la prorrata de pagas extras: -Del 12-1-09 al 6-2-09 contrato de interinidad para cubrir la reducción de jornada del 50% de Fidela . -Del 7-2-09 al 30-6-09 contrato de interinidad para cubrir la reducción de jornada del 50% de Fidela .-del 2-7-09 al 15-7-09 -Del 16-7-09 al 31-8-09 contrato eventual por circunstancias de la producción por ampliación horario de apertura en temporada de verano. -Del 1-9-09 al 28-2-10 contrato de interinidad para cubrir la reducción de jornada del 50% de Fidela . -Del 1-3-10 al 30-6-10 contrato de interinidad para cubrir la reducción de jornada del 50% de Fidela . -Del 1-7-10 al 31-8-10 contrato eventual por circunstancias de la producción por ampliación horario de apertura en temporada de verano. -Del 1-9-10 al 30-6-11 contrato de interinidad para cubrir la reducción de jornada del 50% de Fidela .-Del 16-7-11 al 16-9-11 contrato eventual por circunstancias de la producción por ampliación horario de apertura en temporada de verano. -Del 12-11-11 al 2-7-12 contrato de interinidad para cubrir la reducción de jornada del 50% de Fidela . -Del 11-7-12 al 11-9-12 contrato eventual por circunstancias de la producción por ampliación horario de apertura en temporada de verano. -Del 13-9-12 al 30-6-13 contrato de interinidad para cubrir la reducción de jornada del 50% de Fidela . -Del 15-7-13 al 15-9-13 contrato eventual por circunstancias de la producción por ampliación horario de apertura en temporada de verano.-Del 16-9-13 al 22-6- 14 contrato de interinidad para cubrir la reducción de jornada del 50% de Fidela .-Del 25-6-14 al 16-9-14 contrato eventual por circunstancias de la producción por ampliación horario de apertura en temporada de verano. -Del 17-9-14 al 30-6-15 contrato de interinidad para cubrir la reducción de jornada del 50% de Fidela .-Del 16-7-15 al 15-9-15 contrato eventual por circunstancias de la producción por ampliación horario de apertura en temporada de verano. -Del 16-9-15 al 26-6-16 contrato de interinidad para cubrir la reducción de jornada del 50% de Fidela .-Del 18-7-16 al 18-9-16 contrato eventual por circunstancias de la producción por reforzar servicio por ampliación horario de apertura en temporada de verano. Del 19-9-16 al 2-7-17 contrato de interinidad para cubrir la reducción de jornada del 50% de Fidela . -Del 19-7-17 al 19-9-17 contrato eventual por circunstancias de la producción por reforzar servicio por ampliación horario de apertura en temporada de verano -Del 20-9-17 al 30-6-18 contrato de interinidad para cubrir la reducción de jornada del 50% de Fidela . -Del 5-7-18 al 4-9-18 contrato de trabajo de interés social. -Del 5-9-18 al 19-9-18 contrato de interinidad para sustituir vacaciones.

SEGUNDO.- El día 19-9-18 se da al demandante certificado de empresa por fin de contrato temporal.

TERCERO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

CUARTO. - El 8-10-18 se presentó reclamación previa que no fue contestada presentando demanda ante el decanato el 28-10- 18

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .Que estimando la excepción de caducidad de la acción, debo desestimar la demanda presentada por Sergio frente al CONCELLO DE ALLARIZ, absolviéndole de los pedimentos deducidos en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Sergio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 16/05/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18 de septiembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:- La sentencia de instancia estima de oficio la excepción de caducidad de la acción de despido formulada por el actor y desestima la demanda absolviendo al Concello demandado de los pedimentos deducidos en su contra .

Frente a la misma se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora correctamente basado en un único motivo al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LRJS en el que pretende la anulación de la sentencia y que se dicte otra por la que se desestime la excepción de caducidad de la acción, acogida de oficio en la sentencia y se ordene la remisión de las actuaciones al juzgado de instancia decretado la nulidad de actuaciones al momento inmediatamente anterior a dictarse sentencia ,para que el juzgado de instancia dicte otra nueva sentencia entrando en el fondo del asunto resolviendo la cuestión de fondo con total libertad de criterio y acudiendo si fuera necesario a la práctica de diligencias finales.

Recurso que ha sido impugnado por la representación letrada del Concello de Allariz,

SEGUNDO: La representación letrada de la parte actora solicita, como único motivo del recurso, al amparo del art. 193 a) la nulidad de la sentencia de instancia y reposición de actuaciones por haber declarado caducada la acción de despido ejercitada, y ello por las razones que expone en la fundamentación del fallo, que , según alega el recurrente, le ocasionan indefensión y vulneran el art. 24 .1 y 2 de la CE , argumentando que la sentencia acoge indebidamente la excepción de caducidad de la acción, pues hay necesidad de agotar la vía administrativa previa a la vía judicial social, y si la ley quisiese suprimir el requisito de agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial social en los casos de despido , expresamente lo habría afirmado, y además al no haber mencionado la resolución que extingue la relación laboral del Concello de Allariz los recursos que podía interponer el demandante frente al acto emitido se debe aplicar el artículo 69.1 apartado 3 ,por consiguiente y presentada por el actor reclamación previa el 8-10-2018 , desde el 19-9-2018 (fecha de la extinción de la relación laboral ) la caducidad quedo interrumpida entre una y otra fecha y el computo del plazo de los 20 días hábiles para presentar la demanda de despido se inicia el 8-10-2018 por lo que habiendo presentado la demanda el día 28-10-2018 no habían transcurrido los 20 días hábiles de que disponía el demandante para presentar la demanda .

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar en base a las siguientes consideraciones : 1.- En primer lugar decir que sabido es que la caducidad es una medida excepcional que supone la decadencia de los derechos por el mero transcurso del tiempo. La caducidad es apreciable de oficio, esto es, cuando no hubiera sido alegada por ninguna de las partes o incluso cuando se alegue por primera vez en vía de recurso, pues no puede ser considerada cuestión nueva y el órgano jurisdiccional puede proceder de oficio al análisis de esta excepción ( TS 23-11-12, Rec 3772/11) donde el TS. considera que la caducidad de la acción es una cuestión que puede apreciarse de oficio por el Tribunal, al igual que la competencia jurisdiccional, por lo que puede estimarse aun cuando no se hubiera planteado en la Instancia, y siempre que en el proceso consten probados los hechos base de la misma.

El plazo de caducidad para interponer demanda por despido es de 20 días hábiles desde la fecha de efectos del despido, art. 59.3 del ET, en relación con el art 103.1 de la LRJS .

La reclamación previa efectuada no provoca el efectos suspensivo que se pretende, al no ser necesaria conforme el art. 69.3 de la LRJS en redacción dada por la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en vigor al momento de la fecha del despido. Y es que, con la entrada en vigor la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, lo que aconteció el 2 de octubre de 2016, se ha venido a modificar, entre otros, los artículos 69 y 70 de la LRJS, y la exigencia de la reclamación administrativa previa solamente se mantiene en los pleitos sobre prestaciones de Seguridad Social, ya que en los demás casos de acciones frente a la Administración (Estado, Comunidades Autónomas, entidades locales o entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos) ya no se exige para poder demandar la interposición de reclamación administrativa previa a la vía judicial, sino el haber agotado la vía administrativa, cuando así proceda, de acuerdo con lo establecido en la normativa de procedimiento administrativo aplicable ( artículo 69.1 de la LRJS), es decir el agotamiento, antes de interponer la demanda, y en la propia vía administrativa de los recursos que quepan contra el acto o decisión que se pretende impugnar. De tal manera, que el agotamiento de la vía administrativa a la que ahora se refiere el artículo 69.1 de la LRJS ha de entenderse limitada cuando se impugnen actos de la administración propiamente administrativos, es decir los actos administrativos de contenido laboral que son realizados por la Administración en el ejercicio de las potestades que como tal tiene en materia laboral, y no los actos en los que la Administración actúa como empresario-empleador los cuales no están sujetos al derecho administrativo. Avala tal consideración, por un lado, el hecho de que ha sido con la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011) cuando junto a la reclamación administrativa previa y la conciliación previa se pasó a incluir un tercer medio de evitación del proceso social, el trámite del agotamiento de la vía administrativa, y ello por causa de las competencias que pasaban al orden jurisdiccional social sobre materias que hasta entonces estaban atribuidas al orden contencioso-administrativo, es decir, debido al trasvase de competencias de lo contencioso administrativo al orden social respecto a la impugnación de actos administrativos de contenido laboral (así los referidos en los apartados n) y s) del artículo 2 LRJS ).

Este es el criterio que se mantiene en las Sentencias, entre otras, de las Salas de lo Social del TSJ de Asturias 11/7/2017 nº 1781/2017 , País Vasco 20/6/2017 nº 1448/2017 , y de esta Sala de lo Social de Madrid 5/5/2017 nº 429/2017 .

Por consiguiente y declarado probado que el cese del actor se comunica el 19 de septiembre de 2018 y no habiéndose interpuesto la demanda hasta el 28 de octubre de 2018 ,por las razones expuestas el motivo y el recurso deben ser desestimados por cuanto han transcurrido más de los 20 días que el actor tenía para presentar la demanda por despido, y consecuentemente la acción ejercitada en la misma estaba, como se declara en la instancia, caducada, y esta circunstancia, del paso del tiempo, tras la reforma procesal operada, que hemos explicado, y su trascendental trascendencia en el proceso y en la tutela del derecho que invoca, no puede, ni debe ser imputada como parece desprenderse de los términos del escrito de recurso ni la actuación de la Magistrado de Instancia, ni a la falta o carencia de tutela judicial en su resolución, sino a la aplicación de una norma con cuya interpretación se puede estar o no estar de acuerdo, pero ello no presupone la vulneración de la tutela judicial efectiva.

2.- Este debate ha llegado a la doctrina de suplicación, al hilo de los recursos de suplicación planteados frente a las sentencias de instancia que apreciaban la caducidad de la acción por despido formulada por trabajadores de la Administración Pública, tras haber formulado reclamación previa (en la mayoría de las ocasiones, no respondida por la empleadora). Partiendo de la base de que, en los casos en que se demanda a la Administración como empleadora, ya no es preceptiva la reclamación administrativa previa, esta doctrina de suplicación concluye que 'la interposición de la misma, que puede efectuarse potestativamente, no suspende el plazo de caducidad, como se desprende de la reforma legislativa operada', en el art. 69.3 LRJS, según el cual, la acción por despido se ha de interponer dentro del plazo de veinte días hábiles contados a partir del día siguiente a aquel en que se produjo el acto o la notificación de la resolución impugnada. En cualquier caso, según el art. 69.1 LRJS, cuando en la notificación de la resolución administrativa se haya omitido informar sobre los recursos procedentes en vía administrativa o judicial que caben contra la misma, se mantendrán suspendidos los plazos de caducidad e interrumpidos los de prescripción. De conformidad con el citado precepto, dicha notificación únicamente surtirá 'efecto a partir de la fecha en que el interesado realice actuaciones que supongan el conocimiento del contenido y alcance de la resolución o acto objeto de la notificación o resolución, o interponga cualquier recurso que proceda' ( art. 69.1 LRJS). Con ello, se pretende evitar que en aquellos casos en los que la actuación de la Administración pueda ser irregular por no acomodarse a las normas del derecho administrativo, ofreciendo serias dudas sobre el momento en el que debe comenzar el cómputo del plazo de caducidad, la Administración se coloque en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de notificar con todos los requisitos legales ( STC 204/1987)68. Por último, respecto de la eficacia de la presentación de la papeleta de conciliación ante el órgano de conciliación con carácter previo a la interposición de la demanda frente a la Administración empleadora, la misma no impedirá, con carácter general, que el cómputo a que frente a dicha Institución debió plantearse conciliación extrajudicial.

67 SSTSJ Asturias, de 11 julio 2017 (rec. núm. 1408/2017) y 26 septiembre 2017 (rec. núm. 1759/2017); STSJ Castilla-La Mancha, de 14 diciembre 2017 (rec. núm. 1546/2017); STSJ Aragón, de 12 abril 2018 (rec.

núm. 172/2018); y SSTSJ Castilla y León (Valladolid), de 12 abril 2018 (rec. núm. 266/2018) y 31 mayo 2018 (rec. núm. 594/2018). En los casos enjuiciados, puesto que las demandas se interpusieron una vez transcurrido dicho plazo, los Tribunales confirman las sentencias de instancia que declararon la caducidad de la acción. 68 SSTS de 10 junio 2016 (rec. 601/2015) y 29 mayo 2018 (rec. 1138/2016). En base a la doctrina constitucional y a la jurisprudencia citadas, la STSJ Madrid, de 27 noviembre 2017 (rec. núm. 904/2017), concluye que no procede estimar la caducidad de la acción de despido, cuando la resolución que notificaba el despido no informó sobre los recursos aplicables, motivando que el trabajador despedido plantease, por error, la reclamación previa. Por ello, entiende que 'la interposición de la reclamación previa, aunque no sea preceptiva, suspende el plazo de caducidad' para ejercer dicha acción. Esta sentencia mantiene un criterio contradictorio con la doctrina de suplicación mayoritaria, abriendo la posibilidad a un pronunciamiento del Tribunal Supremo.

Por lo que acogiendo la sentencia de instancia la excepción de caducidad, procede la desestimación del motivo y con ello del recurso interpuesto En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Sergio contra la sentencia de fecha veinticuatro de enero de dos mil diecinueve dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Ourense en sus autos número 744/2018, seguidos a instancia de D. Sergio frente a Concello de Allariz, en reclamación por Despido, confirmamos la misma. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.