Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2613/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0003545
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002613 /2017 MCR
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000697 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Pelayo
ABOGADO/A: JOSE PARAMO SUREDA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: AUTOMOVILES SANCHEZ SA
ABOGADO/A: MARIA PILAR RAMOS SANCHEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. D. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002613 /2017, formalizado por el/la letrado D/Dª JOSE PARAMO
SUREDA, en nombre y representación de Pelayo , contra la sentencia número 14 /17 dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000697 /2016, seguidos
a instancia de Pelayo frente a AUTOMOVILES SANCHEZ SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Pelayo presentó demanda contra AUTOMOVILES SANCHEZ SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 141 /17, de fecha trece de marzo de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO. D. Pelayo viene prestando servicios para la empresa AUTOMÓVILES SÁNCHEZ, S.A.

desde el 17 de mayo de 1979, con categoría de oficio 11 y salario de 2.290,17 euros, con prorrateo de pagas extras.



SEGUNDO. El 28 de diciembre de 2015 el trabajador inició un proceso de incapacidad temporal con el diagnóstico: alteración menisco ncoc.



TERCERO. El 14 de abril de 2016 fue dado de alta por el SERGAS con propuesta de incapacidad permanente.

El 10 de mayo de 2016 el INSS dictó resolución en la que declara la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

En el dictamen propuesta se recoge como cuadro clínico residual: gonartrosis, lumboartrosis. Y como limitaciones: actualmente rodilla izquierda marcado varo.

En el informe de valoración médica (3/5/16) se concluye: patología meniscal degenerativa rodilla izquierda (IQ en dos ocasiones en 2013), actualmente marcado varo rodilla 1, el paciente dice precisar muleta para deambulación, no consta indicación terapéutica específica actual sobre dicha rodilla, lumboartrosis con funcionalidad actual en rangos.

Frente a esta resolución interpuso D. Pelayo reclamación administrativa previa que fue desestimada.

Posteriormente, presentó demanda ante los Juzgados de lo Social.



CUARTO. El 18 de mayo de 2016 tuvo entrada en el INSS solicitud de expedición de baja médica por recaída formulada por O. Pelayo . En las alegaciones se hace constar: presenta subluxación, degeneración y rotura en el menisco de la rodilla derecha, según informe de RM y está pendiente de valorar por traumatólogo en consulta prevista para 24/05/16 en el Ventorrillo. En la situación en la que me encuentro no puedo trabajar (mecánico de automóviles).

Con fecha de salida 2 de junio de 2016 resolvió el INSS que no procedía emitir la baja por recaída por considerar que estaba capacitado para trabajar.

En la propuesta de resolución (30/5/16) se determina el siguiente diagnóstico: lumboartrosis con protrusiones discales. Gonartrosis bilateral con menicopatía. Y las limitaciones: dolor a nivel raquídeo y rodillas.

Movilidad raquídea en rangos de normalidad; no signos de afectación radicular. Rodillas: derecha con flexión dolorosa en últimos grados. Deambulación autónoma con mínima claudicación.



QUINTO. El 13 de junio de 2016 tuvo entrada en el INSS nueva solicitud de baja médica por recaída.

El 8 de julio de 2016 el INSS volvió a denegar la baja por considerar que estaba capacitado para trabajar.

En la propuesta de resolución de fecha 22/6/16 se determina el siguiente diagnóstico: gonartrosis, lumboartrosis, discopatía lumbar. Trastorno adaptativo en tratamiento, con psicofármacos desde hace años.

Asistencia urgente 9/6/16: traumatismo en antebrazo derecho. Y las limitaciones: artralgias con balances muculoarticulares conservados sin datos de afectación neurológica. La afectación psíquica condiciona una moderada disminución de la capacidad funcional aunque mantiene los requerimientos necesarios para el funcionamiento útil.



SEXTO. En el informe médico de 9/7/15 se indica: debe evitar todo tipo de esfuerzos, pesos, posturas forzadas, manipulación repetida así como la deambulación y bipedestación mantenidas.

En el informe de seguimiento del SERGAS en fecha 18/1/2016 se indica: el paciente presenta necesidad de apoyo (bastón) incluso para pequeños desplazamientos. Debe evitar todo tipo de maniobra leve que lleve consigo flexión de las rodillas y flexión de la columna.

SÉPTIMO. Por las dolencias que motivaron la IT, el trabajador no debería coger pesos, flexionar la columna ni mantenerse en bipedestación prolongada.

OCTAVO. Tras regresar de una baja anterior, la empresa destinó al trabajador a la sección de mecánica de automóvil y prueba de vehículos por ser la que menos esfuerzo requería.

NOVENO. El 13 de junio de 2016 la empresa envió un burofax al trabajador con el siguiente contenido: ...En todo caso, habiendo recibido la empresa en fecha reciente la comunicación de fecha 19 de mayo de 2016 en la que, sin que se aclare lo anterior, se nos da traslado de que en esa fecha se dicta resolución por la que se le deniega a usted la prestación de IP y se le requiere para que acredite cuales son las razones que justifican que a fecha de hoy no se haya reincorporado al trabajo o, en su defecto, de no ser posible lo anterior, comparezca usted en próximo miércoles día 15 de junio de 2016 a las 9:00 horas en su lugar de trabajo pues, en caso contrario, su negativa a la incorporación será entendida como una ausencia injustificada y/o desobediencia a una orden dada, lo que obligará a la empresa a adoptar frente a tal comportamiento las correspondientes medidas disciplinarias.

DÉCIMO. En el mes de junio el trabajador acudió a la empresa en una ocasión para hablar con el director de postventa no encontrándolo; otro día de ese mes de junio mantuvo una reunión con aquél durante la que le mostró toda la documentación médica que tenía.

UNDÉCIMO. El 15 de junio de 2016 la empresa comunicó al trabajador su despido por causas disciplinarias, se aporta la carta como documento 2 de la demandada, dándose por reproducido su íntegro contenido. En ella se le imputan incumplimientos de sus deberes contractuales tipificados como causa de despido con arreglo a lo previsto en el art. 54 a ) y d) del ET (ausencias injustificadas, abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual), así como en el art.

79.2, 3 y 4 del Convenio colectivo del sector de la siderometalurgia de la provincia de La Coruña (ausencia injustificada, fraude, deslealtad, abuso de confianza, realizar trabajos por cuenta ajena durante los periodos de incapacidad temporal y simulación de enfermedad).

DUODÉCIMO. El día 3 de abril de 2016 el trabajador acudió al establecimiento de hostelería del que su hija tiene poder, conferido por su abuelo, para su explotación y durante el tiempo que permaneció en el mismo instaló una televisión de pequeñas dimensiones para ver una carrera de motos; cogió una caja de refresco vacía de la zona de la barra para introducirla en el almacén, de donde volvió con otras llenas. Sobre las 00:20 horas salió del establecimiento, junto con dos camareros, cerró y se dirigió a un vehículo portando, bajo el brazo izquierdo, el televisor que previamente había instalado.

El día 10 de abril de 2016 el trabajador atendió, tanto dentro de la barra, como en las mesas, a algunos clientes, dando también indicaciones a los camareros. Sobre las 22:30 horas el trabajador barrió el establecimiento y la zona exterior de terraza, desmontó el toldo con ayuda de los camareros (en esa tarea hubo de flexionar la columna, y también levantar los brazos) y lo introdujo, con la misma ayuda, en el interior, recogió las estufas exteriores y las llevó para adentró, arrastró sillas de terraza colocadas en unas encima de otras, portó al interior dos mesas de terraza una encima de otra.

El día 17 de abril de 2016 entró en la zona de barra y cocina del establecimiento y preparó pinchos.

Durante el tiempo que permanecía en el establecimiento no hacía uso del bastón.

DÉCIMO

TERCERO. El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación de los trabajadores.

DÉCIMO

CUARTO. El 19 de julio de 2016 se celebró acto de conciliación con el resultado, sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Pelayo contra AUTOMOVILES SANCHEZ, S.A., absolviendo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra y declarando la procedencia del despido.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Pelayo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7/6/17.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18/9/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

1 - La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que hay pruebas evidentes de que el actor estuvo trabajando mientras se encontraba de baja medica, lo que supone una falta a la buena fe contractual, declara el despido procedente, y considera irrelevante la segunda de las infracciones atribuidas por la empresa de inasistencias injustificadas al trabajo, y que ya no examina.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende su revocación y la estimación de la demanda denunciando como infringidos los apartados 3 y 4 del artículo 79 del convenio colectivo del sector en relación con los artículos 54 y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que los interpreta y que no cita.

Alegando en esencia que alguno de los hechos probados son opiniones, pero no pide revisión de los mismos; que lleva 40 años trabajando; que el derecho sancionador exige tipicidad y proporcionalidad; que aun admitiendo los hechos de trabajar en IT, solo se hace referencia a 3 días, y que trata de desmontar con alegaciones de toda clase que no prueba; que los trabajos se hacían en un ambiente familiar y el trabajo requiere de su inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social; que las inasistencia no se ha acreditado y no existieron y que ni hay simulación, ni fraude a la Seguridad Social .

El art. 79 del Convenio de aplicación establece que se considerarán como faltas muy graves las siguientes: La inasistencia al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes.

El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o a cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar.

La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá que existe infracción laboral, cuando encontrándose en baja el trabajador/a por cualquiera de las causas señaladas, realice trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena. También tendrá la consideración de falta muy grave toda manipulación efectuada para prolongar la baja por accidente o enfermedad.

Y el art.54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores señala como motivo para apreciar el incumplimiento contractual por el trabajador la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

El Tribunal Supremo ha puesto de manifiesto que la buena fe contractual, que el artículo 54.2.d) del ET cuida de guardar, es la que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el artículo 5.a) en relación con el artículo 20.2, ambos del ET , impone al trabajador, buena fe en su sentido objetivo que, como declaró la sentencia de de 22 de mayo de 1986 (RJ 19862609), constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aun, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1258 del Código Civil ), con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza. Pero también ha puesto de relieve la jurisprudencia que no toda trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador ( SSTS de 4 de marzo de 1991 [RJ 19911822 ] y 25 de junio de 1990 [RJ 19905513] entre otras), todo ello en consonancia con el artículo 54.1 del ET que exige un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador para justificar la resolución de su contrato por despido disciplinario.

También el T.S. en sentencia de 2-4-92 señala que las infracciones que tipifica el art° 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causa que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art° 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente.

Tratándose de actividades realizadas en situación de IT sólo puede señalarse como criterio general relevante la determinación de si la actividad desarrollada perturba o demora la curación del trabajador o su futura aptitud laboral [21/03/84 Ar. 1592; 21/12/84 Ar. 6481], porque las circunstancias concurrentes cobran una configuración casuística y particularizada derivada de la sustancial y diferenciada individualidad del sujeto que en cada caso resulta afectado ( STS 18/07/90 Ar. 6423) «Si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado tiene vedado cualquier otro tipo de quehacer, sea en interés ajeno a propio, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social, a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido» ( SSTS 03/02/87 Ar. 769 ; 07/07/88 Ar. 5774 ; 23/07/90 As. 6455 ; 24/07/90 As. 6465).

La sanción del despido se impone con independencia de que el trabajo efectuado -por quien se encuentra en IT- sea o no remunerado ( STS 05/10/88 As. 7532). Si el actor realizó tales actividades, «es claro que también podía haberse reincorporado a su trabajo habitual» ( STS 26/01/88 As. 55) Y no toda actividad desarrollada durante la situación de IT puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad, y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa [21/03/84 As. 1592; 21/12/84 As. 6481; 04/10/85 As. 4662; 29/01/87 As. 177; 03/02/87 As. 769], siquiera en ocasiones ha calificado incluso de adecuada la actividad ocupacional que pueda realizar el trabajador en IT por padecer depresión endógena [ 21/03/84 As. 1592 LSJA; 04/10/85 As. 4662; 15/07/86 As. 4142), dados los beneficiosos efectos que aquélla suele determinar en este enfermo ( STS 07/07/87 As. 5103 JMC), o se admitan cuando tales «ocupaciones no entrañan ningún peligro para la curación cíe la enfermedad padecida y tampoco ponen de manifiesto que ésta fuese simulada, en cuanto que su naturaleza puede ser compatible con actividades como las enumeradas, que carecen de cualquier dimensión laboral o se llevan a cabo como meras colaboraciones, dentro de un marco estrictamente familiar» ( STS 29/01/87 As. 177).

La anterior doctrina aplicada al caso de autos determina la desestimación del Recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia; la prestación de servicios está acreditada, así lo afirma el juez de instancia en la fundamentación jurídica, y en los hechos probados que no han sido modificados, y acreditan no solo la prestación de servicios, sino su capacidad laboral para llevarlos a cabo, lo que evidencia que si no podía coger pesos, hace caso omiso de tales recomendaciones medicas, lo que perturba su curación y si realmente podía hacerlo supone una vulneración la buena fe contractual al no asistir al trabajo.

Esta certeza de los hechos imputados en la carta tiene la suficiente gravedad como para provocar la sanción de despido ya que supone una trasgresión de la buena fe contractual; puesto que si podía trabajar debió hacerlo para su empresa y no perturbar y agravar su correcta recuperación con la actividad llevada a cabo, sobre todo si se tiene en cuenta que su forzada inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social, a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido ( SSTS 23/07/90 RJ 1990/6455 ; 24/07/90 RJ 1990/6465).

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Pelayo , contra la sentencia de fecha 13-3-2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña en el Procedimiento nº 679-2016 sobre despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.