Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2627/2020 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2019 0002599
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002627 /2020
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000516 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO
RECURRENTE/S D/ña Juan Enrique
ABOGADO/A: CRISTINA PESQUEIRA GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: GLOBAL PROYECT SERVICIOS Y FORMACION SL
ABOGADO/A: ALFREDO BRIALES PORCIOLES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE
ILMO. SR. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a nueve de octubre de dos mil veinte.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002627/2020, formalizado por LA LETRADA DOÑA CRISTINA PESQUEIRA
GARCIA, en nombre y representación de DON Juan Enrique , contra la sentencia dictada por EL XDO. DO SOCIAL
N. 5 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000516/2019, seguidos a instancia de DON
Juan Enrique frente a GLOBAL PROYECT SERVICIOS Y FORMACION SL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma.
Sra. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Juan Enrique presentó demanda contra GLOBAL PROYECT SERVICIOS Y FORMACION SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha diecinueve de mayo de dos mil veinte.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor, don Juan Enrique , con DNI NUM000 desde el 9 de enero de 2014 ha estado prestando servicios a tiempo parcial como profesor de inglés en una academia de idiomas por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Global Project Servicios y Formación, S.L., percibiendo por su actividad laboral un salario mensual por importe de 1.102, 16 euros, englobando el prorrateo de pagas extraordinarias

SEGUNDO.- La relación laboral estaba afectada por el Convenio Colectivo de Enseñanza y Formación no Reglada.

TERCERO.- El actor estaba ligado a la empresa demandada en virtud de un contrato fijo-discontinuo suscrito el 3 de octubre de 2016, con temporadas registradas de alta entre el 3 de octubre de 2016 y el 31 de julio de 2017, entre el 2 de octubre de 2017 y el 31 de julio de 2018 y entre el 1 de octubre de 2018 y la fecha del despido. Previamente, había suscrito con Global Project cuatro contratos por obra o servicio determinado entre el 9 de enero y el 20 de junio de 2014, entre el 8 de julio y el 31 de agosto de 2014, entre el 1 de octubre de 2014 y el 31 de julio de 2015 y entre el 1 de octubre de 2015 y el 29 de julio de 2016, percibiendo en la liquidación de haberes practicada al vencimiento de cada uno de esos contratos una indemnización respectiva de 14,90 euros, 296,63 euros, 368,67 euros. Asimismo, a fecha 31 de julio de 2017 cobró u na indemnización calculada en la suma de 246,04 euros.

CUARTO.- La jornada de trabajo del actor fluctuaba entre las 25 horas previas al mes de noviembre de 2016, las 20-20,50-21 horas adjudicadas a lo largo del curso 2016/2017. En el curso 2017/2018 la jornada osciló entre un mínimo de 22,50 y 30,509 horas a la semana. Al comienzo del curso 2018/2019, la jornada concertada abarcaba 22 horas a la semana, incrementándose hasta un total de 25 horas a la semana a partir del 24 de octubre de 2018. El 11 de enero de 2019, dicho tiempo de trabajo se redujo a 15,50 horas a la semana al atender la empresa a la solicitud de reducción de jornada formulada por el interesado, quien dejó de impartir clases presenciales dentro de la academia, ciñéndose a dar formación en empresas y centros educativos. El 1 de febrero de 2019 el actor se negó a firmar la reducción de jornada planteada por la empresa a 13,50 horas semanales, tras comprobar la dirección que en la práctica existía un saldo deficitario de dos horas.

QUINTO.- El 7-9 de enero de 2019 el actor mantuvo una reunión con la jefa de estudios del área de la academia, doña Micaela , acerca de la evolución de un alumno respecto del cual su madre demandaba información, manifestando don Juan Enrique que no tenía nada que decir, en contraste con la otra profesora presente en esa reunión.

SEXTO.- El 7 de marzo de 2019 el actor envió un WhatsApp a doña Nuria , para trasldaale una consulta acerca del plazo de preaviso en caso de salida de la empresa. Asimismo, a través de esa misma aplicación, envió tres mensajes de audio, pidiéndole que solventara las irregularidades cometidas en su contrato antes de despedirle, sin que él tuviera la voluntad expresa de solicitar su baja y añadiendo que haría público entre el resto de los profesores en qué condiciones estaban. Al contestarle doña Nuria que le iba a enviar un correo electrónico el actor le contestó que por protección de datos no le daba permiso para emplear ese canal de comunicación, al tratarse de una dirección privada, invitándole a comunicarse a través de conducto judicial. De igual modo, ese mismo día mantuvo una llamada telefónica con doña Nuria en donde acusaba a la empresa de acoso por no haberle convocado para un taller sobre uso de pantalla digital, de unos 20-30 minutos de duración, explicándole su interlocutora que ese curso estaba reservada para profesores que impartían clases en la academia. SÉPTIMO.- El 12 de marzo de 2019 el actor mantuvo un cruce de mensajes a través de WhatsApp con la coordinadora didáctica, doña Vicenta , en los que el actor primeramente le anunciaba que no iba a impartir las clases en el Colegio Miralba, sin estar obligado al estar contratado por horas, a lo que aquélla le contestó que tenía todo el derecho a renunciar a esas horas, si bien debía de reportarlo por escrito a la dirección para su constancia. En esas conversaciones, en que el actor anticipaba que no iba a dar la clase, la coordinadora le reclamaba la entrega de los exámenes y del material, contestándole don Juan Enrique que los devolvería cuando la dirección le pagase lo que él creía que le debían. OCTAVO.- El 13 de marso de 2019 el actor cayó de baja médica derivada de enfermedad común, sin que se hubiese desplazado a ese colegio para realizar esa clase. NOVENO.- La madrugada del 14 de marzo doña Vicenta le insistió en que tenía que devolver los cuestionarios y muchos exámenes, respondiéndole el actor que ya aclararía ese asunto al día siguiente. Ese mismo, por la tarde, doña Vicenta le envió un correo electrónico reclamándole la restitución del material didáctico facilitado por la empresa para dárselo a su sustituto, mensaje que de igual modo reiteró por WhatsApp. Ese mismo, por la tarde, doña Vicenta le envió un correo electrónico reclamándole la restitución del material didáctico facilitado por la empresa para dárselo a su sustituto, mensaje que de igual modo reiteró por WhatsApp. DÉCIMO.- Al día siguiente, 15 de marzo, el actor habló por teléfono con doña Vicenta , a la que en ocasiones bloqueaba su número en WhatsApp, condicionando la devolución del material a la resolución de sus discrepancias contractuales con doña Nuria , advirtiéndole que ahora la directora tenía un problema y que como necesitaba algo de él tenía que plegarse a negociar con él, agregando que no podía enviarle nada a través de correo electrónico ni a través de WhatsApp.

UNDÉCIMO.- Ese requerimiento fue reiterado mediante burofax de 21 de marzo de 2019, que no fue entregado al actor por 'desconocido', circunstancia que doña Vicenta le comunicó por WhatsApp, dando lugar a que el actor llamase por teléfono a la empresa charlando con doña Belen , quien le hizo saber que esa comunicación guardaba relación con cierta documentación que don Juan Enrique tenía que entregar, a lo que éste replicó preguntando sobre su contrato. DUODÉCIMO.- Tal burofax fue entregado al actor el día 25 de marzo, quien llamó a la empresa quejándose por ese escrito recibido en su domicilio y señalando que a las autoridades les encantaría saber el número de fraudes cometidos por la empresa. DECIMO

TERCERO.- El 26 de marzo de 2019 el actor mantuvo una conversación telefónica con doña Carina , empleada de la asesoría externa de la demandada, en donde le comentó que iba a denunciar a la empresa ante la Policía por su gestión y que la jefa de estudios era malvada. DECIMO

CUARTO.- El 1 de abril de 2019 la empresa remitió un burofax al domicilio del actor notificándole su despido disciplinario, que fue rehusado al día siguiente. DECIMO

QUINTO.- El 5 de abril de 2019 el actor llamó por teléfono a la empresa conversando con doña Belen y con doña Nuria preguntando sobre ese burofax, momento en que ésta le informó que la razón de ese burofax atañía a la comunicación de despido, insistiendo el actor en su intención de denunciarles por fraude, lo cual llevó a cabo ese mismo día, dando lugar a la instrucción de diligencias policiales. DECIMO

SEXTO.- El 9 de abril la empresa volvió a enviarle ese burofax, cuyo contenido se da por reproducido según la documental mutuamente aportada por las partes, que fue recibido al día siguiente, causando baja con efectos del 10 de abril, quedando pendiente de liquidar 8 días de vacaciones pendientes de disfrutar, equivalentes a 144,33 euros. DECIMOSÉPTIMO.- Ese mismo día 10 de abril el actor accedió a devolver el material didáctico a través de una tercera persona DECIMOCTAVO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado a lo largo del año anterior al despido la representación legal de los trabajadores. DECIMONOVENO.- El actor dedujo papeleta de conciliación previa el día 8 de mayo de 2019, que tuvo lugar el día 29 de ese mismo mes con el resultado de tenerse por intentada sin avenencia. La demanda ha sido interpuesta el día 29 de mayo de 2019.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimar parcialmente la demanda en materia de despido interpuesta por DON Juan Enrique contra la mercantil GLOBAL PROJECT SERVICIOS Y FORMACIÓN, S.L., declarando procedente y convalidando el despido disciplinario acordado por la empresa en fecha 10 de abril de 2019, y condenándola a abonar al demandante la suma ciento cuarenta y cuatro euros con treinta y tres céntimos de euro (144,33 €) acrecentada con un recargo por mora del 10 % en cómputo anual.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Juan Enrique formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte GLOBAL PROJECT SERVICIOS Y FORMACION SL.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO CINCO DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha TREINTA DE JULIO DE DOS MIL VEINTE.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre despido recurre en suplicación dicho demandante, solicitando en primer término, y con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto del hecho probado octavo, a fin de que se haga constar el siguiente tenor: 'El motivo de dicha baja médica era la luxación patológica en el hombro'; revisión que ha de ser desestimada por cuanto que no se trata de un hecho controvertido.

Con idéntico amparo procesal en el art 193,b de la LRJS, solicita el recurrente la supresión del último párrafo del hecho probado 6º y de los hechos 10, 11, y 15 revisión inacogible, ya que, si la revisión fáctica solo es posible si se sustenta en documental o pericial obrante en autos no contradicha por otros elementos probatorios y demostrativa sin necesidad de conjeturas de un error del juzgador en la valoración de la prueba, la revisión fáctica negativa no es posible salvo si acredita el carácter ficticio del hecho probado cuya eliminación se ha solicitado, lo que no es el caso, al existir base alegatoria y probatoria del hecho probado en cuanto si se admite el control en el recurso de suplicación de todos los hechos declarados probados, se ampliarían los límites de la revisión fáctica al extremo de convertir el recurso de suplicación en una segunda instancia.

Y en el caso que nos ocupa, además de que el magistrado de instancia fundamenta en base a la prueba documental aportada los hechos que se constatan en dicho ordinales de prueba, tras escuchar las grabaciones de WatsApp y teléfono, ampara el recurrente su pretensión en una grabación aportada como prueba por la demandada (Doc 18) que no debe de ser tenida en cuenta, al no haber sido reproducida en el acto del juicio y frente a la que no pudo articular su defensa, no es menos cierto que dichas grabaciones estaban a disposición de la parte, pues obran en la causa diversas grabaciones telefónicas con las grabaciones de la llamadas así como conversaciones de Wastapp. Y de considerar el demandante que la práctica y valoración de de tales pruebas le ocasionaban indefensión, tendría que ser objeto de denuncia a través del cauce de la nulidad de actuaciones al amparo del art 193,a) de la LRJS, solicitando la reposición de las actuaciones al momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, puesto que el recurrente se limita en este trámite de recurso a solicitar la supresión de los párrafos contenidos en el relato fáctico ya citados al amparo del art 193,b de la LRJS; esto es, a través de la revisión fáctica.



SEGUNDO.- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS denuncia el recurrente infracción de lo dispuesto en el art 20, 54,d) 55 y 58 de ET y art 108 de la LRJS, al considerar que no concurre causa suficiente en la empresa que justifique el despido del actor pues su conducta no reviste las notas de gravedad y culpabilidad determinantes de la decisión empresarial. Y ello por cuanto que el magistrado sostiene que su comportamiento a partir del 1 de marzo es intolerable y su actitud insidiosa, por cortar toda vía de comunicación con la empresa y hacer caso omiso a los requerimientos de devolución de material, cuando el actor se encontraba en situación de IT desde el 13 de marzo de 2019, y en consecuencia suspendido su contrato de trabajo, y a través de un tercero devolvió el material que le requirió la empresa, por lo que no existe gravedad y culpabilidad merecedora del despido en la conducta del actor.

Así las cosas, es reiterada la doctrina jurisprudencial y que recoge esta sala entre otras TSJ Galicia 15-10-12, la que señala que la buena fe contractual a que se refiere el artículo 54.2, apartado d) del Estatuto de los Trabajadores es la que deriva de los deberes de la conducta y del comportamiento que el artículo 5 apartado a), en relación con el 20.2 del mismo texto legal impone al trabajador.

Se trata de una buena fe en sentido objetivo, que ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de mayo de 1986, constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento ajustado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que en principio se convierte en un criterio de valoración de conductas, con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; señalando esa misma sentencia que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que, por ser grave y culpable, suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador. esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada a derecho la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador ( art 1214 del CC), quien ha de conocer que su conducta viola la buena fe sin necesidad de dolo pudiendo deberse la causa a su propia negligencia, imprudencia o descuido sin necesidad de un perjuicio económico para la empresa, pues tratándose de la causa de despido contemplada en el art 54,2 d) del ET es reiteradísima la jurisprudencia que señala que la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni haber causado daños a la empresa, y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues es suficiente el quebrantamiento de los deberes de fidelidad, lealtad y probidad y confianza implícitos en toda relación laboral, o incluso mediante la realización de una conducta sancionable con abuso de confianza, cuando se aprovecha de una especial situación (autonomía en el desarrollo del trabajo o dificultades de control y vigilancia por parte del empresario) para la comisión de la falta ( STS 30-4-1991, 4-2-1991, 30-6-1988, 19-1-1987).

La jurisprudencia entiende que la pérdida de confianza, por su especial y esencial naturaleza, no admite grados de valoración y una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones trabajador- empresario impidiendo el restablecimiento posterior, es decir, constatada la pérdida de confianza y la trasgresión de la buena fe contractual el incumplimiento es de por si grave, y si se estima además que la actuación fue culpable, no cabe la aplicación de la doctrina gradualista.

Lo anteriormente expuesto lleva a la conclusión, a tenor del contenido del relato fáctico de la sentencia de instancia, y al margen de los hechos que por considerar prescritos y justificados ya no se tienen en cuenta por el magistrado de instancia que: 1º) 'El 13 de marzo de 2019 el actor cayó de baja médica y en la madrugada del 14 de marzo Dª Vicenta le insistió que tenía que devolver los cuestionarios y muchos exámenes, respondiéndole el actor que ya aclararía ese asunto al día siguiente. Ese mismo día por la tarde, Dª Vicenta le envió un correo electrónico reclamándole la restitución del material didáctico facilitado por la empresa para dárselo a su sustituto, mensaje que de igual modo reiteró por WhatsApp '. 2º) 'Al día siguiente 15 de marzo, el actor habló por teléfono con Dª Vicenta , a la que en ocasiones bloqueaba su número de WhatsApp, condicionando la devolución del material a la resolución de discrepancias contractuales con Dª Nuria , advirtiéndole que ahora la directora tenía un problema y que como necesitaba algo de él tenía que plegarse a negociar, con él, agregando que no podía enviarle nada a través de correo electrónico ni a través de WhatsApp .

Ese requerimiento fue reiterado mediante burofax de 21 de marzo de 2019, que no fue entregado al actor por 'desconocido', circunstancia que Dª Vicenta le comunicó por WhatsApp. Tal burofax fue entregado al actor el día 25 de marzo quien llamó a la empresa quejándose por ese escrito recibido en su domicilio y señalando que a las autoridades les encantaría saber el número de fraudes cometidos por la empresa'. 3º) 'El 26 de marzo de 2019 el actor mantuvo una conversación telefónica con Dª Carina empleada de la asesoría externa de la demandada, en donde comentó que iba a denunciar a la empresa ante la Policía por su gestión y que la jefa de estudios era malvada'. Y 4º) 'El día 1 de abril la empresa remitió al actor un burofax notificándole su despido que fue rehusado al día siguiente. El día 9 de abril la empresa volvió a enviarle ese burofax, que fue recibido al día siguiente, causando baja con efectos del 10 de abril. Ese mismo día 10 de abril el actor cedió a devolver el material didáctico a través de una tercera persona'.

Y tales hechos que se consigan en la carta de despido como incumplimiento contractual en el art 54,2,b y d) del ET, son constitutivos de trasgresión de la buena fe contractual así como del abuso de confianza en el desempeño del trabajo, y lleva a la sala a la conclusión de que la conducta del actor que se tiene por acreditada justifica el despido impuesto por la empresa demandada, pues se trata de un comportamiento incompatible con la buena fe contractual, y además, grave no solo por la negativa del actor a comunicarse con la empresa, a través de los medios que hasta entonces eran los normales y habituales en la comunicación, sino en base a la actitud obstruccionista del trabajador que al negarse a la devolución del material docente y exámenes que tenía en su posesión ejerciendo presión sobre la dirección de la empresa con el consiguiente perjuicio nos solo para la empresa sino para el docente encargado de su sustitución, a la par que irrespetuosa y vulneradora de las responsabilidades laborales.

En consecuencia dado que el despido no es una sanción por el daño ocasionado, sino por la pérdida de confianza derivada de la conducta realizada, nos encontramos ante un incumplimiento grave y culpable del trabajador, a través de una conducta dolosa. Y constatada la pérdida de confianza y la trasgresión de la buena fe contractual el incumplimiento es de por si grave, no cabe la aplicación de la doctrina gradualista.

En consecuencia se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Juan Enrique contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Cinco de Vigo de fecha 19 de mayo de 2020 debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.