Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 263/2017 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

TSX SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2014 0004606
Equipo/usuario: SB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000263 /2017-SBR
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000901 /2014
Sobre: FONDO GARANTIA SALARIAL
RECURRENTE/S D/ña Teodora
ABOGADO/A: JOSE MIGUEL ORANTES CANALES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a dieciocho de julio de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000263/2017, formalizado por el/la D/Dª JOSE MANUEL ORANTES
CANALES, en nombre y representación de Teodora , contra la sentencia número 508/2016 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de A CORUÑA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000901/2014,
seguidos a instancia de Teodora frente a FOGASA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
BEATRIZ RAMA INSUA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Teodora presentó demanda contra FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 508/2016, de fecha diez de noviembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La parte demandante prestó servicios para la empresa Mariscos Gallegos por internet, S.A. desde el 6-11-02 hasta el 18-1-12 cuando se extinguió la relación laboral por sentencia judicial -Sentencia del Juzgado social n° 2 de A Coruña en los autos 445/2011-. En dicha sentencia se fijó un salario de 2.732,72 euros con inclusión de pagas extraordinarias, y se condenó a la empresa empleadora a pagar una indemnización por despido improcedente de 34.500,59 euros así como 26.235,01 euros por salarios de tramitación.

-hechos no discutidos y sentencia judicial que es firme- 2º.- La empresa condenada no abonó las cantidades a las que había sido condenada en aquella sentencia y la actora instó la ejecución de ésta en escrito presentado el 28-3-2012.

El juzgado competente dictó auto despachando ejecución en fecha de 8-5-12.

En virtud de decreto de la LAJ del Juzgado Social n° 2 de A Coruña, de fecha de 25-9-12, se declara a la empresa Mariscos Gallegos por internet, S.A. en situación de insolvencia total- -expediente administrativo- La demandante solicitó del FOGASA el 26-11-12 el abono de los salarios de tramitación así como la indemnización pendiente de pago ante la insolvencia empresarial.

El FOGASA dictó resolución el día 18-6-14 en la que estimó parcialmente tal solicitud reconociendo a su favor el abono de 5.427,11 euros en concepto de salarios de trámite y 13.816,73 euros en concepto de indemnización.

Con posterioridad, y en virtud de la resolución del FOGASA de fecha de 25-11-14, se reconoció a la actora el derecho a percibir la suma de 550,99 euros en concepto de diferencias entre lo ya percibido del FOGASA por salarios de trámite y hasta el límite previsto en el art. 33.1 ET .

-hechos no controvertidos y expediente administrativo que contiene ambas resoluciones administrativas- 3º.- Se formuló reclamación previa que no fue atendida,

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda formulada por Dña. Teodora frente al FOGASA y en consecuencia, absuelvo a este instituto de todos los pedimentos dirigidos frente a él.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Teodora formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20/01/2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18/07/2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada. Por interpretación errónea del art 33 del Estatuto de los Trabajadores , en su redacción de RDL 20/2012.

La sentencia de instancia desestimo la pretensión actora.

Las infracciones que se denuncian han de ser examinadas a partir de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, no impugnados en esta Suplicación por la obligada vía del art. 193 B y 194 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social ; ciertamente y en todo caso fruto del imparcial y fundado criterio judicial de instancia, que ha valorado al efecto, la prueba documental, interrogatorio de parte y testifical legalmente practicada, facultad legal propia (art. 97.2 LJS) que en el proceso aparece ejercida de modo oportuno. Y en los que fundamentalmente se dice: La parte demandante prestó servicios para la empresa Mariscos Gallegos por internet, S.A. desde el 6-11-02 hasta el 18-1-12 cuando se extinguió la relación laboral por sentencia judicial -Sentencia del Juzgado social n° 2 de A Coruña en los autos 445/2011-. En dicha sentencia se fijó un salario de 2.732,72 euros con inclusión de pagas extraordinarias, y se condenó a la empresa empleadora a pagar una indemnización por despido improcedente de 34.500,59 euros así como 26.235,01 euros por salarios de tramitación. La empresa condenada no abonó las cantidades a las que había sido condenada en aquella sentencia y la actora instó la ejecución de ésta en escrito presentado el 28-3-2012. El juzgado competente dictó auto despachando ejecución en fecha de 8-5-12. En virtud de decreto de la LAJ del Juzgado Social n° 2 de A Coruña, de fecha de 25-9-12, se declara a la empresa Mariscos Gallegos por internet, S.A. en situación de insolvencia total- -expediente administrativo-. La demandante solicitó del FOGASA el 26-11-12 el abono de los salarios de tramitación así como la indemnización pendiente de pago ante la insolvencia empresarial. El FOGASA dictó resolución el día 18-6-14 en la que estimó parcialmente tal solicitud reconociendo a su favor el abono de 5.427,11 euros en concepto de salarios de trámite y 13.816,73 euros en concepto de indemnización. Con posterioridad, y en virtud de la resolución del FOGASA de fecha de 25-11-14, se reconoció a la actora el derecho a percibir la suma de 550,99 euros en concepto de diferencias entre lo ya percibido del FOGASA por salarios de trámite y hasta el límite previsto en el art. 33.1 ET .



SEGUNDO.- La cuestión controvertida la hemos de resolver en sentido favorable al recurrente, puesto que resulta de aplicación la Jurisprudencia contenida entre otras en sentencias Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 332/2017 de 20 abril . JUR 2017141494 Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección1ª) Sentencia núm. 333/2017 de 20 abril . JUR 2017141408 en las que se dice: '.....2. Esta materia ha sido ya abordada por esta Sala IV del Tribunal Supremo en la STS/4ª de 16 marzo 2015 (RJ 2015, 989) (rcud. 802/2014 ), seguida por la STS/4ª de 4 octubre 2016 (RJ 2016, 5225) (rcud.

2323/2015 ). Recordando que el citado art. 28.7 RD 505/1985 dispone que el plazo máximo para que el Fondo dicte resolución «será de tres meses, contados a partir de la presentación en forma de la solicitud», hemos considerado que dicha disposición no establece ninguna excepción y, por ello, debe aplicarse a la totalidad de los expedientes cuya tramitación corresponde al Fondo.

3. Poníamos allí de relieve que la normativa no regula los efectos que para el administrado pudiera tener el incumplimiento del referido plazo. En consecuencia, hemos de acudir a la Ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) , cuyo art. 2.2 comprende al FGS en su ámbito de aplicación.

El art. 43.1 de esa Ley dispone que, en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista, «el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado... para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en que una norma con rango de ley.... o una norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario».

El nº 2 de ese artículo establecía, a su vez, que «la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizador del procedimiento». Y el nº 3 del mismo precepto condicionaba el sentido de la resolución expresa, al disponer que «en los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo».

Añadíamos allí que no podíamos aceptar «el argumento de que no resulta posible obtener por silencio administrativo licencias o autorizaciones contra legem o en contra del ordenamiento jurídico, ya que tal argumentación se refiere a supuestos distintos y, como hemos visto, lo único que puede impedir el juego del silencio positivo por el transcurso del plazo máximo en resolver, en los procedimientos iniciados de instancia o de parte, es que exista norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario que prevea para el caso el efecto negativo del silencio, lo cual no ocurre en el caso de autos».

Y manifestábamos nuestra coincidencia con la opinión del Ministerio Fiscal - que se reproduce también en este caso- cuando señalaba que «la exposición de motivos de la ley 30/92 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246) anuncia que el silencio administrativo, positivo o negativo, no debe ser un instituto jurídico formal, sino la garantía que impida que los derechos de particulares se vacíen de contenido cuando la Administración no atiende eficazmente y con la celeridad debida las funciones para las que se ha organizado. Esta garantía, exponente de una Administración en la que ha de primar la eficacia sobre el formalismo, solo cederá cuando exista un interés general prevalente o, cuando realmente, el derecho cuyo reconocimiento se postula no exista.

Así, la sentencia de la Sala Tercera de 2-2-2012 (RJ 2012, 3741) precisa que el silencio administrativo pueda tener lugar ante cualquier clase de solicitud, siempre que su contenido sea real y posible desde el punto de vista material y jurídico».

Como se indica en la STS/3ª de 25 septiembre 2012 (RJ 2012, 9758) (rec. 4332/2011 ), «una vez operado el silencio positivo, no es dable efectuar un examen sobre la legalidad intrínseca del acto presunto, pues, si bien es cierto, que según el art. 62.1 f) de la Ley 30/92 son nulos de pleno derecho los actos presuntos 'contrarios' al Ordenamiento Jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición, no es menos cierto que para revisar y dejar sin efecto un acto presunto (nulo) o anulable la Administración debe seguir los procedimientos de revisión establecidos por el art. 102, o instar la declaración de lesividad.».

4. Señalamos ahora que la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre (RCL 2015, 1477), de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, recoge en su art. 24 idéntica regulación a la examinada, indicando que la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del silencio administrativo.

5. La doctrina del Tribunal Constitucional viene a avalar la imposibilidad de revisión de la legalidad ordinaria del acto expreso en la STC 52/2014 (RTC 2014, 52), cuando indica que la norma legal que aplica el juego del silencio no está en conexión directa con la legitimidad de la solicitud del interesado, sino que aparece como la consecuencia directa del incumplimiento de la obligación legal de la Administración Pública de resolver expresamente dentro del plazo máximo fijado a tal fin.

Todo ello nos lleva a sostener que el único mecanismo para dejar sin efecto el acto administrativo tácito es el procedimiento de revisión de actos declarativos de derechos (ex art. 146 LRJS (RCL 2011, 1845) ...'

TERCERO.- A la vista de lo expuesto, procede estimar el recurso de suplicación interpuesto, accediendo a las peticiones de la recurrente, en el sentido de que se reconoce el derecho de la demandante a percibir salarios de tramitación e indemnización por despido calculados por un salario módulo diario del triple del salario mínimo interprofesional, y un máximo de 150 días.

Y al no haberlo apreciado así, el juzgador su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, estimatorio de la pretensión deducida en la demanda. Y en consecuencia

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 10/11/2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm.2 de refuerzo, en autos 901/14, revocamos la sentencia recurrida, y reconocemos el derecho de la demandante a percibir los salarios de tramitación e indemnización por despido, calculados por un salario módulo diario del triple del salario mínimo interprofesional, y un máximo de 150 días, condenando a la demandada a estar y pasar por la anterior declaración, y al abono de las cantidades correspondientes.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.