Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2647/2020 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2019 0000437
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002647 /2020-RMR
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000143 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña AXENCIA GALEGA DE SANGUE ORGANOS E TECIDOS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Belarmino
ABOGADO/A: PILAR GARCIA VILAR
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. JORGE HAY ALBA
EN A CORUÑA, A TRECE DE OCTUBRE DE DOS MIL VEINTE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002647/2020, formalizado por el letrado DE LA XUNTA DE GALICIA, en nombre
y representación de la AXENCIA GALEGA DE SANGUE ORGANOS E TECIDOS (SERGAS), contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000143 /2019,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JORGE HAY ALBA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Belarmino presentó demanda contra AXENCIA GALEGA DE SANGUE ORGANOS E TECIDOS- XUNTA DE GALICIA (SERGAS), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de febrero de dos mil veinte

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO. - El demandante, DON Belarmino , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada AXENCIA GALEGA DE SANGUE, ÓRGANOS E TECIDOS, (en adelante ADOS), con antigüedad de 30-10-2002, categoría profesional de conductor - celador, en el centro de trabajo Hospital Arquitecto Marcide de la localidad de Ferrol, jornada a tiempo completo y salario de 19.004,10 euros brutos anuales, equivalente a 52,07 euros brutos diarios, con prorrata de pagas extras, abonado por mensualidades vencidas mediante transferencia bancaria.-

SEGUNDO. - La relación laboral entre las partes se articuló mediante la suscripción de los siguientes contratos: -contrato eventual por circunstancias de la producción, desde el 30-10-2002 hasta el 29-01-2003, y prórroga desde el 30-01-2003 hasta el 29-04-2003, -contrato eventual por circunstancias de la producción, desde el 30-04-2003 hasta el 29-07-2003, y prórroga desde el 30-07-2003 hasta el 29-10-2003, -contrato para obra o servicio determinado, desde el 30 -10-2003 hasta el 29-01-2004, con las siguientes prórrogas: 1ª prórroga desde el 30-01-2004 hasta el 29-04-2004, 2ª prórroga desde el 30-04-2004 hasta el 29-07-2004, 3ª prórroga desde el 30-07-2004 hasta el 29-10-2004, 4ª prórroga desde el 30-10-2004 hasta el 29-01-2005, y 5ª prórroga desde el 30-01-2005 hasta el 29-04-2005, -contrato de interinidad por vacante, desde el 21 -03-2005 hasta el 21-01-2019.

El contenido de tales contratos, que se hallan unidos a los autos, se da por expresamente reproducido.



TERCERO. - Por Anuncio de 6-06-2005 (DOGA de 10-06-2006), se procedió a convocar un proceso selectivo para la cobertura de puestos de trabajo en la Fundación Pública Sanitaria Centro de Transfusións de Galicia, actual ADOS, mediante contratación laboral fija, incluyendo 10 plazas de 'conductor-celador' y siendo una de las plazas convocadas la ocupada por el ahora demandante.

Interpuesto recurso contencioso administrativo contra el Anuncio de convocatoria, se tramitó éste como PA 757/2005 en el Juzgad o de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Santiago de Compostela, que en fecha 10-11-2006, dictó sentencia que, estimando parcialmente el recurso, anulaba el acto administrativo recurrido y ordenaba a la Administración demandada retrotraer el proceso de selección al momento de su convocatoria y sustituir la anulada por una nueva en la que se cumpliesen todos los requisitos establecidos en dicha resolución, la cual fue confirmada por sentencia del TSJG de 21- 07-2009.- Por Resolución de 20-01-2015 (DOGA 24-03-2015), se convocó nuevo proceso selectivo para la cobertura de puestos de trabajo de la Fundación mediante contratación laboral fija, incluyendo en la convocatoria la plaza objeto de la presente demanda.



CUARTO. - El 17-01-2019, la jefa de la sección de personal de ADOS comunicó al actor mediante correo electrónico que, estando próxima a resolverse la OPE y estando fijado un plazo de toma de posesión que daría comienzo el 21-01-2019, podría tener lugar su cese con motivo de la incorporación de un titular propietario que hubiese superado el proceso selectivo. El contenido de la comunicación, que se halla unida a los autos, se da por expresamente reproducido.-

QUINTO. - El 23-01-2019, el actor recibió burofax por el que se le comunicaba el cese de su relación laboral con ADOS a causa de las incorporaciones producidas en virtud del citado proceso selectivo, con efectos desde el día 21-01-2019. El contenido del burofax, que se halla unido a los autos, se da por expresamente reproducido.-

SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.- SÉPTIMO.- En fecha 5-02-2019, el actor formuló reclamación administrativa previa, sin que conste la resolución de la misma'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la demanda formulada por DON Belarmino , debo declarar y declaro improcedente el despido del actor con efectos de fecha 21-01-2019, y condeno a la demandada AXENCIA GALEGA DE SANGUE, ÓRGANOS E TECIDOS a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 33.894,97 euros brutos, y en todo caso, a abonar al trabajador los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución en cuantía de 52,07 euros brutos diarios, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes citado, si opta o no por la readmisión'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda sobre despido, declarando improcedente el cese y, frente a este pronunciamiento, interpone recurso de suplicación la representación procesal del SERVICIO GALEGO DE SAUDE (SERGAS) en base al art. 193 c) de la L.R.J.S., denunciando infracción del art. 15 del ET y art. 70 EBEP, así como infracción del art. 53 del ET y jurisprudencia. El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- Inalterada la relación fáctica, se deduce que el actor suscribió contratos de trabajo, los primeros de duración determinada, eventuales, por circunstancia de la producción, posteriormente contrato de obra o servicio y, finalmente, de interinidad por vacante desde el día 21-3-05 hasta que es cesado con efectos 21-1-19 por la incorporación a la plaza producida en virtud de OPE de 2015, estimando la Juzgadora de instancia que, como la relación laboral del actor debía ser considerada indefinida no fija desde el inicio, estima que el cese es improcedente, concediendo la indemnización que procede a este pronunciamiento. La entidad recurrente impugna que la relación laboral sea indefinida, que el contrato de interinidad es válido y que el cese es correcto y, en todo caso, la indemnización que procede es la de 20 días de salario.



TERCERO.- Debemos partir, para resolver esa denuncia jurídica, de que el Tribunal Supremo siempre ha manifestado que la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el art. 15 ET la relación es indefinida y que, para la validez de los contratos temporales, no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida ( STS 5-5-2004 -rcud. 4063/2003- y 7-6-2011 -rcud. 3028/2010-).

Al haberse utilizado una modalidad contractual temporal para la realización de trabajos que no resultan amparados por la regulación finalista del contrato utilizado se produce una situación de fraude para la que el ordenamiento jurídico ha previsto que la consecuencia de la nulidad de las cláusulas de temporalidad y su sustitución por el carácter indefinido no fijo del contrato que liga a las partes, pues cuando se está en presencia de un contrato celebrado en fraude de ley se produce automáticamente su conversión en indefinido (o, en el caso de las Administraciones Públicas como es el supuesto aquí contemplado, en indefinido no fijo).



CUARTO.- Así, se debe confirmar el pronunciando referente a la indefinición contractual desde el inicio de la relación laboral, puesto que, desde el día 30-10-02, el trabajador sigue realizando las mismas funciones, las necesidades no son temporales sino permanentes, como se explica en la fundamentación jurídica, la causa es genérica en la contratación eventual y en la de obra o servicio, por lo que la contratación de interinidad por vacante no puede alterar su condición previa indefinida, máxime cuando la contratación de interinidad se remonta al año 2005.



QUINTO.- Por lo que se refiere a la extinción de la relación laboral, debe darse la razón al recurrente es este aspecto.

La STS de 22-2-18, entre otras, determina la calificación jurídica que merece la extinción del contrato de un trabajador indefinido no fijo como consecuencia de la adjudicación, en un proceso de consolidación de empleo, de la plaza que ocupaba (y ello sin perjuicio de que obtuviera plaza en un concurso posterior). La Sala IV estima el recurso de la empresa y reconoce al actor el derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio por la extinción conforme a derecho de la relación indefinida no fija. Al efecto sigue la doctrina sentada por el Pleno en STS de 28-3- 17 (R. 1664/15), seguida por SSTS de 9-5-17 (R., 1806/15) y 12-5-17 (R.

1717/15), entre otras, en las que se declaró ajustada a derecho la extinción del contrato indefinido no fijo por cobertura reglamentaría de la plaza y también entiende aplicable la doctrina contenida en la referida STS de Pleno respecto de consecuencias indemnizatorias derivadas de la extinción de tal contrato cuando la misma se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza, lo que supone, sin incurrir en incongruencia ultra petita, veinte días por año de servicio, calculados sobre la correspondiente cuantía.

Este criterio ha sido seguido por esta Sala en STSJ Galicia de 18-2-20 y 17-6-20 (Rec nº 5837/2019 y 696/2020) y para supuestos análogos al presente. En esta última se dice: '... debe tenerse en cuenta que el cese que se impugna es el producido por comunicación de fecha 21 de enero de 2019, tal y como consta en demanda, siendo la actora posteriormente contratada como personal eventual con la categoría de 'técnico superior especialista/laboratorio diagnóstico clínico' en fecha 22 de enero de 2019; es decir, que el pleito debe circunscribirse a la extinción producida en fecha 21 de enero de 2019, sin que a tales efectos pueda considerarse la posterior contratación que, aunque realizada sin solución de continuidad, viene referida a distinta categoría y distinto puesto de trabajo al que venía ocupando la actora. Porque, tal y como resulta de los hechos probados, y así manifiesta la juzgadora de instancia, el puesto de trabajo de la actora se amortizó por cobertura reglamentaria de la plaza que venía ocupando como personal indefinido no fijo. Por lo tanto, o no existe despido, ya que la actora siguió ocupando un puesto en la misma empresa (lo que entendemos no resulta ser aquí el caso, ya que ello provocaría la falta de acción), o la extinción debe resolverse sin prestar atención a la nueva contratación, ajena e independiente de la relación contractual que venía vinculando a las partes, que es justo lo que debe hacerse, al encontrarnos con un nuevo contrato con distinta categoría profesional. Y siendo así, es decir, atendiendo a la extinción del contrato con fecha 21 de enero de 2019, la consecuencia necesaria es entender ajustada a derecho la extinción del contrato de trabajo de la actora. En supuestos como el que nos ocupa en los cuales el contrato de trabajo se extingue por cobertura reglamentaria de la plaza (que si ajustada a derecho o no excede el objeto del pleito por extinción contractual), resulta que, en efecto, el contrato se ha extinguido conforme a derecho. Aquí, según resulta de lo dispuesto por la juzgadora de instancia (y así resulta asimismo de la prueba aportada al proceso), la plaza de la actora se ha cubierto de manera reglamentaria a través de la convocatoria de un proceso selectivo de cobertura de la plaza. Y siendo así, el TS viene declarando desde su sentencia de 28 de marzo de 2017 (Rec. núm. 1664/2015), que 'el citado art., 49.1 c) ET establece que el contrato de trabajo se extinguirá por «expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio objeto del contrato». Y añade que «A la finalización del contrato, excepto en los casos del contrato de interinidad y de los contratos formativos, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización de cuantía equivalente a la parte proporcional de la cantidad que resultaría de abonar doce días de salario por cada año de servicio, o la establecida, en su caso, en la normativa específica que sea de aplicación». La norma se completa con la Disp. Trans. 13ª ET en cuanto a la aplicación temporal en función de la fecha de contratación... '... La norma resulta también de aplicación a los trabajadores indefinidos no fijos de la Administración que son cesados por ocupación reglamentaria de la vacante, pues esa solución resulta perfectamente adecuada a la interpretación de la mismas y, además, es acorde con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ... En este sentido, acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c ) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas.

La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato '.Es decir, que en estos casos de cobertura reglamentaria de la plaza la Administración no debe seguir los trámites del despido objetivo para poner fin a un contrato de indefinido no fijo por cobertura de vacantes. La extinción por cobertura de vacantes no exige seguir la tramitación legal del despido objetivo, pero sí da derecho a la indemnización del despido objetivo de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades. Y ello nos lleva a concluir que el cese de la trabajadora, en su condición de indefinida no fija, no ha sido un despido improcedente, ya que es justa causa de finalización de esa relación la cobertura de la vacante. Ahora bien, entendemos que ese razonamiento no conduce a la desestimación total de la demanda, sino sólo a rechazar la pretensión de declaración de improcedencia del despido. Y las consecuencias de la desestimación de una demanda por despido en casos como el presente, de válida finalización de relación de indefinido no fijo, no son otras que las de acordar la válida extinción contractual y el derecho de la actora una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades; lo cual, atendiendo a la antigüedad de la trabajadora en la empresa, y a su salario bruto mensual de 2.491,58 euros con inclusión de pagas extraordinarias, conlleva estimar parcialmente el recurso, declarando extinguida la relación laboral y condenando a la demandada a abonar a la demandante 29.489,39 euros en concepto de indemnización por válida finalización de la relación indefinida no fija en virtud de cobertura reglamentaria de la plaza.'.



SEXTO.- Por todo lo cual, lo que procede es revocar la sentencia de instancia, en cuanto declara el despido improcedente, y estimar el recurso de suplicación interpuesto en el sentido que se ha expuesto, es decir, dar por válida la extinción contractual pero conceder una indemnización de 20 días de salario.

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la AXENCIA GALEGA DE SANGUE, ORGANOS E TECIDOS, contra la sentencia de fecha 20-2-20 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de LUGO, en proceso sobre despido promovido por Belarmino contra la entidad recurrente, revocamos la sentencia de instancia y, en su lugar, con estimación parcial de la demanda, condenamos a la demandada a abonar al actor la cantidad de 16.922,75 € en concepto de 20 días de indemnización por año de servicio por la extinción de su relación de indefinida no fija.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.