Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2649/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2017 0000238
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002649 /2017 . BC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000045 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña NOVO CAZADOR SL
ABOGADO/A: MARIA ARANZAZU LORENZO RIVEIROS
RECURRIDO/S D/ña: Romeo
ABOGADO/A: FERNANDO JOSE MENDEZ SANJURJO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002649/2017, formalizado por la LETRADA Dª MARIA ARANZAZU
LORENZO RIVEIROS, en nombre y representación de NOVO CAZADOR SL, contra la sentencia número
130/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN
GENERAL 0000045/2017, seguidos a instancia de Romeo frente a NOVO CAZADOR SL, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS F. DE CASTRO MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Romeo presentó demanda contra NOVO CAZADOR SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 130/2017, de fecha veinticuatro de febrero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- El demandante, D. Romeo , prestaba sus servicios para la entidad Novo Cazador, S.L., desde el 11 de junio de 2.014 con la categoría profesional de marinero, y por lo que percibía un salario mensual de 1.326 euros brutos con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias. Segundo.- Por la entidad Novo Cazador, S.L., se le entrega el 30 de noviembre de 2.016, carta de despido a D. Romeo , con el siguiente tenor literal: ...Por la presente se le comunica que la dirección de esta empresa ha decidido DESPEDIRLO, con efectos del día 25 de noviembre, por la indisciplina o desobediencia en el trabajo y por las ofensas verbales al empresario y a las personas que trabajan en la empresa. Los hechos acontecidos en el día 25 de noviembre fueron los siguientes: Estando en la maniobra virada del aparejo, usted, que se encontraba en su puesto virando la maquinilla, no obedece a las reiteradas órdenes del patrón para que realice su trabajo de forma adecuada, ante estos requerimientos del patrón, saltó el cable sin preaviso y abandonó su puesto de trabajo con malas maneras y profiriendo insultos hacia su superior y demás compañeros. En esta maniobra puso en peligro la vida del marinero Don Cesar , con DNI NUM000 , situado delante del tambor de popa de la maquinilla a escasa distancia del puesto de trabajo que usted ocupaba en ese momento y la seguridad del propio buque, ya que estaba cerca de la costa en el momento del suceso. Asimismo, el patrón que participaba en la maniobra, corrigiendo su inoperancia se tuvo que apartar para que el cable no le alcanzase. Tras insistir el patrón en reiteradas ocasiones para que regresara a su puesto de trabajo y colaborase a reparar la grave situación creada, finalmente accedió a ello. Todo esto provocó que la red se enredara en la hélice del buque, quedando sin gobierno, teniendo que tirar anclas y llamar a otro barco para que fueran a remolcarlos, dando aviso al Canal 16 de Emergencias para que tuviesen constancia de la gravedad de los hechos y para informar de que el pesquero NUEVA ROMA TRES, les estaba remolcando.

Como consecuencia de lo acontecido el pesquero NOVO CAZADOR rompió el aparejo, y para que pudiese seguir utilizándose, estuvieron durante 4 días y ocho personas cosiéndolo. Este comportamiento no era la primera vez que sucedía. Cuatro días antes de los hechos relatados había abandonado su puesto al gobierno de la maquinilla, también en la virada del aparejo e, igualmente, debido a un enfado que se saldó con su marcha imprevista, dejando la maniobra sin atender en un momento delicado y peligroso, abandono que, de la misma forma que lo ocurrido en la madrugada del viernes 25 de noviembre, se acompañó de aspavientos e insultos hacia el patrón, por lo que debido a la reincidencia y gravedad de los mismos, la empresa le comunica en ese mismo momento, su despido de forma verbal. El Lunes 28 de noviembre, se presenta en el puerto para embarcar, haciendo caso omiso al despido que le había sido comunicado el viernes 25 de noviembre. Debido a su insistencia en querer subir a la embarcación, el patrón se vio obligado a llamar a la policía portuaria y a la policía nacional por la deriva que estaban tomando los acontecimientos. Finalmente y con el permiso del patrón, usted solo accedió a la embarcación para recoger sus pertenencias. Tales hechos son constitutivos de un incumplimiento contractual grave y culpable, tipificado como justa causa de despido en el artículo 54 apartado 2 letra b y c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de La Ley del Estatuto de los Trabajadores. En consecuencia, desde el día 25 de Noviembre del 2016 causará baja definitiva, quedando extinguida de pleno derecho la relación laboral que le vincula a esta empresa. Así mismo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 49.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores se le acompaña la propuesta del documento de liquidación de retribuciones. Esta empresa carece de representantes sindicales.... Tercero.- El día 25 de noviembre de 2.016, cuando D. Romeo estaba realizando labores para la recogida de la red, junto con D. Cesar , cada uno en un lado del barco fue reprendido por el patrón de la embarcación para que variase su forma de ejecutar la maniobra, a lo que este se negó iniciándose una discusión entre ambos, tras lo que D. Romeo dejó por un momento abandonado su puesto de trabajo, reintegrándose al mismo, no pudiendo subirse la red al barco al haber quedado enganchada. El barco Nueva Roma Tres fue remolcado a puerto por otra embarcación que se encontraba en las proximidades. Cuarto.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. Quinto.- Con fecha de 16 de enero de 2.017, se celebró acto de conciliación previa ante el SMAC, previa papeleta presentada el 23 de diciembre de 2.016, frente a la demandada, con el resultado de intentado sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda de DESPIDO interpuesta por D. Romeo , contra la entidad Novo Cazador, S.L., y en consecuencia debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido que la demandante ha sido objeto en fecha de 30 de noviembre de 2.016, condenando a que la entidad Novo Cazador, S.L., en el plazo de CINCO DÍAS desde la fecha de notificación de la sentencia, opten entre la READMISIÓN inmediata de la demandante, en las mismas condiciones que regían con anterioridad, con abono, de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, has la notificación de esta resolución, que ascienden a 43,59 euros diarios o bien al abono de una INDEMNIZACIÓN por despido a razón de 3.596,55euros. El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa condenada la estimación de la demanda, instando -por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -por la vía artículo 193.c) LJS- la infracción por aplicación indebida de los artículos 54 y 55 ET .



SEGUNDO.- No podemos acoger ninguna de las revisiones fácticas propuestas: a) La primera, porque ninguna de las dos facetas denunciadas (antigüedad y salario) revelan un error palmario de la Magistrada de Instancia, aparte de que requeriría un motivo jurídico articulado (argumentación), que aquí está ausente y comportaría -directamente- su rechazo.

a.1) En cuanto a la antigüedad , debe fijarse en el comienzo del primero de los contratos suscritos, pues, al margen de que un contrato de obra o ser servicio determinado para la campaña de la sardina de 2014 que comienza el 11/06/14 y dura hasta el 12/01/16 no parece que cumpla los requisitos exigidos para la validez de un contrato temporal de dicha modalidad; al margen de esto -repetimos-, la doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS 19/02/09 -rcud 2748/07 -; y 16/04/12 -rcud 558/2011 -), ha indicado que -la cursiva es nuestra- «[e]s cierto que en el caso de que la secuencia contractual tenga interrupción superior a los veinte días [plazo de caducidad para la acción de despido], la regla general es la de que sólo procede el examen o control de legalidad de los contratos celebrados con posterioridad a la citada interrupción; pero de todas formas también cabe el examen de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las soluciones de continuidad entre contratos sucesivos, en aquellos supuestos en que se acredite una actuación empresarial en fraude de ley y al mismo tiempo la unidad esencial del vínculo laboral, de manera que en tales casos se computa la totalidad de los servicios para el cálculo de la indemnización por despido improcedente (así, entre las más recientes, las SSTS 27/02/07 -rcud 3473/05 -; 08/03/07 -rcud 175/04-, dictada en Sala General ; 17/12/07 -rcud 199/04 -; 26/09/08 -rcud 4975/06 -; 03/11/08 -rcud 3883/07 -; y 15/01/09 - rcud 2302/07 -), porque ha de atenderse más al criterio realista de la subsistencia del vínculo que a la formal voluntad extintiva de las partes, que incluso puede estar viciada ( SSTS 10/04/95 -rcud 546/94 -; 17/01/96 - rcud 1848/95 -; y 08/03/07 -rcud 175/04 -). No hay que olvidar que el contrato temporal está caracterizado por la limitación de sus causas legitimadoras, pretendiéndose con esta limitación evitar que por la desviada vía de la contratación temporal se atiendan necesidades permanentes de la empresa y añade: Con independencia de ello, aún para el caso de que no se hubiese apreciado un solo vínculo contractual por tiempo indefinido ya desde que se inició la prestación de servicios, el supuesto objeto de debate admitiría ejemplar aplicación de nuestra doctrina sobre la determinación de la antigüedad para sucesivos contratos temporales. En efecto, tratándose de ellos hemos afirmado que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo de servicio a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión - regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; 04/07/06 -rcud 1077/05 -; 15/11/07 -rcud 3344/06 -; y 17/01/08 -rcud 1176/07 -).

Y así lo hemos entendido, porque la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15/11/00 -rcud 663/00 -; 18/09/01 -rcud 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; 19/04/05 -rec. 805/04 -; y 04/07/06 -rcud 1077/05 -), porque el art. 56.1.a)ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, expresión ésta -años de servicio- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida [o sin interrupción significativa], no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos temporales, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05 -rcud 805/04 -); criterio que con mayor motivo ha de atenderse, sin necesidad de exigir fraude, cuando la contratación sucesiva posibilitaba la actuación normal de la empresa ( STS 08/03/07 -rcud 175/04 -). Además, se añade «[a]l plantearse la cuestión de la interrupción en la prestación de servicios cuando la concatenación de contratos no fuera inmediata, la jurisprudencia de esta Sala optó asimismo por sostener que los intervalos temporales, pueden no ser significativos en orden a romper la continuidad de la relación ( STS de 10 de abril de 1995, -rcud 546/94 -, y las que la siguen). De ahí que el criterio para determinar el reinicio del cómputo de la antigüedad, a los efectos del despido, tiene que atender a un examen realista de la subsistencia del vínculo y no sólo a la extinción formal del contrato ( STS de 17 de enero de 1996, -rcud. 1848/1995 -, y las que la siguieron). Por ello, solo una ruptura verdaderamente significativa permite acortar el tiempo de servicios al que se refiere el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores . Así se ha indicado en las ( STS de 30 de marzo de 1999 -rcud.

2594/98 , 18 de septiembre de 2001 -rcud. 4007/2000 -, y 4 de julio de 2006 -rcud. 1077/2005 -, entre otras).

Finalmente, hemos admitido interrupciones superiores a veinte días en determinados supuestos, como ocurría en las ( STS de 8 de marzo de 2007 -rcud. 175/2004 - y 3 de noviembre de 2008 -rcud. 3883/2007 -)» También se ha sostenido que «la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización - el tiempo de servicio a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa ( SSTS [...] 29/09/99 -rec. 4936/98 -; 15/02/00 -rec. 2554/99 -), con interrupción inferior al tiempo de caducidad y aunque medie recibo de finiquito ( SSTS [...] 15/11/00 -rec. 663/00 -; 18/09/01-rec. 4007/00 -; 27/07/02 -rec. 2087/01 -; y 19/04/05 [ RJ 2005, 4536] -rec. 805/04 -), pues «en el ámbito del Derecho del Trabajo es regla [...] que si en un contrato temporal concluye el plazo de vigencia que le es propio o se produce la causa extintiva del mismo, y a continuación, sin interrupción temporal alguna, es seguido por un contrato indefinido entre las mismas partes, [...], se entiende que la antigüedad [...] se remonta al momento en que se inició el trabajo en virtud del primer contrato temporal», pues «la novación extintiva sólo se admite si está objetivamente fundada en la modificación del contenido de la obligación y por ello en los supuestos en que la relación sigue siendo la misma, la diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones [sucesivas] diferentes» ( SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 -; y 19/04/05 -rec. 805/04 -, que la reproduce literalmente con cita de múltiples antecedentes, y entre ellos, las SSTS 12/11/93 -rec. 2812/92 -, que aplica la doctrina, a falta de norma o pacto en contrario, al complemento de antigüedad; 10/04/95 -rec. 546/94-, que lo hace a una cláusula contractual de no reconocimiento de la antigüedad acumulada en contratos temporales, negando su validez; 17/01/96 -rec. 1848/95-, que lleva a cabo una formulación general; 16/03/99 -rec. 2850/98-, que hace uso de la doctrina para supuesto en el que la relación de trabajo había atravesado distintas fases por cambio de titularidad de la empresa; 30/03/99 -rec.

2594/98-, que mantiene el criterio del cómputo efectivo del tiempo de trabajo en la empresa en supuestos de sucesión ininterrumpida de dos o más contratos de trabajo; y 15/11/00 -rec. 663/00-, para contrato sucesivos sin solución de continuidad significativa y median recibo de finiquito), pues la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empresa sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, temporales e indefinidos ( STS 12/11/93 -rec. 2812/92 -); y esto es así, toda vez que la relación laboral es la misma, pues en estos casos esa diversidad de contratos no provoca la existencia de relaciones laborales diferentes ( SSTS 12/11/93 -rec. 2812/92 -; 10/04/95 -rec. 546/94 -; 17/01/96 -rec. 1848/95 -; 22/06/98 -rec. 3355/97 -; 20/12/99 -rec. 2594/98 -)». Como corolario, «[u]na relación laboral indefinida [...], manifestada en el marco de una serie de sucesivos y casi consecutivos contratos temporales, no puede sufrir una ruptura definitiva [...] por el mero hecho de que el lapso de tiempo entre el último de los llamados eventuales y el de fomento de empleo sea de más de veinte días. Así lo impide la apreciación conjunta de circunstancias tales como son: a) el propio marco de contratación aparentemente temporal (a través de sucesivos contratos) en que se inserta la relación indefinida, b) la proximidad en el tiempo, casi inmediación, entre los dos últimos contratos temporales (entre los que mediaron en un caso menos de veinte días hábiles, y en el otro sólo siete días hábiles más de los veinte que pretende hacer valer la recurrente), c) el permanente desempeño del mismo puesto y de la misma actividad laboral por las trabajadoras. Todo ello evidencia, en la perspectiva de una visión global de las vicisitudes habidas en las relaciones habidas entre las partes, la unidad del vínculo laboral establecido entre cada trabajadora demandante y la empresa, que se define por las notas de continuidad (práctica consecutividad) en el tiempo y homogeneidad en la actividad laboral desarrollada» ( SSTS 29/03/93 Ar. 2218;...; 27/07/02 -rcud 2087/01 -; 19/04/05 -rcud 805/04 -; 04/07/06 -rcud 1077/05 -; 08/03/07 rcud 175/04 -; y 03/11/08 -rcud 3883/07 -).

Advirtiéndose que la interrupción entre el previo contrato temporal y el indefinido es inferior a los veinte días, hemos de computar la totalidad del iter contractual, desde el primer contrato, dado que, finalizado el dudoso contrato de obra o servicio determinado (para la campaña de la sardina de 2014, que ha durado más de un año y medio) el 12/01/16, se firma el último contrato el 19/01/16, que -puede afirmase- se realiza sin solución de continuidad relevante.

a.2) En cuanto al salario , tampoco la acogemos, habida cuenta que la cantidad recogida en la Sentencia coincide con la base de cotización que se ha recogido tanto en las nóminas como en el certificado de empresa expedido y, al margen de que la anualización pudiese ser un sistema para concretar el salario mensual que va a tomarse como módulo por el despido -en caso de ingresos irregulares-, no es obligatorio pudiéndose acoger otras soluciones, como, por ejemplo, tomar la base de cotización que expresa la empresa para todos los meses con independencia de la remuneración percibida, que dependerá -al adoptar el sistema «a la parte» de otros factores-. Es evidente que el salario a tomar en cuenta para el cálculo de la indemnización por la improcedencia es el debido ( SSTSJ Galicia 22/01/15 R. 3877/14 , 07/10/14 R. 2689/14 y 15/05/13 R. 798/13 ), que no el realmente percibido al tiempo de la extinción, siquiera esa sea la primera regla, siendo el proceso por despido cauce adecuado para proceder a su debate y fijación, sin que proceda apreciar indebida acumulación de acciones ( SSTS 25/02/93 Ar. 1441 ; 08/06/98 Ar. 5114 ; 12/07/06 Ar. 6310 ; 10/07/07 -rcud 3488/05 -; el ATS 14/01/99 Ar. 891 y la STS 27/03/00 Ar. 7401 aprecian falta de contenido casacional en el recurso que ignora tal doctrina; y 19/10/07 -rcud 4128/06-), lo que no implica que en todo caso se conceda lo solicitado por quien demanda ( STS 21/09/99 Ar. 7300). La razón de ello es que sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral ( SSTS 02/02/90 Ar. 807 ; y 25/02/93 Ar. 1441); en otras palabras, «el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa» ( SSTS 24/07/89 Ar. 5909 ; y 25/02/93 Ar. 1441). En definitiva, para el cálculo de la indemnización de despido, éste ha de ser el salario «último» o actual en el momento de la extinción del contrato de trabajo, salvo circunstancias especiales. Así, «el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales» ( SSTS 17/07/90 ; 30/05/03 -rec. 2754/02 -; 27/09/04 -rec. 4911/03 -; y 11/05/05 -rec. 5737/03 -), figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos irregulares o la pérdida injustificada -fraude- de una percepción salarial no ocasional o de «carácter puntual» ( SSTS 27/09/04 -rec. 4911/03 -; 26/01/06 -rec. 3813/04 -; y 25/09/08 -rcud 4387/07 -). Ahora bien y con ello insistimos nuevamente en el aserto incial, esa percepción irregular no implica -necesariamente- que se tenga que realizar una media sobre las cantidades fijadas en las últimas doce nóminas, siendo un criterio legítimo -a lo que creemos- tomar la base de cotización -constante y fija- reconocida por la empresa. Por lo tanto, rechazamos la pretensión de la parte 2.- La segunda, porque los documentos citados para fundar la revisión carecen de literosuficiencia: la carta, desde luego, ya que es un documento elaborado por la parte recurrente; y la denuncia -en realidad- constituye una testifical documentada (la declaración del Patrón -Sr. Jose Antonio - ante Capitanía Marítima), que no pierde su verdadera naturaleza y a la que, por ende, es proyectable la doctrina que indica que las pruebas de confesión judicial y testifical carecen de toda virtualidad revisoria ( STS 24/06/08 -rco 128/07 -; y, entre las últimas, SSTSJ Galicia 27/09/16 R. 2173/16 , 14/12/15 R. 3836/14 , 12/11/15 R. 3616/15 , 13/11/15 R. 4323/14 , 23/09/15 R. 3222/14 , etc.).



TERCERO.- 1.- La censura jurídica tampoco puede llegar a mejor puerto, habida cuenta que el comportamiento del Sr. Romeo se ciñe exclusivamente al ordinal tercero, que expresa una negativa y discusión momentánea entre el despedido y el Patrón de la embarcación; hecho que no justifica la decisión.

Y, vista la conducta imputada, llegamos a la consideración de que no integra una infracción muy grave, al emplear la postulada doctrina gradualista. Y puntualizaremos que, con arreglo a la doctrina jurisprudencial dictada respecto de la calificación de los hechos y la valoración de las conductas en materia de despido, las infracciones que tipifica el artículo 54.2 ET , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización y de proporcionalidad: a) individualización , en cuanto ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano; y b) proporcionalidad , en cuanto ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas ( STS 20/03/90 Ar. 2182). De esta forma, con arreglo a esta teoría gradualista es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo ( STS 17/11/88 Ar. 8598). En otras palabras, «las infracciones que tipifica el art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado art.

54.2 si bien manifiestan incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente» ( STS 30/05/92 Ar. 3626).

Son manifestaciones de esta doctrina -que deriva de las SSTS 01/07/77 Ar. 3276 y 26/11/77 Ar. 4624, donde se excluye el rigor sancionador por el juez a quo - las SSTS 20/12/99 Ar. 2000524 ; 10/11/98 Ar. 9550 ; 18/06/93 Ar. 6291;...; 19/10/90 Ar. 7930 ; 24/09/90 Ar. 7040 ; 07/05/90 Ar. 3971, etc. Y de ella se hizo aplicación -sólo entre las más recientes- en SSTSJ Galicia 11/05/2017 R. 613/17 , 08/05/17 R. 844/17 , 06/04/17 R.

308/17 , 30/01/17 R. 4025/16 , 07/12/16 R. 3741/16 , 20/10/16 R. 2280/16 , 12/05/16 R. 690/16 , 21/10/15 R. 2674/15 , etc.

2.- En concreto, hemos recordado en otras ocasiones ( SSTSJ Galicia 09/05/16 R. 598/16 , 09/09/15 R. 2603/15 , 05/06/15 R. 950/15 , 05/03/15 R. 5047/14 , 13/02/14 R. 3940/13 , etc.) que es preciso que la desobediencia sea abierta y sin fundamento y frente a las órdenes del superior, en el ámbito de la empresa, dadas en el área de sus facultades y no acreedoras a reproche, por falta a la norma o costumbre ( STS 10/11/86 Ar. 6670). Y es que, aunque el normal desarrollo de la actividad en la empresa exige un hábito de obediencia en los trabajadores a las órdenes recibidas y dadas por el empresario a los representantes en la regular actividad de la empresa, ello no incluye que cuando la orden recibida se refiera a un trabajo ajeno al contrato y no justificado por especiales circunstancias, el trabajador esté obligado a su cumplimiento ( STS 28/12/89 Ar. 9281). Aparte -y esto es lo determinante- de que «la desobediencia se manifiesta como resistencia decidida, persistente y reiterada al cumplimiento de órdenes precisas emanadas del empresario [...]» ( STS 21/09/87 Ar. 6225, y todas las en ella citadas). En resumen, además, de voluntad clara, cierta, terminante y firme de incumplir los deberes laborales, el incumplimiento debe reunir, además, los requisitos de ser grave, trascendente e injustificado ; grave, en la medida en que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada no puede ser castigada con el despido; trascendente, en cuanto que produzca un perjuicio para la empresa; e injustificada, porque si concurre una causa incompleta de justificación ha de merecer una sanción menor que la extinción de la relación laboral ( SSTS 19/06/82 Ar. 4046 ; 19/10/83 Ar.

5103 ; 28/03/85 Ar. 1406 ; 26/04/85 Ar. 1926 ; 18/11/85 Ar. 5798 ; 29/01/87 Ar. 298).

Congruentemente con ello, es obvio que la desobediencia admitirá matices y graduaciones, debiendo reservarse la máxima sanción de despido para aquellos incumplimientos dotados de una especial significación por su carácter esencialmente grave, trascendente e injustificado ( SSTS 23/09/86 Ar. 5143 ; 31/03/87 Ar.

1764 ; 19/12/88 Ar. 9853 ; 29/03/90 Ar. 2366). De tal forma que una simple desobediencia que no encierre una actitud abiertamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación no puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo ( SSTS 28/03/85 Ar. 1406 ; 03/02/87 Ar. 770 ; 05/03/87 Ar. 1336 ; 26/11/87 Ar. 8069 ; 19/12/88 Ar. 9853). En otras palabras, la máxima sanción por despido requiere [aparte de incumplimiento de especial significación] que la culpabilidad -sea a título de dolo o de negligencia inexcusable- resalte de un modo patente, no cuando resulte atenuada o atemperada en virtud de las circunstancias concurrentes ( SSTS 28/03/85 Ar. 1406 ; 05/03/87 Ar.

1336 ; 24/02/90 Ar. 1222 ; 29/03/90 Ar. 2366).

3.- Y, proyectando los asertos anteriores a los incólumes hechos probados, nuestra conclusión es coincidente con la de la Instancia: la sanción adoptada es desproporcionada y el despido improcedente; habida cuenta que ni se ha probado que el comportamiento del Sr. Romeo causase que las redes se enredasen, ni que hubiese episodios anteriores similares, ni -en definitiva- que se profiriesen insultos contra su superior, sino una inicial negativa a cumplir una orden y su consiguiente discusión, para, después, recapacitar y cumplir lo mandada, lo que -es nuestro criterio- entendemos que no es suficiente para sancionar al trabajador con la máxima sanción prevista y resolver la relación laboral. Por ello, rechazamos la censura y confirmamos la Sentencia recurrida.



CUARTO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 601 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (artículo 235 LJS). En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por la empresa «NOVO CAZADOR, SL», confirmamos la sentencia que con fecha 24/02/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Cinco de los de La Coruña , a instancia de don Romeo y por la que se acogió la demanda formulada.

Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 601 euros al Sr. Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.