Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2650/2019 de 04 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2019 0000301
RSU RECURSO SUPLICACION 0002650 /2019
Procedimiento origen: SUPLICACION 0000063 /2019
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S: Bibiana Julián
RECURRIDO/S: SERVYPRO SL
GKN DRIVELINE VIGO, SA
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A CORUÑA, a cuatro de julio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2650/2019 interpuesto por DÑA. Bibiana contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE VIGO, siendo Ponente ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Bibiana en reclamación de Modificación Condiciones Laborales, siendo demandado las entidades Servypro SL y GKN Driveline Vigo, SA.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 63/19 sentencia con fecha 11 de marzo de 2019 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Doña Bibiana presta servicios para la empresa SERVICIOS PROFESIONALES DE PREVENCION SL (SERVYPRO) desde el 3 de abril de 2017, con la categoría profesional de técnico superior de prevención de riesgos laborales, con un salario de 1.752,34€ incluido el prorrateo de pagas extraordinarias./ La relación laboral de la demandante se ha articulado a través de contratos temporales sin solución de continuidad:/ 1.- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado a jornada completa suscrito el 03/04/2017, donde se hace constar como causa 'trabajos para el servicio de prevención para el grupo de empresas Atunlo en Cambados.

O Grove y Santoña'./ 2- Contrato de trabajo de interinidad a jornada completa el 06/06/2017, constando como cauda 'sustituir a Dª Celestina './ 3.- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado a jornada completa de 21/09/2017; se hacía constar nuevamente como causa 'trabajos para el servicio de prevención para el grupo de empresas Atunio en Cambados, O Grove y Santoña'./ 4- Contrato de trabajo por obra o servicio determinado a jornada completa de fecha 01/06/2018, en el cual se hace constar como causa 'estudios ergonómicos para la empresa GKN INDUGASA'.



SEGUNDO.- Desde mayo del año 2018 la actora se encuentra prestando servicios en las instalaciones de la empresa GKN DRIVELINE VIGO, S.A. y ha asumido las funciones de Técnica Superior de Prevención de Riesgos en las especialidades de Higiene Industrial y Ergonomía (dedicada a la automoción, con más de 800 trabajadores, y que cuenta con servicio propio de prevención, en las especialidades de medicina del trabajo y seguridad), y tiene subcontratado con SERVYPRO parte de su actividad preventiva. Durante los últimos 14 años las mismas funciones en las especialidades Higiene Industrial y Ergonomía han venido siendo desempeñadas en GKN por otro trabajador cedido por SERVYPRO llamado Segundo .



TERCERO.- Doña Bibiana , desde mayo de 2018 al principio cuatro días y luego los cinco días de la semana -con excepción del periodo del 12 de julio al 13 de agosto de 2018, que estuvo de vacaciones- desempeñaba su actividad en la sede de GKN, en las oficinas del servicio de prevención, utilizando materiales de la empresa contratante, incluido un ordenador que puso a disposición esta empresa, motivo por el cual devolvió el portátil que le facilitó SERVYPRO, facilitando el acceso al programa informático de gestión de seguridad e higiene que maneja GKN, que es alimentado por la demandante con los datos obtenidos. Los modelos y plantillas que emplea la actora en su trabajo son exclusivamente los de GKN, empresa que también ha facilitado a la trabajadora un teléfono móvil para recibir llamadas con un teléfono interno y le autorizó a usar la cuenta de correo electrónico corporativa del servicio de prevención (spa.vigo gkndriveline.com). En este correo ha recibido, además de las comunicaciones ordinarias de su categoría profesional, información corporativa de GKN y de algún accidente de trabajo acaecido en la planta o en otras plantas del grupo.

GKN ha facilitado a la actora formación específica para la utilización del programa informático del que dispone para poder hacer las evaluaciones ergonómicas. Asimismo la actora forma parte de un grupo de trabajo interno de GKN llamado IPM, para nuevos lanzamientos. Por lo que respecta a los aparatos y medios de medición de gases, ruido y ergonomía también son titularidad de GKN, aunque SERVYPRO está en posesión de estos aparatos que en alguna ocasión fueron usados en GKN aunque SERVYPRO está en posesión de estos aparatos que en alguna ocasión fueron usados en GKN.



CUARTO.- La demandante desarrollaba su jornada laboral en turno de mañana, dentro del llamado turno general de GKN, aunque no tenía una hora fija de entrada y de salida, ni tampoco cumplimentó desde mayo jornadas completas todos los días en la planta; no fichaba, ni era controlada en su acceso, pero utilizaba una tarjeta de acceso no personalizada, sino la general facilitada al personal ajeno a la empresa. No disfrutaba del parking reservado a los trabajadores ni tampoco de los beneficios del comedor de la empresa.



QUINTO.- La demandante coordinaba su actividad con el responsable del Servicio de Prevención Propio de GKN y7 realizaba todas las mañanas una reunión de trabajo, de 9:00 a 10:00, donde se repasan las tareas de cada integrante del Servicio (incluida la actora) y el Responsable del mismo prioriza y asigna nuevas tareas a todo el equipo. La reunión se hace frente a un panel donde están los nombres y tareas de toda el equipo (incluida la actora). Constan multitud de correos electrónicos entre la demandante y el responsable de prevención de la empresa principal con instrucciones y comunicaciones en materia preventiva.

Consta igualmente que la demandante ordenó y remitió muestras para análisis -de agua, de comida- a laboratorios con los que trabaja directamente GKN, así como algunas comunicaciones directas con la Consellería de Sanidad en materia de higiene en el trabajo. Igualmente firmó algunas facturas de material específico para desarrollar su trabajo.



SEXTO.- Doña Bibiana remitió un correo al gerente de SERVYPRO el 21 de mayo de 2018 en el que preguntaba qué hacer en materia de vacaciones, recibiendo como respuesta que debía coordinarse con el resto del servicio de prevención de GKN porque siempre quedaba alguien de guardia.

SEPTIMO.- La demandante utilizaba equipos de protección individual facilitados por GKN (gafas, votas, guantes) como todo el personal, propio o ajeno, que accede a las instalaciones de la planta. Utilizaba un chaleco propio de SERVYPRO.

OCTAVO.- La empresa comitente ha requerido a SERVYPRO el cumplimiento efectivo de la memoria anual, y algunas solicitudes de medición interesadas en el comité de seguridad y salud no fueron cumplimentadas en tiempo razonable por la demandante. El gerente de SERVYPRO ha requerido la revisión y la confección adecuada de determinada documentación a la demandante.

NOVENO.- La empresa SERVYPRO es una empresa especializada en servicios de prevención ajenos, con varios clientes. Tiene 10 trabajadores en plantilla y dos sedes en la ciudad de Vigo, así como una póliza de responsabilidad civil de 2 millones de euros. Cuenta con aparatos propios de medición de ruido, gases, ergonomía y otras circunstancias de seguridad e higiene en el trabajo.

DECIMO.- La actora interpuso papeleta de conciliación el 13 de diciembre de 2018, denunciando la existencia de una cesión ilegal de trabajadores y, en consecuencia, solicitando su incorporación a la mercantil GKN DRIVELINE VIGO, S.A. como trabajadora indefinida, con la categoría profesional de licenciada y un salario bruto anual de 31.793'83 €.

En los días posteriores la otra trabajadora de SERVYPRO que presta servicios en el Servicio de Prevención de GKN DRIVELINE VIGO, S.A. presentó escrito de denuncia ante la Inspección de Trabajo. El 2 de enero de 2019 la Inspección de Trabajo visitó las instalaciones del Servicio de Prevención de esta empresa.

UNDÉCIMO.- Con fecha de 20 de diciembre de 2018 la actora recibe un correo electrónico de SERVYPRO donde se le asigna una nueva cartera de clientes a atender (hasta 8 más), compatibilizando los mismos con la continuación de su trabajo en GKN DRIVELINE VIGO, como consecuencia de la baja por incapacidad temporal y maternidad de una compañera.

En esa misma fecha (20 de diciembre de 2018) se le comunica a la actora que su jornada de trabajo pasará a ser la de SERVYPRO, pasando parte del a jornada en esta empresa y la otra parte de la jornada en GKN.

DUODÉCIMO.- La empresa GKN ha procedido a modificar las instalaciones del servicio de prevención propio, dejando una ubicación -la que tenían antes- a las dos personas de SERVYPRO con señalética propia, y trasladando al personal del servicio propio a otro despacho. Tampoco participa ahora la demandante de las reuniones de coordinación. Por otra parte el nombre de la actora ha sido retirado del panel de la reunión diaria del Servicio de Prevención.

DECIMO

TERCERO.- El 9 de enero de 2019 la demandante ha sido diagnosticada de un cuadro de ansiedad generalizada en insomnio de conciliación con tratamiento farmacológico y psicoterapia.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Bibiana , debo absolver y absuelvo a la empresa GKN DRIVELINE VIGO SA y a la empresa SERVICIOS PROFESIONALES DE PREVENCION SL (SERVYPRO), de todos los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora, Dª Bibiana , la sentencia de instancia, que desestimó su demanda, solicitando la revocación de la misma y el acogimiento de sus pretensiones, para lo cual, con amparo en el art.

193.b) LRJS , insta la revisión del relato fáctico al objeto de que se modifiquen los ordinales 2º), 3º), 4º), 6º), 8º), Y 11º) proponiendo, adicionar en el

SEGUNDO, a continuación de "..GKN DRIVELINE VIGO S.A.." la expresión: ' (..), si bien consta que previamente acudió a las instalaciones de esta empresa los días 6 de abril de 2018 (7'5horas), 13 de abril 2018 (8 ho-ras) y 20 de abril 2018 (7'3 horas), asumiendo (..)'; cita en apoyo de tal propuesta el documento nº 7 del ramo de prueba de GKN DRIVELINE.' Propone adicionar en el

TERCERO, a continuación del nombre de la actora lo siguiente: '(..), comenzó a prestar servicios para GKN DRIVELINE el mes de abril de 2018, acudiendo al centro de trabajo de esta empresa a jornada completa los días 6, 13 y 20 de ese mes. Desde mayo de 2018 la actora pasó a prestar servicios para GKN DRIVELINE con regularidad al principio (..)'; cita en su apoyo el doc. Nº 7 del ramo de prueba de GKN DRIVELINE.

En relación con las dos propuestas se ha de señalar que si bien son aceptadas por la codemandada SERVIPRO, en base a un documento propio (doc. 13 y 13 bis) lo cierto es que las mismas no resultan del documento que se invoca (doc7 del ramo de prueba de GKN por la sencilla razón de que esta empresa en su ramo de prueba solo aporto cinco documentos, ninguno de los cuales es un control horario, por su parte, el doc. 13 de SERVIPRO solo hace referencia a ir a GKN, es del 3 de abril y no especifica los días que deba ir la actora a la citada empresa, tampoco resulta del doc. Nº 7 de su ramo de prueba, por lo que no existe sustento alguno de tal propuesta, aún admitida por las codemandadas, propuesta que en todo caso no aporta dato alguno relevante para resolver el litigio toda vez que el hecho de haber prestado servicios para la codemandada GKN no es cuestión discutida, y el dato de haber acudido tres días en el mes anterior al inicio definitivo de la prestación de servicios tampoco altera el objeto del debate, y la modificación del ordinal tercero es una conclusión contradictoria en sí misma derivada de la propuesta modificativa del segundo, pues o comenzó en abril o en mayo y dadas las circunstancias (enfermedad del trabajador al que iba a sustituir) hacen inútil tal modificación, por lo tanto se rechazan dichas adiciones por inútiles.

Propone, como nueva redacción, para el ordinal

CUARTO: 'Para acceder a las de-pendencias de GKN la actora disponía de una tarjeta de acceso no personalizada, la cual registraba la hora de entrada y salida en las instalaciones de la empresa, así como del tiempo de permanencia en las misma, guardando GKN estos datos. La trabajadora desarrollaba su jornada laboral en turno de mañana dentro del llamado turno general de GKN que tiene horario de entrada y salida flexible. No disfrutaba del parking reservado a los trabajadores ni tampoco de los beneficios del comedor de la empresa'; cita en su apoyo el documento 7 del ramo de prueba de GKN. Se rechaza la propuesta por cuanto, como indicamos en las anteriores propuestas ,GKN no aporto en su ramo de prueba mas que cinco documento ninguno de los cuales es un control de horas de presencia; además la propuesta es una mera variación de estilo, el primer párrafo de la versión judicial que pasa a ser el último de la propuesta suprimiendo determinados asertos que constan en dicho ordinal que no le benefician, y alterando en el primero de la propuesta determinados conceptos, lo cual no evidencia error en la valoración de prueba sino distinto estilo de redacción y valoración de la prueba lo cual no justifica la modificación fáctica, en consecuencia se rechaza.

Propone para el ordinal

SEXTO: 'Dª Bibiana remitió un correo al ge-rente de SERVYPRO el 21 de mayo de 2018 en el que preguntaba qué hacer en relación con el horario y las vacaciones una vez se incorporase a GKN, recibiendo como respuesta que el horario y vacaciones sería igual que el del personal de GKN, debiendo coordinarse con el resto del servicio de prevención de GKN porque siempre quedaba alguien de guardia'; cita en su apoyo el doc. 10 de su ramo de prueba.

El índice de prueba de la parte actora, señala el doc. 10 como un correo electrónico que dice lo que propone aquí la recurrente, mas examinado dicho documente nada contiene de lo que aquí se propone, en consecuencia, no cabe aceptar la modificación fáctica, por otra parte, la versión judicial da cuenta de una comunicación entre los citados interesados si bien relativa al tema de vacaciones, no horarios, es más al f.13 de su ramo de prueba hace referencia a que 'se coordinó para las vacaciones', sin referencia alguna a horarios, por lo que se rechaza la propuesta efectuada.

Propone modificar, el ordinal OCTAVO, para introducir después de "..comitente.." la expresión '(..), tras presentar la actora papeleta de conciliación ante el SMAC de Vigo el 13 de Diciembre de 2018 por cesión ilegal de trabajadores (..)' y al final del texto existente adicionar '(..) tras haber presentado la papeleta de conciliación ante el SMAC'; cita en su apoyo el doc. 15 del ramo de prueba de GKN y docs. 17 y 18 del ramo de prueba de la actora.

Como ya hemos indicado en propuestas precedentes GKN solo aporto cinco documentos en su ramo de prueba por lo que mal puede existir un doc. Nº 15, en cuanto a los documentos 17 y 18 del ramo de prueba de la parte actora, lo constituyen múltiples copias de correos electrónicos, sin que se identifique de modo concreto cuál de ellos evidencia el error del jugador de instancia, lo que infringe lo dispuesto en el art.196.3 LRJS , no siendo admisible remitir al Tribunal el análisis de múltiples documentos, muchos de los cuales no son remitidos ni por la actora ni hacia la actora, para extraer del conjunto la conclusión que propone la parte pues ello equivaldría a sustituir el criterio del juzgador de instancia por el de la parte recurrente y la valoración conjunta excluye precisamente la evidencia de error derivada de documento concreto, y suplanta la facultad del juzgador de instancia en la valoración de la prueba de forma conjunta, siendo solo admisible para este Tribunal la revisión en base a documento concreto que por sí solo evidencia error del juzgador, por todo ello se rechaza la propuesta.

Propone para el ordinal DECIMO
PRIMERO: 'Con fecha de 20 de diciembre la actora recibe un correo electrónico de SERVYPRO donde se le asigna 8 nuevos clientes, debiendo compatibilizar los mismos con la continuación de su trabajo en GKN DRIVELINE VIGO. El 21 de diciembre de 2018 una trabajadora de SERVYPRO llamada Olga dio a luz. En esa misma fecha (20/12/18) se le comunica a la actora que su jornada de trabajo pasara a ser la de SERVYPRO pasando parte de la jornada en esta empresa y otra parte de la jornada den GKN'; cita en su apoyo los docs. 29 y 30 de su ramo de prueba y los docs. 49 y 50 del ramo de prueba de SERVYPRO. Se rechaza la propuesta, primero porque de los docs. 29 y 30 de su ramo de prueba no resulta nada de lo que se propone, de los f.49 y 50 de SERVYPRO se evidencia la baja y maternidad de la trabajadora que se cita, no obstante la propuesta se rechaza por inútil toda vez que la parte lo único que propone en relación con la versión judicial es sustituir 'cartera de clientes' por '8 clientes,' suprimiendo el último inciso de ese primer párrafo para adicionar el nombre y fecha de la trabajadora de baja que da a luz, datos innecesarios e inútiles para resolver por cuanto ya dicho ordinal da cuenta suficiente de la situación al respecto, por lo que se rechaza la modificación.



SEGUNDO.- En sede jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS , denuncia la actora recurrente: A) En primer lugar la infracción del art. 43 LET en relación con la jurisprudencia concordante citando al efecto las STSJ Galicia de 17/12/2010 y de 18/7/2018 , argumentando que concurre una situación de cesión ilegal de la actora por parte de las codemandadas pues utiliza el material de la cesionaria, presta servicios en sus instalaciones, recibe órdenes de su personal integrándose con el personal de la misma en cuanto a horarios, vacaciones y prestación de la actividad, sin que la cedente/empleadora ejercite su poder de dirección sobre la actora. B) Infracción del art. 41.1 y 3 LET argumentando que se ha producido una modificación de sus condiciones de trabajo que afectan a su jornada dado que después de reclamar tiene que trabajar en otras empresas, se la separa del resto de personal de GKN y se le encomiendan funciones que no están previstas en su contrato, lo que evidencia una voluntad de represaliarla por la reclamación efectuada por cesión ilegal lo que vulnera su derecho a la tutela judicial en la vertiente del derecho a la indemnidad y por ello reclama una indemnización adicional.

En cuanto a la cesión ilegal de mano de obra es doctrina reiterada, contenida entre otras en la STS 19/6/2012 (RCUD 2200/2011 ) y las que cita, entre otras, sentencias de 19 de enero de 1994 , 12 de diciembre de 1997 , 14 de diciembre de 2001 , 17 de enero de 2002 , 16 de junio de 2003 , 3 de octubre de 2005 , 20 de julio de 2007 , 4 de marzo de 2008 y 25 de junio de 2009 que señalan que 'la contrata, cuya licitud se reconoce en el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores , se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, que en ocasiones no es fácil diferenciar de la cesión; dificultad que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita'.

Por ello, se recuerda en aquéllas SSTS, [que] la doctrina judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva).

Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señala que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, 'aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria' . El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12 de diciembre de 1997 , y más recientemente en una serie de SSTS relacionadas con la cesión ilegal estimada en la prestación de servicios para un Ayuntamiento, de las que a título de ejemplo se citan las de 27 de enero de 2.011 rec. 1813/2010 , y 2 de junio de 2.011, rec. 1812/2010 . En todas ellas se destaca la relevancia de la actuación empresarial en el marco de la contrata como factor esencial para la calificación de la situación resultante, de manera que, en definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.' Con anterioridad la STS DE 15/4/2010 (rcud 2259-2009) señala: 'Aunque expresa-da en términos en los que abundan tecnicismos que dificultan la comprensión, es claro, y así lo viene a reconocer la propia sentencia recurrida, que la actividad del actor en el centro de trabajo del BBVA no es ficticia sino que corresponde a una labor de comunicación informática con los empleados que pertenece a la 'gestión normal y habitual del propio sistema operativo de la empresa, dando servicio a la multiplicidad de sucursales y operarios de ella'. Esta pertenencia a la ' propia actividad de la empresa ' comitente no es una jurídicamente anómala o ilegal, como entiende la sentencia impugnada, sino que integra el objeto mismo del supuesto de hecho de la subcontratación regulado en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). Es sabido también que, en estos supuestos de subcontratación de obras y servicios, el trabajador de una empresa contratista, además de entablar contacto con los empleados de la empresa comitente, puede o ha de conocer la 'dinámica empresarial' de ésta, introduciéndose a veces 'en toda la gama de comunicaciones que existen' dentro de la misma. Por otra parte, la subcontratación lícita de obras o servicios regulada en el art. 42 ET no ha de supeditarse, como parece entender la sentencia recurrida, a un 'objeto residual' o 'accesorio', sino que puede afectar a tareas productivas o administrativas más próximas al núcleo de la actividad empresarial. Por lo demás, es patente en el caso, a la vista de los hechos probados resumidos en el fundamento segundo, que, como viene exigiendo la jurisprudencia y acoge ahora el art. 43.2 ET (redacción Ley 43/2006), la empresa contratista tiene entidad y actividad propias; que en la relación de trabajo con el actor, entablada antes de la contrata con el BBVA, se mantienen los lazos del poder de dirección habituales en los supuestos de subcontratación; y que INDRA ha puesto en juego sus medios personales y materiales en el desempeño de la actividad contratada por encargo del BBVA, sin que sea relevante a tal efecto el que el equipo informático utilizado para dicha labor fuese alquilado a la propia entidad bancaria. En este contexto, la falta de constancia en los hechos de los recibos del abono de tal 'alquiler de maquinaria' consentiría tal vez una sospecha o suspicacia más o menos fundada, pero no constituye un indicio ni de inexistencia de dicho contrato de arrendamiento, ni tampoco, con mayor razón, de inconsistencia de la labor contratada. Lo mismo puede decirse de la falta de constancia de 'penalizaciones' por incumplimiento, las cuales presuponen como es obvio que el incumplimiento haya tenido lugar, lo que no tiene por qué haber ocurrido.' Por último la STS de 08/01/2019 señala 'Para que exista cesión ilegal , en términos del art. 43 ET , ha de darse la coordinación de tres negocios: '1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal' ( STS/4ª de 12 julio 2017 -rec. 278/2016 -). En su apartado 2 el art. 43 ET describe cuatro conductas de la empresa que comportan 'consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario' ( STS/4ª de 2 noviembre 2016 -rcud. 2779/2014 -). Ahora bien, para la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica ( STS/4ª/Pleno de 26 octubre 2016 -rcud. 2913/14 -).' La aplicación de la doctrina expuesta al caso concreto conlleva desestimar la existencia de la denunciada cesión ilegal por cuanto, las empresas implicadas en la misma ambas son reales, tiene entidad propia, medios personales y materiales para el desempeño de su propia actividad y ejercitan habitualmente su actividad de forma independiente la una de la otra; en cuanto a la contrata que las vincula la misma se halla justificada pues obedece a necesidades específicas de prevención de riesgos laborales, la ergonomía y la higiene industrial y siendo así que la empresa principal GKN puede y de hecho tiene su propio sistema de prevención ello no impide la contratación de otras empresas especializadas en la materia, como SERVYPRO para la ejecución de tales labores de prevención concretas y determinadas, como la ergonomía de los puestos de trabajo etc., incumbiendo a la principal la coordinación de quienes prestan sus servicios dentro de sus instalaciones sobre todo a efectos de prevención de riesgos laborales ( art. 24 LPRL 31/1995), siendo esta actividad de aquellas que, precisamente justifican la externalización del servicio ( art. 30.1 PORL) incluso con varias empresas especializadas ( art.31.1LPRL ), empresas que ' colaboraran cuando sea necesario', es decir, que en a actividad de prevención la facultad de externalización es plena y concordante con la existencia de servicios propios de la empresa comitente, si a ello se adiciona, de una parte, la necesaria especialización de las empresas de prevención de riesgos, de otra, la necesidad de autorización administrativa para actuar como tales empresas de prevención de riesgos y la facultad y deber de coordinar a quienes intervengan en tales actividades dentro de la principal no solo entre sí sino también con los servicios propios de prevención, todo ello unido al hecho de que la principal es una empresa con una extensa plantilla, hace que dicha externalización deba presumirse prima facie como razonable y necesaria para lograr los fines de seguridad de sus empleados.

En cuanto a la empresa contratista la realidad de la misma derivada del número de empleados, instalaciones y medios tampoco es discutible.

Establecido lo anterior, la cuestión, deberá quedar centrada en fijar si SERVYPRO ejerció como empleador de la actora, esto es, si puso en práctica las funciones inherentes a todo empleador o se limitó a aportar a la actora como mera empleada y, al respecto, lo cierto es que la actora no fue tratada como personal de GKN pues, no fichaba ni era controlado su acceso a las instalaciones, solo disponía de tarjeta de acceso personalizada sino de una facilitada al personal ajeno y no disfrutaba del parking reservado a los trabajadores de GKN ni del servicio de comedor, por lo tanto no se hallaba integrada en la plantilla de la empresa principal, y a ello no obsta que tuviera que coordinarse con el personal de propio de prevención de riesgos de GKN, pues ello es precisamente lo razonable y lógico dada la finalidad de dicha actividad, tampoco obsta el hecho de que se le facilitaran equipos de protección individual propios de todo el personal, pues ello es razonable incluso a los meros efectos de identificación como personal de prevención, ni el hecho de las reuniones al inicio de jornada, como tampoco la utilización de equipos informáticos de la principal pues toda la actividad preventiva debe quedar registrada en poder del empleador y conservarla a disposición de la autoridad laboral ( art.23 LPRL ), por lo tanto, mal puede desentenderse la principal de las actividades a desarrollar por la empresa contratada para la prevención de riesgos de su personal propio y del ajeno que presta sus servicios dentro de sus instalaciones, lo cual lleva a la licitud de la necesaria coordinación de vacaciones del personal de prevención propio y ajeno en la principal, razones todas que nos llevan a entender que no se ha producido la cesión ilegal que se postula desestimándose el motivo del recurso.



TERCERO.- En cuanto a la modificación substancial de sus condiciones de trabajo la cuestión se vincula con la cesión ilegal y por lo tanto la consolidación de su prestación de servicios en GKN, mas como ya hemos indicado su relación laboral es exclusiva con SERVYPRO y por lo tanto vinculada a las necesidades de dicha empleadora y no a las de la contratista GKN, ello implica que si su empleadora precisa distribuir la carga de trabajo entre los empleados de su plantilla y por ello de adjudica trabajos en otra empresa, ello no constituye por sí mismo una modificación substancial de condiciones de trabajo a la luz de que con anterioridad la actora prestaba sus servicios en tres centros de trabajo sitos en localidades distintas (Cambados, O Grove y Santoña), sin que conste que los ocho clientes nuevos que se le adjudican impliquen cambio de domicilio o una mayor dificultad para su trabajo ( a salvo la posible mayor exigencia que no consta), por lo tanto no afecta a ninguna de las circunstancias especificadas en el art. 41.1 LET, no consta la afectación grave de la actora por tal decisión de ampliarle los clientes si acaso quisiera considerarse tal ampliación modificación de condiciones de trabajo y, por último, dicha redistribución del trabajo tiene una causa cierta, real y efectiva cual es la baja de una compañera de trabajo, sin que tal redistribución implique modificación de jornada o de horario de trabajo, no hay modificación de turnos de trabajo, ni de salario, ni de los servicios a prestar, por lo que nos encontramos ante el ejercicio empresarial del 'ius variandi' por parte de su empleador. Para despejar cualquier duda en relación con GKN ha de indicarse que la actuación imputada a dicha mercantil, de separar a su personal de prevención propio del personal de prevención ajeno en locales distintos y sustituir las reuniones conjuntas por órdenes y directrices a la empresa SERVYPRO no constituye en relación con la actora ninguna modificación esencial sino la respuesta lógica de organización interna para evitar dudas sobre los vínculos contractuales entre el personal propio y el externalizado, en consecuencia, tales cambios no pueden considerarse modificaciones substanciales de trabajo.

Por lo expuesto el motivo decae y con él, sin necesidad de mayores aditamentos la pretensión de vulneración de derechos fundamentales con dichas modificaciones, confirmándose el fallo recurrido.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dª Bibiana contra la sentencia dictada el 11/3/2019 por el Juzgado de lo Social Nº 2 de VIGO en autos Nº 63-2019 sobre CESIÓN ILEGAL, MODIFICACIÓN DE CONIDIONES DE TRABAJO Y TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES seguidos a su instancia contra SERVICIOS PROFESIONALES DE PREVENCIÓN SL (SERVYPRO) y GKN DRIVELINE VIGO S.A resolución que se mantiene en su integridad.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.