Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2682/2018 de 23 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0002600
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002682 /2018 MRA
Procedimiento origen: IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000518 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA, PROMOCIONES PATIÑO
BERMUDEZ SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, JESUS MANUEL PUÑAL SOUTO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA, PROMOCIONES PATIÑO
BERMUDEZ SL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, JESUS MANUEL PUÑAL SOUTO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA.Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintitres de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002682/2018, formalizado por CONSELLERIA DE ECONOMIA E
INDUSTRIA, contra la sentencia número 67/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el
procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000518/2016, seguidos a instancia
de PROMOCIONES PATIÑO BERMUDEZ SL frente a CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª PROMOCIONES PATIÑO BERMUDEZ SL presentó demanda contra CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 67/2018, de fecha veintidós de febrero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

1º.- La mercantil demandante, en el mes de septiembre de 2006, era la promotora y contratista de la obra de construcción de una edificio de viviendas en la C/Ría de Noya, en Arteixo, asumiendo la dirección, gestión y ejecución de la obra con medios humanos y materiales propios y ajenos, así como también asumía la ejecución de los trabajos de instalación eléctrica de la obra. La mercantil demandante tenía elaborado, con fecha de 23/08/2006, un plan de seguridad y salud para la fase de instalación eléctrica. 2º.- En fecha de 14/09/2006 la empresa JOSÉ FIGUEIRA, subcontratada por la ahora demandante en la referida obra, estaba realizando unas tareas para rematar los trabajos para la construcción de la estructura de la misma. Sobre las 14:35 horas de esa fecha el trabajador de la empresa subcontratada D. Florian , en compañía de otro trabajador de esta, para realizar tales tareas hubieron de acceder a la cubierta del edificio, de cinco plantas de alta, para extender una capa de compresión de cemento; para ello colocaron una escalera de una medida de 3,50 metros, para salvar una distancia de 3,94 metros, apoyando la misma en paralelo a uno de los dos huecos de ascensor que allí existían, los cuales estaban protegidos hasta una altura de 1,10 metros; en un momento determinado, mientras D. Florian descendía por dicha escalera, este perdió el equilibrio y cayó por el hueco del ascensor, desde una altura de unos 16 metros, produciéndose, a consecuencia de ello, su fallecimiento. 3º.- En fecha de 14/11/2006 se incoó acta de infracción nº 1683/06 por la Inspección de Trabajo, en relación a los hechos señalados en el hecho probado 2º, con propuesta de sanción de treinta y dos mil quinientos cincuenta euros con sesenta y dos céntimos (32.550,62 €). 4º.- Por la mercantil demandada se presentó, en fecha de 04/12/2006, escrito de alegaciones frente a dicha acta de infracción. 5º.- Por acuerdo de la Dirección Xeral de Relacións Laborais de la CONSELLERÍA DE TRABALLO de la XUNTA DE GALICIA, de fecha 29/12/2006, se paralizó el expediente administrativo nº RL 2006/0058-O, derivado del acta de infracción nº 1683/06/1/ H en tanto no recayera resolución firme en la jurisdicción penal. Dicho acuerdo fue notificado a la mercantil demandante en fecha de 19/01/2007 a medio de correo certificado con acuse de recibo. 6º.- Por la Fiscalía del TSJ Galicia se habían incoado las Diligencias de Investigación nº 83/2006 respecto del fallecimiento de D.

Florian , que se archivaron una vez se incoaron las referidas Diligencias Previas nº 3854/2006 del Juzgado de Instrucción nº 6. Por el Ministerio Fiscal se remitió, en fecha de 16/01/2007 (recibido el 18/01/2007) oficio a la Dirección Xeral de Relacións Laborais de la CONSELLERÍA DE TRABALLO de la XUNTA DE GALICIA, con indicación del archivo de sus Diligencias de Investigación 7º.- Por el fallecimiento de D. Florian se incoaron las Diligencias Previas nº 3854/2006 de las seguidas ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de los de A Coruña, las cuales se archivaron en fecha de 02/11/2006. Por el Secretario de dicho Juzgado se remitió, con fecha de 28/05/2009, oficio a la CONSELLERÍA DE TRABALLO de la XUNTA DE GALICIA indicando el archivo de dichas diligencias penales. 8º.- Por Acuerdo de la Dirección Xeral de Relacións Laborais de la CONSELLERÍA DE TRABALLO de la XUNTA DE GALICIA, de fecha 19/06/2009, se acordó levantar la paralización del referido expediente sancionador. Dicho acuerdo fue notificado a la mercantil demandante en fecha de 26/06/2009 a medio de correo certificado con acuse de recibo. 9º.- Por la mercantil demandante, a medio de escrito de fecha 14/07/2009, se interesó nuevamente la paralización del expediente sancionador, al tener conocimiento de que era el Juzgado de Instrucción nº 1 de A Coruña el que asumió la competencia para la instrucción de las Diligencias Previas nº 7051/2006, seguidas en relación al fallecimiento de D. Florian . 10º.- Por nuevo acuerdo de la Dirección Xeral de Relacións Laborais de la CONSELLERÍA DE TRABALLO de la XUNTA DE GALICIA, de fecha 17/07/2009, se acordó la revocación del levantamiento de la paralización del expediente sancionador.

Dicho acuerdo fue notificado a la mercantil demandante en fecha de 21/07/2009 a medio de correo certificado con acuse de recibo. 11º.- En virtud de las Diligencias Previas nº 7051/2006 del Juzgado de Instrucción nº 1 de A Coruña se incoó el Procedimiento Abreviado nº 260/2012 del Juzgado de lo Penal nº 2 de A Coruña, en el cual se dictó sentencia en fecha de 13/02/2015 , declarada firme en esa misma fecha. En dicha sentencia se condenaba a D. Julián , como administrador de la mercantil PATIÑO BERMUDEZ PROMOCIONES, a D.

Leovigildo , como administrador de la mercantil JOSÉ FIGUEIRAS, a D. Modesto , como coordinador de seguridad y salud y a D. Ovidio , como encargado de obra, como autores de un delito de homicidio imprudente y otro contra la seguridad de los trabajadores, a las distintas penas que en dicha sentencia se indican. 12º.- Por nuevo acuerdo de la Dirección Xeral de Relacións Laborais de la CONSELLERÍA DE TRABALLO de la XUNTA DE GALICIA, de fecha 09/06/2015, se acordó el levantamiento de la paralización del expediente sancionador.

Dicho acuerdo fue notificado a la mercantil demandante en fecha de 16/06/2015 a medio de correo certificado con acuse de recibo. 13º.- Con fecha de 10/06/2015 se dio trámite de audiencia a la mercantil demandante dentro del expediente por plazo de ocho días, indicándosele que podrá formular nuevas alegaciones por término de otros tres días. La actora presentó, en fecha de 29/06/2015, escrito de alegaciones. 14º.- Por Resolución de la Dirección Xeral de Traballo e Economía Social de la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR de la XUNTA DE GALICIA, de fecha 16/06/2015, se acordó la confirmación del acta de inspección nº 1683/06/1/H. La misma fue notificada a la mercantil demandante en fecha de 26/06/2015 a medio de correo certificado con acuse de recibo. 15º.- Frente a esta se formuló, en fecha de 17/07/2015, recurso de alzada, que fue desestimado por Resolución de la CONSELLERIA DE ECONOMÍA, EMPREGO E INDUSTRIA-Secretaría Xeral Técnica de la XUNTA DE GALICIA, de fecha 28/03/2016. 16º.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

QUE ESTIMANDO la demanda presentada por D. Romeo , en nombre y representación de la mercantil PROMOCIONES PATIÑO BERMÚDEZ SL, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD la Resolución de la CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR de la XUNTA DE GALICIA, de fecha 16/06/2015, por la que se sancionaba a la actora, y la de 28/03/2016, resolutoria del recurso de alzada interpuesto frente a la anterior, dejándose sin efecto ambas en todos sus extremos y pronunciamientos.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSELLERIA DE ECONOMIA E INDUSTRIA, PROMOCIONES PATIÑO BERMUDEZ SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30-8-2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23-11-2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara la nulidad la resolución de la Consellería de Trabajo y Bienestar de la XUNTA DE GALICIA, de fecha 16/06/2015, por la que se sancionaba a la parte actora, y la de 28/03/2016, resolutoria del recurso de alzada interpuesto frente a la anterior, dejándose sin efecto ambas, por entender que no se ha vulnerado el principio 'non bis in idem' al concurrir la identidad objetiva entre la condena penal y la sanción administrativa, pero no la identidad subjetiva y de fundamento entre ambas, que tampoco hay prescripción de la infracción objeto de sanción, ni caducidad de expediente sancionador, pero la sanción es nula por no respetar el plazo de audiencia, lo que provocó indefensión a la demandante.

Dadas las características del presente litigio y los dos recursos que contra la sentencia de instancia se formulan, habremos de resolver en primer lugar el planteado por la Consellería de Economía, Empleo e Industria que al amparo del artículo 193.c de la LRJS , ya que se recurre por cuestiones de procedimiento y solicita la revocación de la sentencia por considerar que infringe el artículo 18.4 RD 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Procedimientos para la Imposición de las Sanciones por Infracciones de Orden Social y para los Expedientes Liquidatorios de Cuotas de la Seguridad Social y la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita. Alegando que en base al artículo 18.4 RD 928/1998 el hecho de haberse dictado la resolución sancionadora antes de vencer el plazo para efectuar el trámite de alegaciones no determina la nulidad, ya que no sólo no se trataba de un trámite obligatorio sino que, además, no ha generado indefensión, ni la consecuencia de aceptar la indefensión podría ser la nulidad de la resolución impugnada, sino sólo, acreditada dicha indefensión, ésta generaría la anulabilidad de aquella. Y entiende que el trámite de audiencia vendrá justificado en función de los nuevos hechos que pudieran surgir con referencia a actuaciones realizadas por la administración sancionadora. La paralización por existencia de actuaciones penales así como la emisión de la sentencia, no implican nuevos hechos, pero, en la medida en que la administración queda vinculada, por lo que los tribunales penales puedan considerar 'hechos probados', resulta conveniente conceder el precitado trámite, como así se hizo, aún que no resulte estrictamente obligado.

El artículo 18.4 RD 928/1998 prevé este trámite de forma obligada cuando formuladas alegaciones se desprenda de las diligencias practicadas la invocación o concurrencia de hechos distintos a los reseñados en el acta, circunstancia que no se produce en el presente caso, ya que la paralización por existencia de actuaciones penales así como la emisión de la sentencia, no son nuevos hechos.

Ya que la propia parte actora al presentar ese escrito de alegaciones, tras el plazo que le fue concedido se remite expresamente a las alegaciones formuladas con anterioridad, diciendo que '...En todo caso se ratifica esta parte en las alegaciones en su día efectuadas mediante escrito presentado el 4-12-2006, cuyo íntegro contenido interesamos que se tenga aquí por reproducido... ' Por lo que entendemos que procede estimar el Recurso de suplicación, aunque no conlleven el resultado demandado por el recurrente de renovación de la sentencia recurrida, por lo que luego resolveremos, pero la Sala entiende que en este caso hubo trámite de alegaciones y no se ha causado indefensión a la parte como alega la Consellería recurrente, porque el artículo 18.4 RD 928/1998 prevé este trámite de forma obligada cuando formuladas alegaciones, se desprenda de las diligencias practicadas la invocación o concurrencia de hechos distintos a los reseñados en el acta, en el presente caso, no hay hechos nuevos y no hay indefensión cuando las alegaciones hechas tampoco son nuevas y se remiten a las efectuadas anteriormente.

Y también la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2008 (recurso 21/2007 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Social, Sección 1ª, 27-02- 2008 (rec. 21/2007 )) entiende que: 'Pero dicho esto, lo cierto es que la parte alega la infracción de los apartados a) y e) del artículo 62.1 de la LRJAPC y ninguna de estas normas se ha infringido por la sentencia recurrida. No se ha infringido el apartado a), porque no se ha vulnerado ningún derecho fundamental de la entidad demandante. Esta no concreta el derecho fundamental vulnerado, aunque parece referirse a la tutela judicial efectiva en su modalidad de indefensión. Pero el derecho que reconoce el artículo 24 de la Constitución Legislación citadaCE art. 24 se refiere, en principio, al proceso judicial, no al procedimiento administrativo, y en el presente caso la omisión del trámite de audiencia que hubiera permitido a la parte aportar 'alegaciones' y aportar 'documentos y justificaciones' (artículo 84 de la LRJAPC ) no ha tenido relevancia alguna, pues la parte ha podio presentar tales alegaciones, justificaciones o documentos en el proceso judicial. La doctrina de la Sala Tercera de este Tribunal ha señalado también que fuera del ámbito sancionador, 'la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional' ( sentencia de la Sala III de 16 de marzo de 2005 ). Tampoco la falta de audiencia equivale a la falta total y absoluta de procedimiento del apartado e) del artículo 62.1 de la LRJAPC. La parte confunde la anulabilidad del acto por un vicio de forma (artículo 63.2 de la LRJAPC) con un supuesto de nulidad de pleno derecho del artículo 62 pues, como también tiene declarado la Sala III de este Tribunal 'la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido'; procedimiento, que 'subiste aun faltando la audiencia' ( sentencias de 13 de octubre de 2000 y 16 de marzo de 2005 ).

Estamos, por tanto, en el ámbito del artículo 63 de la LRJAPC, que es el de la anulabilidad de los actos administrativos; anulabilidad que se produce por cualquier otra infracción del ordenamiento jurídico distinta de las contempladas en el artículo 62. Pero, como establece el número 2, de este artículo 'el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados'. Pues bien en el presente caso y, aparte de que la recurrente no ha invocado el artículo 63 de la LRJAPC, aunque sí alega los preceptos sobre la audiencia de la regulación específica de Seguridad Social, la omisión de la audiencia no ha impedido al acto administrativo alcanzar su fin y tampoco ha producido indefensión. El acto ha alcanzado su fin, que es el reconocimiento de la prestación con la declaración de las responsabilidades para su abono. Tampoco ha producido una indefensión relevante que deba determinar la nulidad de actuaciones para corregirla. La doctrina de la Sala III de este Tribunal insiste en que 'la indefensión no equivale a la propia falta del trámite de audiencia', sino que 'ha de ser real y efectiva' y, por ello, 'para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello' ( sentencias de 11 de julio de 2003 y 16 de marzo de 2005 )'.

Estimación del recurso de Consellería lo que nos lleva al examen de la cuestión de fondo que plantea el Recurso de suplicación de la mercantil PROMOCIONES PATINO BERMÚDEZ, SL.



SEGUNDO.- Y asi la empresa demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto del hecho 15º para añadir lo siguiente: 'En fecha 19-5-2016 PROMOCIONES PATINO BERMÚDEZ, SL abonó a la CONSELLERÍA DE TRABALLO la multa de 32.550,62 € impuesta en el referido expediente sancionador'.

Basa tal revisión fáctica en el documento de pago de la indicada multa, obrante al folio 78 de las actuaciones.

La revisión se admite por así constar en la citada documental.



TERCERO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 3.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el TR de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, del art. 133 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y de la doctrina jurisprudencial creada en torno al principio 'non bis in idem', en la sentencia dictada 15-12-2015 por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (recurso 34/2015 ).

El artículo 3º del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el TR de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social establece lo siguiente: 1. No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, de hecho y de fundamento.

2. En los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones.

3. De no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, la Administración continuará el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales hayan considerado probados.

4. La comunicación del tanto de culpa al órgano judicial o al Ministerio Fiscal o el inicio de actuaciones por parte de éstos, no afectará al inmediato cumplimiento de las medidas de paralización de trabajos adoptadas en los casos de riesgo grave e inminente para la seguridad o salud del trabajador, a la efectividad de los requerimientos de subsanación formulados, ni a los expedientes sancionadores sin conexión directa con los que sean objeto de las eventuales actuaciones jurisdiccionales del orden penal.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 15-12-2015 impone la estimación del Recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia recurrida por la estimación del principio non bis in idem, en ella se fundamenta que '...El principio de supremacía del orden penal ( art.133 Ley 30/1992 Legislación citada LRJAP art. 133 ; art. 3.1 LISOS Legislación citada LISOS art. 3.1 ) se basa en la imposibilidad de imponer una doble sanción por los mismos hechos. Pero esa articulación procedimental del non bis in idem no solo se orienta a impedir el resultado de la doble incriminación y castigo a un mismo sujeto por unos mismos hechos; también se pretende evitar que recaigan eventuales pronunciamientos de signo contradictorio como consecuencia de la sustanciación simultánea o sucesiva de dos procedimientos -penal y administrativo- atribuidos a autoridades de diferente orden. Precisamente para evitar que se dicten resoluciones (judiciales y administrativas) contradictorias, los órganos jurisdiccionales penales tienen atribuido con carácter prioritario el enjuiciamiento de los hechos que prima facie se muestren delictivos. Esta atribución preferente descansa en la competencia exclusiva de este orden jurisdiccional en cuanto a la imposición de sanciones por conductas constitutivas de delito 'y no en un abstracto criterio de prevalencia absoluta del ejercicio de su potestad punitiva sobre la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, que encuentra también respaldo en el Texto Constitucional' ( STC 177/1999 Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 11-10-1999 ( STC 177/1999 )).

En realidad, la previsión de la LISOS ( art. 3.2Legislación citada LISOS art. 3.2) se refiere a la suspensión de la actuación de la Inspección de Trabajo previa a la iniciación del procedimiento sancionador stricto sensu, pues en ese momento pueden ya detectarse los indicios de criminalidad. No obstante, también se prevé la suspensión del procedimiento sancionador durante su tramitación. En este caso, el Inspector actuante 'lo comunicará por su cauce orgánico al Jefe de la Inspección Provincial de Trabajo, con expresión de los hechos y circunstancias y de los sujetos que pudieran resultar afectados', siendo el Jefe de la Inspección, si estimase la eventual concurrencia de ilícito penal, quien lo comunique al Ministerio Fiscal ( art. 5.1.2º RD 928/1998 ).

...El artículo 3.2 LISOSLegislación citada que se aplicaReal Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.

art. 3 (01/01/2001) no contempla la exigencia de triple identidad (hechos, sujetos, fundamento) para que opere la paralización del procedimiento administrativo sancionador. Pero cuando tal precepto habla de que 'las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal' hay que llevar la locución a su sentido lógico y contextual. Para que haya 'infracciones' debe existir alguien a quien atribuirlas pues 'constituyen infracciones administrativas en el orden social las acciones u omisiones de los distintos sujetos responsables tipificadas y sancionadas en la presente Ley y en las leyes del orden social' ( art. 1.1 LISOSLegislación citada que se aplica Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. art. 1 (01/01/2001)).

... el artículo 3.4 LISOS Legislación citada LISOS art. 3.4 . Conforme al mismo la comunicación del tanto de culpa al órgano judicial o al Ministerio Fiscal o el inicio de actuaciones por parte de éstos, no afectará a los expedientes sancionadores sin conexión directa con los que sean objeto de las eventuales actuaciones jurisdiccionales del orden penal.

El principio non bis in idem constituye 'un derecho fundamental del ciudadano frente a la decisión de un poder público de sancionarlo por unos hechos que ya fueron objeto de sanción' ( STC 177/1999 ). El principio conecta con las exigencias de la legalidad y de la tipicidad pues 'si la exigencia de ' lex praevia ' y ' lex certa ' que impone el art. 25.1 de la Constitución obedece, entre otros motivos, a la necesidad de garantizar a los ciudadanos un conocimiento anticipado del contenido de la reacción punitiva o sancionadora del Estado ante la eventual comisión de un hecho ilícito, ese cometido garantista devendría inútil si ese mismo hecho, y por igual fundamento, pudiese ser objeto de una misma sanción, lo que comportaría una punición desproporcionada de la conducta ilícita'.

En el caso allí contemplado los hechos constitutivos de la mencionada conducta delictiva (de un directivo empresarial ) son los mismos que fueron objeto, con carácter previo, de la sanción administrativa de multa en cuantía de un millón de pesetas, impuesta, en el oportuno procedimiento sancionador, a la entidad mercantil . Ante esa hipótesis hay que advertir que 'irrogada una sanción, sea ésta de índole penal o administrativa, no cabe, sin vulnerar el mencionado derecho fundamental, superponer o adicionar otra distinta, siempre que concurran las tan repetidas identidades de sujeto, hechos y fundamento. Es este núcleo esencial el que ha de ser respetado en el ámbito de la potestad punitiva genéricamente considerada, para evitar que una única conducta infractora reciba un doble reproche aflictivo'.

Y sigue diciendo la sentencia del Tribunal Supremo '... El supuesto no es del todo igual al presente, aunque es obvio que la doctrina sentada resulta del máximo interés. Si se examina con detenimiento, se comprueba que el TC admite el juego del principio 'ne bis in ídem' aunque en un caso se sancione al directivo de la empresa y en el otro a la propia Compañía . No hay razonamiento sobre el particular y el objetivo se fija en garantizar la primacía de los derechos constitucionales. Trayendo al presente recurso la construcción de la sentencia constitucional expuesta, hemos de significar lo siguiente: Si se defiende que la disparidad subjetiva permite imponer una sanción a los trabajadores (penal) y otra a la empresa (administrativa), no habría que haber paralizado el procedimiento administrativo y operará la prescripción de las infracciones (como entiende la sentencia recurrida).

Si se acepta que cabe la paralización del procedimiento administrativo, porque opera la prohibición de duplicidad sancionadora (como la STC preconiza y la Junta de Andalucía defiende) nos encontraremos con la imposibilidad de sancionar a DOSA, por impedirlo el artículo 25.1 CE Lo que no resulta admisible es que la disparidad subjetiva despliegue sus efectos en un sentido (para permitir la paralización del expediente y la interrupción de la prescripción) y no lo haga en otro (el juego de la regla ne bis in idem)'.

En nuestro caso entendemos que los hechos examinados son los mismos, en el procedimiento administrativo que en el penal, y que lo acreditado ante el Juzgado de lo Penal concuerda con lo investigado por la Inspección. La sentencia penal condena a Julián como autor de dos delitos: uno de homicidio imprudente tipificado en el art. 142.1 y otro contra la seguridad de los trabajadores tipificado en los arts. 316 y 318 del Código Penal .

El art. 316 del Código Penal tipifica la conducta de los que '...con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan en peligro grave su vida,...', mientras que el 318 dispone que cuando tales hechos '...se atribuyeren a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello...'.

Y así la sanción administrativa que confirma la propuesta de sanción del acta levantada por la Inspección de Trabajo, considera a PATIÑO BERMÚDEZ PROMOCIONES, SL en el papel de contratista principal en la obra, y declara la existencia de una infracción grave por no haber elaborado un plan de seguridad y también una infracción muy grave por no haber designado un recurso preventivo con presencia en obra.

Y Julián es condenado en la vía penal, en cuanto que Administrador de PATIÑO BERMÚDEZ PROMOCIONES, SL al tiempo de producirse el accidente de trabajo. Y por ello en la sentencia penal se condena al acusado Julián , en su condición de administrador de la entidad promotora PATIÑO BERMÚDEZ.

Por lo que consideramos que hay identidad de sujeto y de fundamento ya que en la vía penal se tuvieron en cuenta las infracciones que en materia de seguridad constató el acta de la Inspección de Trabajo, y por ello resulta irrelevante que una y otra descansen en infracciones de normas distintas, ya que el fundamento de una sanción penal es, en virtud del principio de legalidad, la infracción de una norma del código penal, y la sanción administrativa se fundamenta en la infracción de una norma ajena a dicho código, en la LISOS. Y por lo mismo estimamos el alegado principio 'non vis idem' y por ello la revocación de la sanción administrativa.

En consecuencia la estimación de dicho motivo del Recurso de suplicación hace innecesario el examen de los siguientes. Procediendo además el reintegro de la multa a la mercantil PROMOCIONES PATINO BERMÚDEZ, SL en cuantía de 32.550,62 €, mas el interés de demora desde su ingreso. ( Artículo 16 RD 520/2005 de 13 de mayo ).

Y por todo ello procede previa estimación de ambos recursos, el interpuesto por la Consellería de Economía, Empleo e Industria y el de la mercantil PROMOCIONES PATINO BERMÚDEZ, SL, dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado aunque por motivos diferentes.

En consecuencia,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuestos por la Consellería de Economía, Empleo e Industria por entender que se cumplieron los requisitos procedimentales y la sanción no seria nula por este motivo, por lo que entrando a resolver el fondo de la reclamación, estimamos el Recurso de suplicación de la mercantil PROMOCIONES PATINO BERMÚDEZ, SL, contra la sentencia de fecha 22-2-2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña en el Procedimiento nº 518-2016 sobre impugnación de actos de la administración, debemos confirmar la sentencia recurrida dejando sin efecto la sanción impuesta y condenamos a la Consellería a la devolución de la multa impuesta a la mercantil PROMOCIONES PATINO BERMÚDEZ, SL en cuantía de 32.550,62 €, mas el interés de demora desde su ingreso.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.