Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2685/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0001710
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002685 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000527 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
RECURRENTE/S D/ña FRINSA DEL NOROESTE SA
ABOGADO/A: PAULA CARPINTERO GAMALLO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Juana
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, ROSA MARIA MARTINEZ FERREIRO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
IIMA. SRA.Dª MARIA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002685/2018, formalizado por LA LETRADA DOÑA PAULA
CARPINTERO GAMALLO, en nombre y representación de FRINSA DEL NOROESTE SA, contra la sentencia
número 201/2018 dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el
procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000527/2017, seguidos a instancia de DOÑA Juana
asistida por LA LETRADA DOÑA ROSA MARÍA MARTÍNEZ FERREIRO frente a FOGASA, y FRINSA DEL
NOROESTE SA asistida por LA LETRADA DOÑA PAULA CARPINTERO GAMALLO, siendo Magistrada-
Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Juana presentó demanda contra FOGASA, y FRINSA DEL NOROESTE SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 201/2018, de fecha veinticinco de abril de dos mil dieciocho .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Se declara probado que Dª Juana ha venido trabajando por cuenta de la demandada desde el 23 de mayo de 2005, con la categoría profesional auxiliar de fabricación y realizando funciones de operaria de control de peso, percibiendo un salario mensual de 1.130,70 euros con prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.- Se declara probado que la actora inicio un periodo de baja por IT por accidente laboral en fecha 9 de septiembre de 2016, que se prolongó hasta 7 de marzo de 2017, que fue dada de alta por los servicios médicos de la Mutua Universal. En fecha 21 de marzo de 2017 fue declara en situación de IT por enfermedad común, y habiendo presentado la actora reclamación de determinación de contingencia, se anuló el alta declarando que la baja lo era por accidente laboral sufrido en septiembre de 2016. El 7 de junio de 2017 la Mutua cursa alta médica de la actora, la cual se encuentra recurrida.

TERCERO.- Se declara probado que tras la resolución del INSS la trabajadora se reincorporó a la actividad laboral, por lo que la demandada realizó, a través de los servicios de prevención de la empresa, un análisis de su situación médica.



CUARTO.- En fecha 16 de junio de 2017 el servicio médico del MUGATRA emitió un certificado en el que se comunicaba a la empresa demandada la situación de no apta temporal de la trabajadora para realizar las funciones propias de su categoría, tales como manipular cargas y mantenerse en situación de bipedestación durante toda la jornada laboral.

QUINTO.- Se declara probado que las tareas del puesto de trabajo de la actora consisten en: realizar el muestreo de producto enlatado de cada una de las líneas de fabricación en la sección de conserva, con el fin de verificar el correcto peso de dicho producto en la báscula y también el adecuado cumplimiento de los parámetros de calidad de limpieza del producto. Se declara probado que las tareas de peso y las de verificar el adecuado cumplimiento de los parámetros de calidad de limpieza del producto es compatible con la combinación de tareas en bipedestación y sedestación.

SEXTO.- En fecha 19 de junio de 2017 la empresa comunica a la trabajadora su despido por ineptitud sobrevenida para su puesto de trabajo, con fecha de efectos de ese mismo día. La empresa abonó a la trabajadora la cantidad de 9.103,71 euros en concepto de indemnización, de 20 días de salario por año trabajado. SEPTIMO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical. OCTAVO.- La actora instó acto de conciliación ante el SMAC en virtud de papeleta de conciliación de 3 de julio de 2017, que se celebró el 21 de julio de 2017, con el resultado de intentado sin avenencia.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo la demanda formulada por Dª Juana contra Frinsa del Noroeste SA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado a la actora, y en consecuencia condeno a la demandada a que readmita al demandante en las misma condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de euros 37,17 diarios o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono a la demandante de la indemnización de 17.936,31 euros por despido improcedente. La opción del empresario entre la readmisión del trabajador o la indemnización por despido improcedente deberá ejercitarse en el plazo de 5 días contados a partir de la notificación de la presente resolución, mediante un escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho plazo sin que hubiese optado se entenderá que procede la readmisión.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FRINSA DEL NOROESTE SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte DOÑA Juana .



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE SANTIAGO DE COMPOSTELA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTISEIS DE JULIO DE DOS MIL DIECIOCHO.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECISEIS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por la actora y declara la improcedencia del despido, recurre en suplicación la empresa demandada, solicitando en primer término, con amparo procesal en el art 193,b de la LRJS revisión de hechos probados, en concreto a fin de que se adicione un nuevo hecho, que con el ordinal noveno, haga constar el siguiente tenor 'En junio de 2014 tras conocer los padecimientos físicos de la trabajadora la empresa adapta las necesidades de la misma y la cambia de puesto de trabajo, pues no debe realizar grandes esfuerzos físicos, pasando del puesto de paletizador al de control de pesos'.

La revisión no se admite por cuanto que la adición que pretende y para la que se ampara en el documento obrante a la causa al F 138 no se trata de un hecho discutido y además resulta intranscendente para la solución de la cuestión debatida por cuanto que se trata de un hecho muy anterior en el tiempo al que ahora nos ocupa.

A igual conclusión desestimatoria se llega en relación a la supresión del hecho probado quinto, apartado segundo, consistente en ' se declara probado que las tareas de peso y las de verificar el adecuado cumplimiento de los parámetros de calidad de limpieza del producto es compatible con la combinación de tareas de sedestación y bipedestación' revisión inacogible por cuanto que, si la revisión fáctica solo es posible si se sustenta en documental o pericial obrante en autos no contradicha por otros elementos probatorios y demostrativa sin necesidad de conjeturas de un error del juzgador en la valoración de la prueba, la revisión fáctica negativa no es posible salvo que se acredite el carácter ficticio del hecho declarado probado cuya eliminación se ha solicitado, lo que no es el caso al estar fundamentada en la prueba testifical practicada en el acto del juicio, ya que si se admite el control en el recurso de suplicación de la suficiencia probatoria de todos los hechos probados, se ampliarían los límites de la revisión fáctica hasta el extremo de convertir el recurso de suplicación en una segunda instancia.



SEGUNDO .- En sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS Denuncia el recurrente infracción por aplicación incorrecta del art 52,a) del ET y art 25 y 22 de la LPRL , al considerar que se ha demostrado la ineptitud de la trabajadora, pues cuando se reincorpora a su puesto de trabajo no es capaz de terminar las jornadas laborales, mostrando una imposibilidad física de realizar las tareas propias de su puesto de trabajo, resultando imposible la adaptación del puesto de trabajo ya que se realiza en cadena; lo que implica necesariamente que tenga que estar toda la jornada en la misma posición y con los mismos movimientos o bien cargar pesos que la actora no está en condición de soportar, por lo que no tiene otra opción que la del despido objetivo.

Así las cosas, sobre la ineptitud sobrevenida como causa de fundamentación del despido objetivo, cabe decir, como lo hace la doctrina, que efectivamente el contrato de trabajo podrá extinguirse 'por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa' ( art. 52.a ET ).

La ineptitud implica la ausencia en el trabajador de las condiciones necesarias para desempeñar el trabajo que le corresponde. En cuanto al desarrollo de la relación laboral, repercute en una disminución del rendimiento.

La jurisprudencia entiende por ineptitud una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por la falta de preparación o actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.-. No se incluyen dentro de este concepto de ineptitud los supuestos de incompatibilidad sobrevenida para la realización del trabajo por aplicación de una norma legal ( STS 2-5-1990 ( RJ 1990, 3937) ).

En todo caso, la ineptitud debe ser probada por el empresario, correspondiendo al trabajador la prueba de su aptitud, o que aquélla era conocida o consentida por el empresario. La ineptitud debe ser imputable al trabajador, permanente y afectar a las tareas esenciales del trabajador.

Reiterados pronunciamientos de diferentes Tribunales Superiores de Justicia han declarado improcedentes despidos objetivos por ineptitud sobrevenida a pesar de la existencia de la declaración de no aptitud por el servicio de prevención de la empresa, que no vincula al Tribunal, explicando por qué las dolencias del trabajador no son tributarias de un despido objetivo.

La sentencia del TSJ de Madrid de 11-7-2016 (AS 2016, 2100) , recurso 348/2016 , declaró improcedente un despido por ineptitud pese a que el servicio de prevención había declarado no apta a la trabajadora argumentando: 'al no concurrir a nuestro juicio, los requisitos para extinguir objetivamente el contrato de trabajo de la actora por ineptitud sobrevenida a su colocación en la empresa, pues no existe prueba de ningún tipo, mas allá del informe del Servicio de Prevención privado y no ratificado en juicio, al que se ha aludido a lo largo de toda la sentencia, sobre que la actora no pueda realizar las actividades habituales de su puesto y sin que la haya logrado acreditar tampoco, qué funciones concretas y específicas no puede realizar y la medida en la que su cuadro clínico residual, resulta incompatible, por limitárselo de manera absoluto, con la realización del núcleo básico de su ocupación'.

En el mismo sentido puede citarse la sentencia del mismo Tribunal de 9-1-2014, recurso 1579/2013 (AS 2014, 317), así como la sentencia del TSJ de Aragón de 2 de mayo de 2008 y las que en ella se mencionan que damos por reproducida, en concreto la del TSJ de Castilla y León con sede en Burgos de 11-6-2008, recurso 277/2008 ; 23-2-2012, recurso 111/2012 y 5-10-2015, recurso 599/2015; del TSJ de Asturias de 19-9-2014, recurso 1460/2014 ; y del TSJ de las Islas Canarias con sede en las Palmas de 23-10-2013, recurso 716/2013 (AS 2014, 47), entre otras. La primera de las citadas sentencias del TSL de Castilla y León argumenta: 'La Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, en Sentencia de fecha 21-6-2005, núm. 5550/2005, rec 424/2004 (AS 2006, 2966) , viene a señalar que, a fin de determinar si concurre causa de ineptitud como causa de extinción del contrato de trabajo por causas objetivas que viene recogido en el apartado a) del art.52 del ET (RCL 2015, 1654) , el diagnóstico de la entidad aseguradora es insuficiente para fundar la ineptitud invocada. Con todo ello llegamos a una primer conclusión que nos parece importante y es que la declaración de 'no apto' de un trabajador efectuada por un servicio de prevención como consecuencia de la revisión médica a la que puede ser sometido no es causa automática para que opere el art.52 .a del ET (RCL 2015 , 1654) y se justifique con ello la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo al amparo del citado texto legal , sino que deben de concurrir los demás requisitos antes expuesto y que viene siendo admitidos de forma constante y reiterada por nuestra jurisprudencia'.

En idéntico sentido se pronunció la sentencia del TS de 22-7-2005 (RJ 2006, 84), recurso 1333/2004 , la cual examinó la suficiencia o insuficiencia de la comunicación de despido por ineptitud sobrevenida de un vigilante de seguridad que había sido declarado no apto por el servicio de vigilancia de salud laboral. La carta de despido no relataba las deficiencias físicas apreciadas por dicho servicio de vigilancia. El TS considera suficiente la comunicación de despido, estimando el recurso de casación y denegando la nulidad del despido: 'No obstante, la estimación del presente recurso de casación no puede conducir a desestimar íntegramente el de suplicación, porque la resolución del debate planteado en el mismo (...) requiere la de otro motivo subsidiario del que ha sido resuelto, consistente en la inexistencia de la causa de ineptitud en que se fundó la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo, que expresamente dejó sin analizar ni resolver la sentencia recurrida, al haber estimado el motivo de suplicación que ha sido objeto único del recurso de casación. Habrá de ser acordada, por lo tanto, la procedencia de que se dicte nueva sentencia de suplicación en la que se resuelva el indicado motivo de dicho recurso'.

En definitiva, la declaración de no apto por el servicio de prevención, propio o ajeno, no excusa al empleador de justificar la concurrencia de los requisitos legales del despido por ineptitud sobrevenida, para lo cual puede valerse de cualquiera de los medios de prueba admisibles a derecho'.



TERCERO .- En el caso que nos ocupa, tal y como se acredita del relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que: 1º) 'La actora ha venido trabajando para la demandada desde el 23 de mayo de 2005, con la categoría profesional de 'auxiliar de fabricación' y realizando funciones de operaria del control de peso y en fecha 9 de septiembre inició un período de Incapacidad Temporal por Accidente laboral en fecha 9 de septiembre de 2016 que se prolongó hasta el 7 de marzo de 2017 que fue dada de alta por los servicios médicos de la mutua, y nuevamente Incapacidad Temporal en fecha 21 de marzo de 2017, posteriormente declarada derivada del Accidente de Trabajo sufrido en septiembre de 2016, causando alta en fecha 17 de junio de 2017. 2º) ' La actora se reincorporó a la actividad laboral, por lo que la demandada realizó a través de los servicios de prevención de la empresa, un análisis de la situación médica y en fecha 16 de junio de 2017 el servicio médico de Mugatra emitió un certificado por el que se comunicaba a la empresa demandada la situación de no apta temporal de la trabajadora para realizar las funciones propias de su categoría, tales como manipular cargas y mantenerse en situación de bipedestación durante toda la jornada laboral. 3º) 'Las tareas del puesto de trabajo de la actora consisten en: realizar el muestreo de producto enlatado de cada una de las líneas de fabricación en la sección de conserva, con el fin de verificar el correcto peso de dicho producto en la báscula y también el adecuado cumplimiento de los parámetros de calidad de limpieza del producto es compatible con combinación de tareas de bipedestación y sedestación'.

A la vista de los citados extremos, hay que concluir que no se ha probado la ineptitud laboral de la trabajadora como a tal efecto razona la juzgadora de instancia, a través de un análisis conjunto de la prueba practicada al amparo del art 97,2 de la LRJS , en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada que aunque el informe de Mugatra habla de 'no apta temporal' de la trabajadora para el desempeño de sus funciones, resultó acreditado que es compatible el desempeño de tales funciones con la posibilidad de combinar tiempos en bipedestación o sedestación, ya que en la práctica no tiene que manipular grades cargas, ni la empresa demostró la imposibilidad de adaptar el puesto de trabajo a las limitaciones que sufre la actora de conformidad con las funciones que relativas a su puesto de trabajo se detallan en el hecho quinto de prueba, al que llegó tras analizar la documental aportada a la causa y la testifical practicada en el acto del juicio.

En definitiva, cabe concluir que no se está cuestionando la competencia de los servicios de prevención para emitir informes acerca de la aptitud de los trabajadores, lo que sucede es que la declaración de no apto por parte de un servicio de prevención, y en este caso, además se trata de 'no apto temporal' (ineptitud no permanente) no exonera a la empresa de acreditar en el juicio por despido que efectivamente el trabajador está incurso en la causa de despido objetivo prevista en el art. 52.a) del ET (RCL 2015, 1654) , lo que no ha hecho la parte recurrente, por lo que procede desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de la empresa 'FRINSA DEL NOROESTE SA' contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social Número Tres de Santiago de Compostela de fecha 25 de abril de 2018 , debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir y se condena a la demandada recurrente a que abone la suma de 300 (trescientos) Euros en concepto de honorarios del letrado impugnante del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.