Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA SALA DE LO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno:981-184 845/959/939 Fax:881-881133/981184853
RSU RECURSO SUPLICACION 0002692 /2020PM
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000089 /2019
RECURRENTE/S D/ñaBROCOLI SL
ABOGADO/A:EDUARDO SORIA FLORES
RECURRIDO/S D/ña:APARCAMIENTOS SUBTERRANEOS DE VIGO SL, Marco Antonio , Susana , Adolfo , Luis Pedro , Valentina , Alfonso , Juan Luis , Ambrosio , Anibal , Marí Luz , Argimiro
ABOGADO/A:, RAMIRO NICOLAS LORENZO CUERVO , RAMIRO NICOLAS LORENZO CUERVO , RAMIRO NICOLAS LORENZO CUERVO , RAMIRO NICOLAS LORENZO CUERVO , RAMIRO NICOLAS LORENZO CUERVO , RAMIRO NICOLAS LORENZO CUERVO , RAMIRO NICOLAS LORENZO CUERVO , RAMIRO NICOLAS LORENZO CUERVO , RAMIRO NICOLAS LORENZO CUERVO , RAMIRO NICOLAS LORENZO CUERVO , RAMIRO NICOLAS LORENZO CUERVO
PROCURADOR:, , , , , , , , , , ,
GRADUADO/A SOCIAL:, , , , , , , , , , ,
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
Ilmo. Sr. D. RICARDO RON LATAS
En A CORUÑA, a trece de abril de dos mil veintiuno.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 2692/2020, formalizado por BROCOLI SL, contra la sentencia número 24/20 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 6 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 89/2019, seguidos a instancia de Marco Antonio, Susana, Adolfo, Luis Pedro, Valentina, Alfonso, Juan Luis, Ambrosio, Anibal, Marí Luz, Argimiro frente a APARCAMIENTOS SUBTERRANEOS DE VIGO SL, BROCOLI SL, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Antecedentes
PRIMERO:D/Dª Marco Antonio Y OTROS, presentó demanda contra APARCAMIENTOS SUBTERRANEOS DE VIGO SL, BROCOLI SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de enero de dos mil veinte.
SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.-Don Marco Antonio, con DNI NUM000, viene prestando servicios para la empresa Brócoli SL, con la categoría profesional de auxiliar de servicios y mantenimiento, desde el 4 de noviembre de 2011, percibiendo un salario mensual de 1.160,91 euros incluida la prorrata de pagas extras. Doña Susana con DNI NUM001, viene prestando servicios para le empresa Brócoli SL, desde el 2 de febrero de 2009, con la categoría profesional de auxiliar de servicios y mantenimiento, percibiendo un salario mensual de 1.263,22 euros incluida la prorrata de pagas extras. Don Adolfo, con DNI NUM002, viene prestando servicios para la empresa Brócoli SL desde el 14 de abril de 2017, con la categoría profesional de auxiliar de servicios y mantenimiento, percibiendo un salario mensual de 1.068,75 euros, incluida la prorrata de pagas extras. Don Luis Pedro, con DNI NUM003, viene prestando servicios para la empresa Brócoli SL desde el 29 de junio de 2018, con la categoría profesional de auxiliar de servicios y mantenimiento percibiendo un salario mensual de 1218,72 euros, incluida la prorrata de pagas extras. Doña Valentina, con DNI NUM004, viene prestando servicios para la empresa Brócoli SL desde el 9 de mayo de 2018, con la categoría profesional de auxiliar de servicios y mantenimiento percibiendo un salario mensual de 1214,01 euros, incluida la prorrata de pagas extras. Don Alfonso, con DNI NUM005, viene prestando servicios para la empresa Brócoli SL desde el 23 de octubre de 2018, con la categoría profesional de auxiliar de servicios y mantenimiento percibiendo un salario mensual de 1232,88 euros, incluida la prorrata de pagas extras. Don Juan Luis, con DNI NUM006, viene prestando servicios para la empresa Brócoli SL desde el 3 de julio de 2018, con la categoría profesional de auxiliar de servicios y mantenimiento percibiendo un salario mensual de 1232,88 euros, incluida la prorrata de pagas extras. Don Ambrosio, con DNI NUM007, viene prestando servicios para la empresa Brócoli SL desde el 26 de octubre de 2017, con la categoría profesional de auxiliar de servicios y mantenimiento percibiendo un salario mensual de 1211,03 euros, incluida la prorrata de pagas extras. Don Anibal, con DNI NUM008, vino prestando servicios para la empresa Brócoli SL desde el 1 de diciembre de 2016, hasta el 27 de octubre de 2019, con la categoría profesional de auxiliar de servicios y mantenimiento percibiendo un salario mensual de 1297,80 euros, incluida la prorrata de pagas extras. Don Argimiro, con DNI NUM009, viene prestando servicios para la empresa Brócoli SL desde el 5 de enero de 2014, con la categoría profesional de supervisor percibiendo un salario mensual de 1.594,19 euros, incluida la prorrata de pagas extras. Doña Marí Luz, con DNI NUM010 viene prestando servicios para la empresa Brócoli SL desde el 5 de febrero de 2008, con la categoría profesional de auxiliar de servicios y mantenimiento percibiendo un salario mensual de 1287,89 euros, incluida la prorrata de pagas extras. SEGUNDO.-Con fecha 19 de febrero de 2016 Aparcamientos Subterráneos de Vigo SLU adjudico a la mercantil Brócoli SL la gestión y control de los aparcamientos de la Plaza de la Estrella, A Laxe (robotizado) y del Centro comercial A Laxe en Vigo, definido como contrato Aparc-Ser/1 510049. En el pliego de prescripciones técnicas del citado contrato, la mercantil Aparcamientos Subterráneos de Vigo SLU, hacía constar que gestionaba aparcamientos subterráneos en Vigo por causa de contratos de alquiler suscritos con la entidad Consorcio de la zona Franca de Vigo. En el pliego de prescripciones se indicaba las tareas objeto del servicio adjudicado, que se concretaban en el cobro de los servicios de estacionamiento de vehículos en los aparcamientos , la recaudación de los cajeros automáticos de los aparcamientos, la atención a las peticiones de información de los usuarios de los aparcamientos, la apertura y cierre diario de la caja manual y cajeros automáticos, la reposición de tickets y consumibles precios para el funcionamiento de los cajeros automáticos, realizar cambios de monedas en los cajeros, comunicar las incidencias, y en general realizar las actividades relacionadas con el servicio de control y gestión del servicio de aparcamiento. TERCERO.-El objeto social de Aparcamientos Subterráneos de Vigo SLU es entre otros, la gestión, mantenimiento y control de aparcamientos de vehículos y centros comerciales. CUARTO.-Los trabajadores Susana, Marí Luz, Argimiro y don Marco Antonio prestaron servicios para Seguriber, hasta que la empresa Brócoli SL fue la nueva adjudicataria de los Servicios auxiliares para Aparcamientos Subterráneos de Vigo SL, subrogándose en el contrato de los citados trabajadores en fecha 1 de marzo de 2016. La empresa demandada Brócoli es la nueva adjudicataria de los servicios para el cliente Aparcamientos Subterráneos de Vigo SLU, subrogando a los citados trabajadores en fecha 1 de marzo de 2016. QUINTO.-En el contrato de trabajo de los trabajadores demandantes, se indica que el convenio colectivo aplicable a la relación laboral era el propio de la empresa Brócoli Málaga, si bien la empresa Brócoli SL le aplica el Convenio Colectivo de la empresa Seguriber Compañía de Servicios Integrales SLU publicado en el BOE el 26 de mayo de 2011. SEXTO.-Reclaman los trabajadores las diferencias salariares entre lo percibido por aplicación del Convenio Colectivo de empresa de Seguriber y las derivadas de la aplicación del VI Convenio Colectivo general de ámbito nacional para el sector de aparcamientos y garajes, de fecha 27 de abril de 2017. Las siguientes cuantías; Don Marco Antonio, diferencias salariales del periodo de septiembre a diciembre de 2018 en la cuantía mensual de 286,38 euros, de enero a diciembre de 2019 en la cuantía mensual de 107,20 euros, paga extra diciembre 2018 la suma de 288,12 euros, paga extra marzo 2019 la suma de 1135,83 euros, paga extra julio 2019 298,65 euros, paga extra diciembre 2019 la suma de 298,65 euros, ascendiendo el total la suma de 4.452,37 euros. Doña Susana, diferencias salariales del periodo de septiembre a diciembre de 2018 en la cuantía mensual de 286,38 euros, de enero 2019 la suma de 286,38 euros. De febrero a diciembre de 2019 en la cuantía mensual de 347,91 euros, paga extra diciembre 2018 la suma de 414,01 euros, paga extra marzo 2019 la suma de 1.414,13 euros, paga extra julio 2019 527,69 euros, paga extra diciembre 2019 la suma de 527,69 euros, ascendiendo el total la suma de 8.154,70 euros. Don Adolfo, diferencias salariales del periodo de septiembre a diciembre de 2018 en la cuantía mensual de 237,70 euros, de enero a diciembre de 2019 en la cuantía mensual de 57,94 euros, paga extra diciembre 2018 la suma de 237,70 euros, paga extra marzo 2019 la suma de 1.074,28 euros, paga extra julio 2019 249,39 euros, paga extra diciembre 2019 la suma de 249,39 euros, ascendiendo el total la suma de 3.456,84 euros. Don Luis Pedro, diferencias salariales del periodo de septiembre a diciembre de 2018 en la cuantía mensual de 237,70 euros, de enero a febrero de 2019 en la cuantía mensual de 249,39 euros, ascendiendo el total la suma de 1.449,58 euros. Doña Valentina, diferencias salariales del periodo de septiembre 2018 la suma de 286,78 euros, de octubre a diciembre de 2018 en la cuantía mensual de 237,70 euros, de enero a diciembre de 2019 en la cuantía mensual de 57,94 euros, paga extra marzo 2019 la suma de 1.074,88 euros, paga extra julio 2019, 557,34 euros, paga extra diciembre 2019 la suma de 557,34 euros, ascendiendo el total la suma de 3.597,94 euros. Don Alfonso, diferencias salariales del periodo de octubre 2018 la suma de 71,28 euros, de noviembre a diciembre de 2018 en la cuantía mensual de 237,70 euros, de enero de 2019 la suma de 249,39 euros, de febrero a diciembre de 2019 en la cuantía mensual de 57,94 euros, paga extra diciembre de 2018 la suma de 817,15 euros, paga extra marzo 2019 la suma de 1.074,88 euros, paga extra julio 2019, 485,31 euros, paga extra diciembre 2019 la suma de 485,31 euros, ascendiendo el total la suma de 3.975,39 euros. Don Juan Luis, diferencias salariales del periodo de septiembre a diciembre de 2018 en la cuantía mensual de 237,70 euros, de enero a diciembre de 2019 en la cuantía mensual de 57,94 euros, paga extra marzo 2019 la suma de 1.074,88 euros, paga extra julio 2019 417,17 euros, paga extra diciembre 2019 la suma de 417,17 euros, ascendiendo el total la suma de 3.555,84 euros. Don Ambrosio, diferencias salariales del periodo de septiembre a diciembre de 2018 en la cuantía mensual de 237,70 euros, de enero a diciembre de 2019 en la cuantía mensual de 57,94 euros, paga extra de diciembre 2018 la suma de 237,70 euros, paga extra marzo 2019 la suma de 1.074,88 euros, paga extra julio 2019 249,39 euros, paga extra diciembre 2019 la suma de 249,39 euros, ascendiendo el total la suma de 3.456,84 euros. Don Anibal, diferencias salariales del periodo de septiembre de 2018 a febrero de 2019 en la cuantía mensual de 237,70 euros, marzo 2019 la suma de 88,90 euros, de abril a octubre de 2019 en la cuantía mensual de 57,94 euros, paga extra de diciembre 2018 la suma de 257,34 euros, paga extra marzo 2019 la suma de 1.074,88 euros, paga extra julio 2019 249,39 euros, ascendiendo el total la suma de 3.413,39 euros. Don Argimiro, diferencias salariales del periodo de septiembre a diciembre de 2018 en la cuantía mensual de 147,41 euros, de enero a diciembre de 2019 en la cuantía mensual de 218,19 euros, paga extra de diciembre de 2018 en la suma de 218,19 euros, paga extra marzo 2019 la suma de 1.643,57 euros, paga extra julio 2019 218,19 euros, paga extra diciembre 2019 la suma de 218,19 euros, ascendiendo el total la suma de 5.506,06 euros. Doña Marí Luz deferencias salariales del periodo de septiembre a diciembre de 2018 en la cuantía mensual de 440,96 euros, de enero a diciembre de 2019 en la cuantía mensual de 290,98 euros, paga extra de diciembre 2018 en la suma de 277,28 euros, paga extra marzo 2019 la suma de 1.292,26 euros, paga extra julio 2019 268,70 euros, paga extra diciembre 2019 la suma de 268,70 euros, ascendiendo el total la suma de 7.362,54 euros.SEPTIMO.- Con fecha 18 de octubre de 2019 se celebró el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado sin avenencia.
TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO: Estimo la demanda interpuesta por Don Marco Antonio, doña Susana, don Adolfo, don Luis Pedro, doña Valentina, don Alfonso, don Juan Luis, don Ambrosio, don Anibal, don Argimiro,y doña Marí Luz, frente a la empresa Brócoli SL y la empresa Aparcamientos Subterráneos de Vigo SL, y condeno a la mercantil Brócoli SL a que aplique el Convenio Colectivo VI General para el sector de aparcamientos y garajes con efectos del 24 de abril de 2017, y declaro que doña Marí Luz tiene desde el 27 abril de 2017 la categoría de encargada, don Argimiro desde el 27 de abril de 2017 la categoría profesional de jefe de equipo, don Marco Antonio desde el 27 de abril de 2017 la categoría de agente de aparcamiento, doña Susana desde el 27 de abril de 2017 la categoría de agente de aparcamiento, don Adolfo desde el 27 de abril de 2017 la categoría de agente de aparcamiento, don Luis Pedro, desde el 29 de junio de 2018 la categoría de agente de aparcamiento, doña Valentina, desde 9 de mayo de 2018 categoría de agente de aparcamiento, don Alfonso, desde 23 de octubre de 2018 categoría de agente de aparcamiento, don Juan Luis, desde 3 de julio de 2018 la categoría de agente de aparcamiento, don Ambrosio, desde el 26 de octubre de 2017 categoría de agente de aparcamiento, y don Anibal desde el 27 de abril de 2017 categoría de agente de aparcamiento, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración. Condeno solidariamente a Aparcamientos subterráneos de Vigo SLU y Brócoli SL a que abonen a los trabajadores las siguientes cantidades;
Don Marco Antonio la suma de 4.452,37 euros.
Doña Susana, la suma de 8.154,70 euros.
Don Adolfo la suma de 3.456,84 euros.
Don Luis Pedro, la suma de 1.449,58 euros.
Doña Valentina, la suma de 3.597,94 euros.
Don Alfonso, la suma de 3.975,39 euros.
Don Juan Luis, la suma de 3.555,84 euros.
Don Ambrosio la suma de 3.456,84 euros.
Don Anibal, la suma de 3.413,39 euros.
Don Argimiro, la suma de 5.506,06 euros.
Doña Marí Luz la suma de 7.362,54 euros.
Condeno solidariamente a las demandadas a que regularicen las cotizaciones conforme al salario correspondiente a los demandados, así como abonar las diferencias salariales que se produzcan hasta sentencia definitiva.
CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda en materia de Clasificación Profesional y Cantidades,y condena a la codemandada la mercantil BRÓCOLI SL a que aplique el VI Convenio Colectivo General de ámbito nacional para el sector de aparcamientos y garajes con efectos del 24 de abril de 2017, declarando que doña Marí Luz tiene desde el 27 abril de 2017 la categoría de encargada, don Argimiro desde el 27 de abril de 2017 la categoría profesional de jefe de equipo, don Marco Antonio desde el 27 de abril de 2017 la categoría de agente de aparcamiento, doña Susana desde el 27 de abril de 2017 la categoría de agente de aparcamiento, don Adolfo desde el 27 de abril de 2017 la categoría de agente de aparcamiento, don Luis Pedro, desde el 29 de junio de 2018 la categoría de agente de aparcamiento, doña Valentina, desde 9 de mayo de 2018 categoría de agente de aparcamiento, don Alfonso, desde 23 de octubre de 2018 categoría de agente de aparcamiento, don Juan Luis, desde 3 de julio de 2018 la categoría de agente de aparcamiento, don Ambrosio, desde el 26 de octubre de 2017 categoría de agente de aparcamiento, y don Anibal desde el 27 de abril de 2017 categoría de agente de aparcamiento, condenando solidariamentea las demandadas Aparcamientos subterráneos de Vigo SLU y BRÓCOLI SL a que abonen a los trabajadores las diferencias salariales que para cada trabajador figuran en el fallo de la Sentencia recurrida. Y Condena también solidariamente a las demandadas a que regularicen las cotizaciones conforme al salario correspondiente a los demandados, así como abonar las diferencias salariales que se produzcan hasta sentencia definitiva.
Frente a esta decisión se alza en Suplicación la representación legal de la codemandada BRÓCOLI SL, al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda [o se estimen tan solo parcialmente las cantidades reclamadas en las cuantías que figuran en el Suplico de su recurso, respecto de seis de los trabajadores demandantes], articulando al efecto y por el cauce del apartado b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.
Dicho recurso ha sido impugnado de contrario por la representación legal de los trabajadores demandantes, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de costas a la empresa recurrente.
SEGUNDO.- La revisión interesada se ciñe, exclusivamente, a la modificación del hecho probado tercero, con el fin de que se asigne a cada trabajador demandante las retribuciones salariales que figuran en el texto alternativo que se propone en este primer motivo de recurso, y por los conceptos que se hacen constar.
Se afirma que la adición de este hecho se realiza en base a los folios 40l a 517 de los autos y al folio 297, documental constituida por los recibos oficiales de salarios (nóminas) de los trabajadores, señalando que la fijación de la estructura salarial que realiza la Magistrada de instancia no recoge los conceptos salariales en debida forma.
Respecto de las modificaciones interesadas cabe señalar que conforme constante doctrina jurisprudencial, la revisión de hechos probados exige los siguientes requisitos (por todas, STS 19 de febrero de 1998, 17 de septiembre de 2004 y 25 de enero de 2005): 1°.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis. 2°.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. 3°.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. 4°.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.
Pues bien, estos requisitos se cumplen todos en el presente caso, de ahí que acojamos las adiciones señaladas para el hecho probado tercero y respecto de cada uno de los trabajadores demandantes, si bien respecto del trabajador Don Marco Antonio, el plus de transporte percibido en el mes de septiembre de 2018, no ha sido de 49,77, como se firma en el recurso, sino de 18,25€, y lo mismo respecto del plus de vestuario, que en dicho mes fue de 18,89€, y no de 51,51€, como también erróneamente se afirma en el recurso (folio 401 de los autos).
TERCERO.- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS, la mercantil recurrente articula el segundo motivo de recurso destinado a la censura jurídica, a través del cual denuncia la infracción por vulneración de lo dispuesto en el art. 26 del ET, señalando que debe operar la figura de la compensación y absorción respecto de las retribuciones que venía abonando la mercantil recurrente, señalando que tienen la consideración de salariales el Plus a cuenta de Convenio, el plus de puesto de trabajo, prima de beneficios, complemento de integración, al igual que el plus de transporte y plus de vestuario, porque se abonan todos los meses, incluidos los meses de vacaciones.
Partiendo del relato fáctico de la sentencia recurrida, con la aceptación de la modificación del hecho probado tercero vía motivo de revisión, la cuestión central del recurso se concreta determinar si cabe la compensación y absorción de los pluses mencionados por la empresa recurrente, al efectuar el cálculo de las diferencias saláriales reclamadas, debiendo señalarse que el plus de puesto de trabajotan solo lo percibe la Encargada Doña Marí Luz y el jefe de Equipo Don Argimiro, que también percibió una paga de prima de beneficios, sin que ninguno de los otros trabajadores con la categoría de agente de aparcamiento haya percibido dichos pluses. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de estimación en parte del recurso de la empresa en los términos que se dirá.
Con carácter previo al examen del recurso de la mercantil recurrente, conviene precisar y dejar claro unas cuestiones básicas y esenciales para la resolución del recurso: 1ª.-Que la Sentencia de instancia ha declarado que el Convenio que resulta de aplicación a la relación de los trabajadores con su empresa es el VI Convenio colectivo general de ámbito nacional para el sector de aparcamientos y garajes de 27 de abril de 2017, cuestión no impugnada por la recurrente y que, por lo tanto, en este punto la sentencia recurrida es firme y definitiva; 2ª.-también es firme y definitiva la resolución impugnada en cuanto a la categoría profesional que reconoce a cada uno de los actores, ostentando todos la categoría deagentes de aparcamiento, con la excepción de Doña Marí Luz a quien la Sentencia reconoce la categoría Encargada y la de jefe de Equipo a Don Argimiro; 3ª.-al estimarse el motivo de revisión ha quedado definitivamente conformado el salario, en el sentido de que todos los trabajadores vienen percibiendo de forma lineal, cada mes, incluso en el mes de vacaciones, y siempre la misma cantidad, un plus de transporte por importe de 49,77€ y un plus de vestuario por importe de 51,51 euros; y, 4ª.-También ha resultado probado que la empresa demandada a partir del mes de enero de 2019, viene abonando a cada trabajador [con la excepción de la encargada y el jefe de equipo, excepción tan solo en cuanto al importe] un plus a cuenta de convenio, o plus de integración, por importe de191,45€/mes, con el fine de completar las retribuciones en el apartado del salario base, al objeto de alcanzar un retribución por este concepto equivalente al salario mínimo interprofesional previsto para el año 2019.
CUARTO.-Esto sentado, partiendo de estas premisas, procede acoger en parte el recurso de la empresa, en cuanto a la compensación y absorción solicitados, sobre la base de las siguientes consideraciones:
1ª.-De conformidad con el art. 26.5 del ET, 'operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia'.Se trata de un precepto tradicional, mediante el cual se neutraliza la virtualidad de una subida salarial para quienes ya vienen cobrando más. La doctrina jurisprudencial ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( sentencias de 10 de noviembre de 1998, 9 de julio de 2001, 18 de septiembre de 2001 y 2 de diciembre de 2002 y 4 de Febrero del 2009, rec. 2477/2007). Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad( sentencias de 15 de octubre de 1992 y 10 de junio de 1994), al menos en el orden de la función retributiva.
2ª.-Al respecto de la absorción y compensación resulta clarificadora una sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2014 (rec. núm. 1982/2013), según la cual ' El instituto de la compensación y/o absorción es de los peor comprendidos y aplicados en nuestras relaciones laborales dando lugar a una abundante litigiosidad. Recordemos que su base normativa se encuentra en el artículo 26.5 ET que dice así: ' Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia'.De entrada, hay que decir que ' los salarios realmente abonados'tienen un origen contractual: aunque el contrato de trabajo originario contemple una cuantía diferente, es sabido que la relación laboral se prolonga en el tiempo y su contenido concreto va evolucionando; pero se trata de una relación obligatoria de carácter oneroso y sinalagmático y, por ende, todas las prestaciones de una y de otra parte que se vayan produciendo tienen una base contractual: en principio -y salvo supuestos absolutamente aislados, ocasionales y excepcionales- ninguna prestación -y especialmente las salariales- tiene su origen en la mera liberalidad del empresario. Pues bien, son esas prestaciones salariales de origen contractual las que deben compararse con las establecidas en ' el orden normativo o convencional de referencia'. En la práctica: o con el salario mínimo fijado anualmente en el Decreto de Salarios Mínimos o, con mucha mayor frecuencia, con los salarios establecidos para cada categoría profesional en el Convenio Colectivo que resulte aplicable y que, habitualmente -y dejando ahora al margen lo que la crisis económica que padecemos desde 2008 nos está deparando- también van evolucionando con cadencia anual y en sentido expansivo. Hecha la comparación pertinente, habrá que aplicar la cuantía que resulte más favorable para el trabajador: si es la del contrato, ésta; y si es la del Convenio Colectivo, esta otra, pues de lo contrario estaríamos infringiendo el artículo 3.1,c) del ET y violando la fuerza vinculante del los convenios colectivos consagrada en el artículo 37.1 CE . Hasta aquí la cuestión no tiene dificultad alguna.
Pero el problema surge porque el art. 26.5 ET dice que la comparación debe hacerse 'en su conjunto y cómputo anual'. Ello, habida cuenta de que los salarios están compuestos por un salario base y una serie de complementos de trabajo de diversa naturaleza (esencialmente, los personales, los de puesto de trabajo y los ligados al resultado productivo; con diversas modalidades en cada una de estas tres categorías), la aplicación de esa regla de comparación global podría llevar a un resultado ilógico y jurídicamente inaceptable. Simplificando la cuestión, supongamos que un convenio colectivo sectorial fija un salario base de 900 euros y un plus por toxicidad de 200 euros. Entendiendo la empresa A que su proceso productivo reviste una gran toxicidad, pese a las medidas de salud e higiene adoptadas, fija en los contratos de trabajo un plus de toxicidad de 300 euros pero, en compensación, baja el salario base a 850 euros, argumentando que la suma total pagada (850 + 300 = 1.150) es superior a la establecida por el Convenio Colectivo (900 + 200 = 1.100) y que, por lo tanto, está respetando lo establecido en el artículo 26.5 ET . Pero sucede que, con ello estamos mezclando dos deudas - la del salario base y la del complemento de toxicidad-que provienen de dos títulos jurídicos diferentes: el desarrollo normal de la jornada de trabajo, común a todos los trabajadores de la empresa, y la prestación en determinadas condiciones de toxicidad que solamente afectan a los trabajadores que ocupan ciertos puestos de trabajo afectados por ese problema. No cabe, por ello, esa compensación por no tratarse de conceptos salariales homogéneos. Eso es lo que ha dicho la jurisprudencia de esta Sala Cuarta del TS desde hace muchos años y que es bien conocida: la propia sentencia de contraste cita, en apoyo de su decisión, entre muchas otras, la STS de 28/2/05 (RCUD 2486/04 ), que dice así: ' La cuestión aquí debatida ha sido abordada por la reciente sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2004 (RJ 2004, 6960) (recurso 4562/03 ), estableciendo 'El artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) establece que ' operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados en su conjunto y cómputo anual sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia'.La doctrina de esta Sala ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que en el precepto citado se recoge tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( sentencias de 10 de noviembre de 1998 ( RJ 1998 , 9548) , 9 de julio de 2001 ( RJ 2001 , 7437) , 18 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 8447 ) y 2 de diciembre de 2002 (RJ 2013, 515) ). Ello implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( sentencias de 15 de octubre de 1992 (RJ 1992, 7641 ) y 10 de junio de 1994 (RJ 1994, 5419)), al menos en el orden de la función retributiva; homogeneidad que, desde luego, no puede existir entre los conceptos salariales que aquí se consideran. Por una parte, los incrementos compensados se refieren a partidas salariales por unidad de tiempo -el salario base, la antigüedad y las pagas extraordinarias, entre ellas, la paga de beneficios- y, por otra parte, el concepto que actúa como absorbente -la comisión por ventas- es ciertamente una remuneración compleja, pero tiene en cuenta tanto un mayor esfuerzo o habilidad del trabajador como el resultado de ese esfuerzo que se traduce en la realización de una operación comercial por parte de la empresa' '. Digamos -para terminar de precisar la cuestión- que si no cabe la compensación entre conceptos no homogéneos, tampoco cabe la absorción. La diferencia entre compensación y absorción es meramente temporal, es decir, depende de la dinámica de los acontecimientos. En el ejemplo anterior, supongamos que la empresa respetó inicialmente el salario base de Convenio de 900 euros y subió el plus de toxicidad a 300 euros (900 + 300 = 1.200): nada que objetar; posteriormente, el salario de Convenio sube a 925 y la empresa argumenta: como 925 + 200 = 1125, yo no estoy obligada a aplicar esa subida de 25 euros del salario base porque la 'absorbo' en el total que abono (1.200 euros) que es superior al total del Convenio (1.125). Pues bien, esa absorción tampoco es lícita por la misma razón de heterogeneidad que impedía, en el supuesto anterior, la compensación. Dado que en la vida de una relación laboral se pueden dar sucesivamente situaciones de compensación y de absorción es por lo que, habitualmente, se habla de ambas conjuntamente porque, en esencia, son instituciones prácticamente iguales, con el mismo fundamento legal y sometidas al criterio jurisprudencial de la necesaria homogeneidad de las condiciones salariales a las que una u otra se aplican'.
3ª.-Partiendo de la expuesta doctrina jurisprudencial, resulta de aplicación la compensación y absorción respecto de aquellos conceptos homogéneos. El nuevo Convenio colectivo que resulta de aplicación a las relaciones labores de los actores, cuenta con una estructura salarial que se regula a partir de su art. 50, este artículo referido a la estructura salarial, señala:'En la estructura del salario se distinguirán el salario base y los complementos del salario.
Se considerará salario base la parte de retribución fijada por unidad de tiempo o de obra, en función de su clasificación profesional.
Se considerarán complementos salariales las cantidades que, en su caso, deban adicionarse al salario base, fijadas en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y/o resultados de la empresa.
Los complementos salariales habrán de quedar incluidos, necesariamente, en alguna o algunas de las modalidades siguientes:
- De puesto de trabajo. Comprenderán aquellos complementos que se deben percibir, en su caso, por razón de las características del puesto de trabajo o de la forma de realizar su actividad profesional, que comporte conceptuación distinta de lo que sería la retribución por su clasificación profesional. Estos complementos son de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio profesional en el puesto asignado. En este grupo se incluirán: quebranto de moneda, plus de idiomas, nocturnidad, etc.
- De calidad o cantidad de trabajo. Se percibirán, si procede, por razón de una mejor calidad o una mayor cantidad de trabajo, vayan o no unidos a un sistema de retribución o rendimiento.
- De naturaleza personal. Serán aquellos complementos que se perciben por algún tipo de vinculación o característica personal. En este grupo estaría incluida la gratificación por antigüedad y tendrán la consideración de consolidables.
En materia de absorción y compensación, se estará a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores'.
En el artículo 54, del referido convenio lleva por rúbrica Salarios mínimos de garantía, disponiendo: ' Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 84.2 del Estatuto de los Trabajadores , para los ámbitos territoriales en los que no exista Convenio Colectivo o éste hubiera quedado sin vigencia, se establece la obligación para las empresas de abonar como mínimo a los trabajadores a jornada completa y no sometidos a contratos formativos, el salario mínimo de garantía que para cada grupo y nivel se establece en las tablas de este convenio.Igualmente, se acuerda incrementar dichas tablas salariales con respecto al año anterior, en las cuantías que a continuación se establecen:- Año 2014: 0 %.- Año 2015: 1,25 %.- Año 2016: 1,5 %.- Año 2017: 1,5 %, salvo que el IPC real del 2016 fuese superior, en cuyo caso las tablas salariales se incrementaran en referencia a éste último año'.
Según dicho artículo el Salario mínimo garantizado para la categoría de agente de aparcamiento es en el año 2018, 14.604,03€ (973,60€/mes), y para el año 2019 14.779,28€ (985,29€/mes).
Partiendo de este salario mínimo de garantía, resulta que en los meses reclamados por los actores de septiembre a diciembre de 2018, les correspondía percibir por el concepto de salario base 973,60€, y han percibido735,9 según consta en sus nóminas, luego tienen derecho a las diferencias reclamadas por importe de 237,7€, resultando una diferencia a su favor de950,8€por el periodo septiembre/2018 a diciembre/2018, más las diferencias de la paga extra de navidad/2018, resultando una diferencia de 1.188,5€
En este periodo, al igual que en el año 2019, la empresa siempre vino abonado a los trabajadores la cantidad fija mensual de 49,77e en concepto de plus de transporte y de 51,51€ en concepto de plus de vestuario. Y a la hora de determinar el carácter salarial o no de estos conceptos, la doctrina no ha sido pacífica, sobre todo cuando se perciben mensualmente de forma regular, mes a mes, en la cuantía fija -tal como ocurre en el presente caso-. El artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores señala que «No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral...».Por tanto, los mencionados pluses, en principio no quedan incardinados en el concepto de salario, pues es una partida que no compensa el trabajo realizado sino los desembolsos que, con motivo del mismo, ha tenido que realizar el trabajador para desempeñar su labor. Por tanto, consideramos que no obedecen a un concepto salarial los pluses cuestionados.
En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en su Sentencia fecha 6 de noviembre de 1.992 (RJ 1.992, 8787), señalando que '...No es, en cambio, aceptable atribuir el carácter de salario a los gastos por desplazamiento, asimismo, reclamados en el escrito rector del incidente de ejecución, dentro del que se plantea el presente recurso. Tanto el art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , como el art. 3.º-a) del Decreto 2380/1973, de 17 agosto , no permiten incluir en el concepto salario -en este caso de trámite- los gastos por desplazamiento que se postulan por la parte ejecutante-recurrente'.Más concretamente, y en supuestos relacionados con vigilantes de seguridad, la STS de 5 de julio de 2016 [RCUD 2294/2014] reitera doctrina sobre si los pluses de transporte y vestuario a los que hace referencia el art. 72 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005/2008, computan para el cálculo del valor de las horas extraordinarias realizadas por los vigilantes de seguridad. La Sala IV del TS estima el recurso de la empresa para considerar que los mismos tienen carácter extrasalarial por lo que no tienen que incluirse en el cálculo de las horas extra, ya que el hecho de que se abonen en 15 pagas no implica su carácter salarial, ni tampoco lo es el hecho de que se abone sin necesidad de justificación del gasto, aunque, claro está, hay que estar en cada caso a lo que disponga el convenio. Y en el presente caso, el convenio cuenta con una última línea en el art. 50 que textualmente dice ' En materia de absorción y compensación, se estará a lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores ',es decir, que no establece ninguna regla especial en esta materia.
En el presente caso, en la Sentencia recurrida ya se afirma que dichos pluses de transporte y vestuario no tienen la consideración de salario, y la Sala así lo entiende también. Por lo tanto, los agentes de aparcamiento que han prestado servicios los últimos cuatro meses del año 2018, les corresponde percibir en concepto de diferencias salariales 950,8€ por el concepto de salario base, más 237,3 por deferencias de la paga extra de diciembre/2018, sumando ambos conceptos 1.188,5€.
Pasando ahora al año 2019, la empresa ha complementado el salario base que venía abonando de 735,9, con un plus de integración a Cuenta convenio con el fin de equiparar el salario base al salario mínimo interprofesional, ascendiendo el referido complemento a la cuantía de 191,45€,resultando así que cada agente de aparcamiento ha percibido cada mes 927,35€ [con la salvedad de Doña Susana que percibió un complemento de integración de 229,04€]; y conforme al convenio de aplicación debían percibir 985,29€, existiendo una diferencia a favor de cada trabajador de 57,94 euros/mes, por 12 mensualidades [para los trabajadores que han prestado servicios todo el año 2019], resulta una diferencia anual en concepto de salario base de695,28€.-Cuantía a la que hay que añadir las diferencias de las pagas extras de julio y diciembre por importe variable en función de cada trabajador, pues algunos percibieron 837,18€, en cuyo caso tan solo les correspondería percibir 148,11€ x dos pagas296,22.Otros percibieron 793,69€, en cuyo caso la diferencia es de 191,6, por dos pagas= 383,2€.Todo ello, más la paga extra íntegra de marzo, de 985,29€,dado que la empresa como venía aplicando el convenio colectivo de la anterior contratista SEGURIBER, tan solo abonaba 14 pagas anuales, pero según el convenio de aplicación, son quince pagas las que debe abonar. El artículo 52. del convenio aplicable referido a las Gratificaciones extraordinarias, dice 'Se establecentres gratificaciones extraordinariasanuales a las que tendrán derecho todos/as los/as trabajadores/as del sector, que se abonarán a razón de treinta días de salario base más antigüedad. Dichas pagas, que se harán efectivas en los meses de marzo (hasta el día 15), julio (hasta el día 15) y diciembre (hasta el día 19), se devengarán en los plazos siguientes: - Paga de marzo. A lo largo del año natural y con arreglo a los salarios vigentes a 31 de diciembre del año natural anterior. - Paga de julio. Del 1 de enero al 30 de junio de cada año y con arreglo a los salarios vigentes a 30 de junio del año en curso. - Paga de diciembre. Del 1 de julio al 31 de diciembre y con arreglo a los salarios vigentes a diciembre del año en curso'.
Pues bien la suma de las diferencias en concepto de salario base de 695,28€/año, más diferencias de pagas extras de julio y navidad/2019 (variable respecto de cada trabajador), más la paga íntegra de marzo/2019 de 985,29€,es lo que debe abonar la empresa a cada trabajador que ostenta la categoría de agente de aparcamiento en concepto de diferencias salariales del año 2019.
QUINTO.-Pasando ahora al examen de las diferencias reclamadas por el Jefe de Equipo Don Argimiro, los conceptos salariales que viene percibiendo son: salario base 983,16€ mejora especialidad 37,69€, plus transporte 49,77€, plus vestuario, 51,51 y plus puesto de trabajo 303,25€. Además en el mes de febrero de 2019 percibió 1225,00 euros en concepto de prima de beneficios, habiendo firmado en agosto de 2017 un acuerdo con su empresa, acordando pasar a prestar servicios como supervisor, con un salario bruto total de19.955,32€.
Estas retribuciones que así resultan de las nóminas, son superiores a las previstas en el Convenio Colectivo de aplicación, que para el año 2019 se fijan para su categoría en la suma 17.162,03€.- Por lo tanto, aunque pudieran existir diferencias en cuanto a determinados conceptos salariales, en cómputo global anual percibe una retribución a la prevista en el Convenio, por lo que procede la compensación y absorción, sin que tenga derecho a las diferencias reclamadas.
En cuando a la encargada Doña Marí Luz, la empresa le vino abonando en 2018 una salario base de 735,9 € y en el año 2019 también 735,9€ pero complementado con 164,1 en concepto de A Cuenta Convenio. Debe tenerse en cuenta que esta trabajadora cuenta con una antigüedad de 5 de febrero de 2008, y que de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 51. Antigüedad.El complemento personal de antigüedad se regirá por las siguientes normas:1. Se abonará un porcentaje, no acumulable, de acuerdo con la siguiente escala:- A los cinco años de antigüedad, se percibirá el 5 por ciento sobre el salario base.- A los diez años de antigüedad, se percibirá el 10 por ciento sobre el salario base.- A los quince años de antigüedad, se percibirá el 15 por ciento sobre el salario base.- A los veinte años de antigüedad, se percibirá el 20 por ciento sobre el salario base.2. El abono se efectuará en el recibo mensual del mes en el que se cumpla la antigüedad de que se trate....'
Por lo tanto, en el año 2018 tiene derecho a las diferencias salariales entre 735.9 y 1.069,87€ que le correspondía percibir, más 106,99€ en concepto de antigüedad, resultando una diferencia mensual de 440,96€. Y en el año 2019, la diferencia mensual es de 290,98€, mas las diferencias de pagas extras, y la paga de marzo, dan como resultado algo más del importe reconocido por la Sentencia recurrida de7,362, 54€,que por razones del principio nonreformatio in peius, no podemos alterar.
SEXTO.-Conforme a los conceptos retributivos y cuantías que se dejan expuestos corresponde percibir a cada trabajador, s.e.u.o. las cantidades siguientes:
1.- A Don Luis Francisco, con antigüedad de 4 de septiembre de 2011, al que le resulta de aplicación el el art. 51.1 del Convenio, ----------3.842,12€.
2.- A Doña Susana, con antigüedad de 2 de febrero de 2009, le resulta de aplicación el art. 51.2 del convenio, con complemento de integración de 229,04€, que también percibió en las nóminas de 2018, por lo que no le corresponde ninguna diferencia en concepto de salario base en el año 2018, y en el año 2019, percibió 735,9 + 229,04 de complemento de integración = 964,33, resultando una diferencia de salario base tan solo de 20,96 € mes, siendo claro que dicho complemento de integración está sujeto a la compensación y absorción, por lo que le corresponde percibir unas diferencias de -----2.794,69€.
3.- A Don Adolfo, le corresponden----3.169,26€
4.- A Don Luis Pedro, que causó baja en la empresa en el mes de febrero de de 2019, le corresponden hasta esa fecha ...-- ----------1298,3€.
5.- A Doña Valentina---3.169,26€
6.- A Don Alfonso, con antigüedad en la empresa desde el 23 de octubre de 2018, le corresponde percibir diferencias por importe de -----2,780,54€.
7.-A Don Juan Luis, le corresponden---3.169,26€.
8.- A Don Ambrosio, ---------3.165.29€
9.- A Don Anibal----2.999,64€
10.- A Don Argimiro, en su condición laboral de Jefe de Equipo, viene percibiendo una retribución superior a la prevista en el Convenio de aplicación, como ya se dijo, por lo que procede la compensación y absorción, y no tiene derecho a ninguna diferencia.
11.- A Doña Marí Luz, con la categoría de encargada y una antigüedad de 5 de febrero de 2008, tiene derecho a las diferencias reconocidas en la Sentencia recurrida por importe de ----7,362,54€.
Procede, en consecuencia, estimar en parte el recurso de la empresa recurrente en estos concretos extremos, y, en consecuencia, se le condena al pago, solidariamente con la también demandada Aparcamientos subterráneos de Vigo SLU, de las diferencias saláriales indicadas.
SEPTIMO.- La estimación parcial del recurso, comporta la devolución a la empresa demandada del depósito constituido para recurrir ( art. 203.3 de la LRJS), y la devolución parcial de la consignación en la cantidad, conforme a lo dispuesto en el art. 203.2 de la misma Ley Procesal. Sin costas. Y en función de todo ello:
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto la representación letrada de la empresa BRÓCOLI SL, contra la sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2020 por el Juzgado de lo Social núm. SEIS de los de VIGO, en los autos núm. 89/2019, y con revocación también parcial de esta resolución, estimamos en la misma medida la demanda interpuesta por los trabajadores, condenando solidariamente a la empresa recurrente con la también demandada Aparcamientos subterráneos de Vigo SLU a que abonen a cada uno de los actores las cantidades siguientes:
1.- A Don Luis Francisco, ----------------3.842,12€.
2.- A Doña Susana,--------------2.794,69€.
3.- A Don Adolfo, ------------3.169,26€
4.- A Don Luis Pedro,----------1298,3€.
5.- A Doña Valentina--------3.169,26€
6.- A Don Alfonso, ---------2.780,54€.
7.-A Don Juan Luis, ------3.169,26€.
8.- A Don Ambrosio, ----3.165.29€
9.- A Don Anibal-----------2.999,64€
10.- A Don Argimiro, en su condición laboral de Jefe de Equipo, por mor de la compensación y absorción, no tiene derecho a ninguna diferencia.
11.- A Doña Marí Luz, -------7,362,54€
Dese a los depósitos y consignaciones constituidos por la empresa para recurrir el destino legal, en la forma antes expuesta. Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:
- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.
- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.
- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
