Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2706/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0000814
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002706 /2018-CON
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000166 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Adriana
ABOGADO/A: LOURDES PIÑEIRO GONZALEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ULLASTRES EXTERNALIZACION DE CONTRATOS SA
ABOGADO/A: TERESA TRIGUEROS RAMOS
PROCURADOR: XULIO XABIER LOPEZ VALCARCEL
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002706/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Lourdes Piñeiro
González, en nombre y representación de Adriana , contra la sentencia número 159/2018 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000166 /2017, seguidos a instancia de
Adriana frente a ULLASTRES EXTERNALIZACION DE CONTRATOS SA, siendo Magistrado-Ponente el/la
Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Adriana presentó demanda contra ULLASTRES EXTERNALIZACION DE CONTRATOS SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 159/2018, de fecha veintitrés de mayo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMEIRO .- A parte demandante, Dona Adriana , con DNI nº NUM000 , ven prestando os seus servizos, por causa dunha relación laboral indefinida a xornada completa, para a empresa Ullastres Externalización de Contratos S.A. cunha antigüidade recoñecida do 05/03/2007 e unha categoría profesional de Grupo 6-Lectora de Contadores. Dona Adriana percibía un salario bruto mensual, con inclusión do rateo das pagas extras, de 1.259,03 euros, dos que 787,59 se corresponden co salario base mensual, 131,26 coa prorrata das pagas extras, 5,66 euros por día laborable en concepto de plus transporte, e unha cantidade variable en concepto de Incentivo/productividade (feitos non controvertidos, nóminas achegadas)./

SEGUNDO .- A demandante presta realiza o seu traballo para a demandada com lectora de contadores no seo da contrata que a demandada mantén coa empresa Unión Fenosa Distribución S.A. A demandante foi subrogada por Ullastres Servicios S.A. dende o 1 de agosto do 2011, e dende o 01/12/2013 por Ullastres Externalización de Contratos S.A. por causa do contido do artigo 44 do Estatuto dos Traballadores. A demandante, con anterioridade á subrogación do ano 2011, prestaba os seus servizos para Cobra Servicios Auxiliares S.A. na contrata con Unión Fenosa Distribución S.A. (feitos non controvertidos, vida laboral achegada pola demandante no período probatorio, comunicacións de subrogación achegadas pola demandante e a demandada no período probatorio)./ TERCEIRO .- Con data 22 de febreiro do 2012 Ullastres Servicios S.L. e a representación dos traballadores asinaron un acordo, que foi achegado como documento nº 3 pola demandada e cuxo contido, á vista da súa extensión, damos aquí como enteiramente reproducido. No acordo ambas partes puñan de relevo a súa intención de non vincular no sucesivo a regulación das súas relacións laborais, en especial o aspecto salarial, á dunha terceira empresa, e establecían a estrutura salarial e táboas salariais para o ano 2012 (documento nº 3 dos achegados pola demandada)./

CUARTO .- Presentada papeleta de conciliación diante do Servizo de Mediación, Arbitraxe e Conciliación de Vigo o día 27/01/2017, o acto tivo lugar o día 15/02/2017, co resultado de intentada sen avinza en relación coa empresa (certificación achegada coa demanda).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO a demanda presentada por Adriana fronte a Ullastres Externalización de Contratos S.A., á que ABSOLVO das pretensións formuladas contra dela.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Adriana formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de septiembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que no ha quedado probado que en la empresa demandada se les aplique el convenio colectivo del metal para la provincia de Pontevedra sin convenio propio, y porque hay un acuerdo de empresa y trabajadores por el que se desvinculaba a los trabajadores que provenían de la empresa Cobra del convenio propio de esta empresa y se pactó una tabla salarial propia para el año 2012.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende su revocación y la estimación de la demanda denunciando como infringidos los art. 14 de la Constitución Española de 1.978, así como los art. 4.2 c ) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores . Alegando en esencia que debe aplicarse el principio de unidad de empresa y unidad de convenio; que en el ámbito funcional del convenio colectivo del metal para la provincia de Pontevedra se recoge como actividad el suministro eléctrico y que el objeto social de la empresa no puede ser determinante para fijar el convenio colectivo de aplicación.

Son hechos probados inmodificados que 'a demandante presta realiza o seu traballo para a demandada com lectora de contadores no seo da contrata que a demandada mantén coa empresa Unión Fenosa Distribución S.A. A demandante foi subrogada por Ullastres Servicios S.A. dende o 1 de agosto do 2011, e dende o 01/12/2013 por Ullastres Externalización de Contratos S.A. por causa do contido do artigo 44 do Estatuto dos Traballadores. A demandante, con anterioridade á subrogación do ano 2011, prestaba os seus servizos para Cobra Servicios Auxiliares S.A. na contrata con Unión Fenosa Distribución S.A. (feitos non controvertidos, vida laboral achegada pola demandante no período probatorio, comunicacións de subrogación achegadas pola demandante e a demandada no período probatorio). Con data 22 de febreiro do 2012 Ullastres Servicios S.L. e a representación dos traballadores asinaron un acordo, que foi achegado como documento nº 3 pola demandada e cuxo contido, á vista da súa extensión, damos aquí como enteiramente reproducido.

No acordo ambas partes puñan de relevo a súa intención de non vincular no sucesivo a regulación das súas relacións laborais, en especial o aspecto salarial, á dunha terceira empresa, e establecían a estrutura salarial e táboas salariais para o ano 2012 (documento nº 3 dos achegados pola demandada)'.

Y de ellos resulta la desestimación del Recurso de suplicación primero porque no hay prueba de que a los trabajadores de la empresa demandada se le aplique el convenio colectivo demandado.

Segundo porque se alega por la recurrente que...Durante el tempo de prestación de servicios para Cobra, a todos los lectores contadores de la provincia de Pontevedra se les aplicaba el Convenio Colectivo de Cobra Servicios Auxiliares SA (folios 167 a 173, ramo de proba da actora), y una vez que tuvo lugar la primera subrogación se le continuó aplicando dicho convenio hasta el año 2.011 sólo a los contadores lectores de la zona de Vigo, porque a los de la zona de Pontevedra que provenían de Cobra se les empezó a aplicar el Convenio colectivo del metal de la provincia de Pontevedra.

Pero tal afirmación no consta en los hechos probados.

Además la alegada discriminación es cuestión nueva, tal y como se alega en la impugnación del recurso, por ello, a través de este recurso resulta inadmisible la introducción de una cuestión nueva; las infracciones alegadas han de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en instancia, sin que sean admisibles otras distintas, que provocarían la transformación de su naturaleza, convirtiéndolo en una nueva instancia. Así lo ha dicho, por ejemplo, en SSTS 19 febrero 2009 (rec. 2748/2007 ; 8 enero 2000 (rec. 461/1999 ); 18 junio 2012 (rec. 221/2010 ); 6 febrero 2014 (rec. 261/2011 ) o 22 septiembre 2014 (rec. 205/2013 ).

Y es más la sentencia de 22-4-2015 matiza que... Tanto la jurisprudencia contencioso-administrativo como la social mantienen al presente una evidente flexibilidad al exigir el requisito de correspondencia entre la vía administrativa y el proceso judicial, que refiere el art. 72 LRJS afirmando que '... no podrán introducir las partes variaciones sustanciales de... conceptos respecto de los que fueran objeto del procedimiento administrativo...'. Flexibilidad que responde al propósito del legislador -así, el Preámbulo de la Ley 29/1998- de superar el carácter estrictamente revisor de la actuación de los Tribunales [así, la STS 15/02/12 -rcud 4262/10 -), lo que justifica que -como el recurso argumenta- se distinga entre el rechazable 'cambio en la pretensión' [desviación procesal inaceptable, para las SSTC 98/1992 , 160/2001 , 133/2005 y 158/2005, de 20/Junio que reiteran] y el admisible 'cambio en la fundamentación de la pretensión' [en tal sentido, la STS 3ª 15/06/02 -rec. 2465/97 -]; pero - destaquemos- ello en el ámbito de la relación entre la vía administrativa y el proceso judicial. Y a los concretos efectos de que tratamos no cabe olvidar que el art. 151 LRJS mantiene - respecto del procedimiento de impugnación de actos administrativos en materia laboral- que 'el procedimiento... se regirá por los principios y reglas del proceso ordinario' y que '[e]n lo no expresamente previsto serán de aplicación las normas reguladoras de la jurisdicción contencioso-administrativa...'.

En este sentido conviene destacar que incluso la doctrina constitucional sigue en este punto la jurisprudencia ordinaria contencioso-administrativa, manifestando que '[l] a distinción entre cuestiones nuevas y nuevos motivos de impugnación corresponde a la diferenciación entre los hechos que identifican las respectivas pretensiones y los fundamentos jurídicos que los justifican, de tal modo que, mientras aquéllos no puedan ser alterados en vía jurisdiccional, sí pueden adicionarse o cambiarse los argumentos jurídicos que apoyan la única pretensión ejercitada. De nuevo, pues, para determinar 'si esta negativa del órgano judicial a resolver la referida cuestión de fondo es o no conforme con el derecho a la tutela judicial efectiva debe previamente determinarse cuál ha sido la petición formulada ante la Administración y, una vez establecido esto, examinar si la pretensión procesal ejercitada ante la jurisdicción alteró sustancialmente los términos de aquella petición de manera tal que esa cuestión deba calificarse de 'nueva', por no haberse planteado previamente ante la Administración, impidiendo que ésta tuviera posibilidad real de pronunciarse sobre ella' [ STC 98/1992, de 22 de junio , FJ 3]' ( SSTC 160/2001, de 5/Julio, FJ 4 ; y 158/2005, de 20/Junio , FJ 5).

Pero esa relativa permisibilidad se troca en rigor cuando de lo que se trata es de la invariabilidad de la demanda en el acto de juicio, al prescribirse en el art. 85.1 LRJS que en el mismo '... el demandante ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial'. Y al efecto ha manifestado esta Sala que la legislación laboral 'cuida con esmero las alegaciones sorpresa que, en un proceso oral como el regulado en dicha norma, impiden la adecuada defensa de la parte' ( SSTS 22/03/05 - rec. 32/04 -; y 15/11/12 -rcud 3839/11 -), pues la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el 'derecho a no sufrir indefensión' en el desarrollo del proceso, el cual está dirigido a 'garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca' [entre otras, SSTS] Y en todo caso la discriminación debe ser acreditada 1.- En materia de igualdad son criterios básicos de la doctrina constitucional que: a) no toda desigualdad de trato en la ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución , sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas; c) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas, o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; y d) para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos ( SSTC 200/2001, de 04/Octubre ; 212/2001, de 29/Octubre ; 39/2002, de 14/Febrero ; 103/2002, de 06/Mayo ; 119/2002, de 20/ Mayo ; 197/2003, de 30/Octubre ; 27/2004, de 04/Marzo ; 34/2004, de 08/Marzo ; 104/2004, de 28/Junio ).



SEGUNDO .- En todo caso se ha destacado que para apreciar la existencia de desigualdad censurable es necesario acreditar tertium comparationis en régimen de igualdad ( SSTC 111/2001, f.2 ; 39/2002 f. 4 y 5; 103/2002 f. 4 ; 39/2003, de 27/Febrero f. 4 ECB), pudiendo decirse que dos individuos -o situaciones- son iguales, esto es, pertenecen a la misma clase, cuando en ellos concurre una cualidad común, un tertium comparationis, que opera como elemento definitorio de la clase, y que son desiguales cuando tal circunstancia no se produce ( SSTC 125/2003, de 19/Junio ; 53/2004, de 15/Abril ). Así pues 'el juicio de igualdad ex art. 14 CE exige la identidad de los supuestos fácticos que se pretenden comparar, pues lo que se deriva del citado precepto es el derecho a que supuestos de hecho sustancialmente iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas' ( SSTC 212/1993, de 28/Junio ; 80/1994, de 13/Marzo ); y es, además, de carácter relacional, pues requiere una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas ( STC 181/2000, de 29/Junio ) y que las situaciones a comparar sean homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso ( SSTC 148/1986, de 25/Noviembre ; 29/1987, de 06/Marzo ; 1/2001, de 15/Enero ; 119/2002, de 20/Mayo ; 27/2004, de 04/Marzo , por lo que 'sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma' ( SSTC 200/2001, de 4/Octubre ; 53/2004, de 15/Abril ) Y no acreditado en los hechos probados la desigualdad alegada la denuncia no prospera; pero es que además el ámbito funcional del convenio colectivo no recoge la actividad que la demandante alega de suministro eléctrico, cuando la empresa no hace ese suministro sino que solo hace la lectura de los contadores y el convenio colectivo cuya aplicación se demanda, dentro del ámbito funcional recoge las siguientes actividades y productos: metalurgia, siderurgia; automoción y sus componentes; construcción naval y su industria auxiliar; industria aeroespacial, aeronáutica y sus componentes, así como material ferroviario, componentes de energías renovables; robótica, domótica, automatismos y su programación, ordenadores y sus periféricos o dispositivos auxiliares; circuitos impresos e integrados y artículos similares; infraestructuras tecnológicas; equipos y tecnologías de telecomunicaciones y de la información; y todo tipo de equipos, productos y aparatos mecánicos, eléctricos o electrónicos.

Forman parte también de dicho ámbito las empresas dedicadas a la ingeniería, servicios técnicos de ingeniería, análisis, inspección y ensayos, fabricación, montaje y/o mantenimiento, que se lleven a cabo en la industria y en las plantas de generación de energía eléctrica, petróleo, gas y tratamiento de aguas; así como, las empresas dedicadas a tendidos de líneas de conducción de energía, de cables y redes de telefonía, informática, satelitales, señalización y electrificación de ferrocarriles, instalaciones eléctricas y de instrumentación, de aire acondicionado y frío industrial, fontanería, calefacción y otras actividades auxiliares y complementarias del Sector, tanto para la industria, como para la construcción.

Asimismo, se incluyen las actividades de soldadura y tecnologías de unión, calorifugado, grúas-torre, placas solares, y las de joyería, relojería o bisutería; juguetes; cubertería y menaje; cerrajería; armas; aparatos médicos; industria óptica y mecánica de precisión; lámparas y aparatos eléctricos; conservación, corte y reposición de contadores; recuperación y reciclaje de materias primas secundarias metálicas, así como aquellas otras actividades específicas y/o complementarias del Sector.

Igualmente, se incluyen las actividades de fabricación, instalación, mantenimiento, o montaje de equipamientos industriales, carpintería metálica, calderería, mecanización y automatización, incluidas en el Sector o en cualquier otro que requiera tales servicios, así como la limpieza industrial.

De igual modo, están comprendidas dentro del Sector, las actividades de reparación de aparatos mecánicos, eléctricos o electrónicos; mantenimiento y reparación de vehículos; ITVs y aquellas de carácter auxiliar, complementarias o afines, directamente relacionadas con el Sector.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Adriana contra la sentencia de fecha 23-5-2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo en el Procedimiento nº 166-2017 sobre cantidades, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.