Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2710/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0000746
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002710 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000190 /2017
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Salvadora
ABOGADO/A: ANA ISABEL LORENZO FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SERVICIOS INFANCIA E TERCEIRA IDADE,S.L.
ABOGADO/A: ROGELIO GONZALEZ CARRACEDO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002710 /2018, formalizado por Dª Salvadora , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000190 /2017,
seguidos a instancia de Dª Salvadora frente a SERVICIOS INFANCIA E TERCEIRA IDADE,S.L., siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Salvadora presentó demanda contra SERVICIOS INFANCIA E TERCEIRA IDADE,S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil dieciocho que estimó en parte la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO- Dª Salvadora , con DNI Nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la demandada con una antigüedad reconocida del 16 de agosto de 2011, dado que con anterioridad prestó servicios sin solución de continuidad para la predecesora en la prestación del servicio de ayuda a domicilio del concello de FORCAREI, Servicios Sociais A Comunidades S.L, desde el 1-8-2013 y antes para 'O Teu Caron' desde el 16-08-2011; su categoría es la de auxiliar de ayuda a domicilio y su jornada completa, debiendo percibir un salario bruto mensual de 1.201,55 euros. En fecha 1 de septiembre de 2016 se hizo cargo del servicio de ayuda a domicilio una nueva empresa, la demandada Servicios Infancia e Terceira Idade, S.L.; consta documento de subrogación de la demandante por las horas que venía prestando en el servicio de ayuda a domicilio en el concello de Forcarei y con una antigüedad de 16-8-2011. En el informe de vida laboral consta como jornada de la trabajadora cuando la misma prestaba servicios para Servicios Sociais A Comunidades S.L, de un 91,4%, en el mismo informe y respecto a la relación que la vincula con la demandada consta que como modelo de contrato el 100 (indefinido a jornada completa) y en el apartado de jornada consta (-). Es de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo para la actividad de ayuda a domicilio.

SEGUNDO.- La actora percibió en el periodo reseñado los siguientes importes: Septiembre 2016: s.b.676,79 euros; p.p.e 112,80 euros): 789,59 euros Octubre 2016: s.b.676,79 euros; p.p.e 67,23 euros): 744,02 euros Noviembre 2016: s.b.676,79 euros; p.p.e 67,23 euros): 744,02 euros Diciembre 2016: s.b.676,79 euros; p.p.e 67,23 euros): 744,02 euros Enero 2017: s.b.676,79 euros; p.p.e 67,23 euros): 744,02 euros Febrero 2017: s.b.591,62 euros; p.p.e 67,23 euros): 658,85 euros

TERCERO.- Con fecha 17 de Abril de 2017 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con resultado de sin avenencia.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Salvadora , frente a la empresa Servicios Infancia e Terceira Idade S.L, y condeno a la demandada a que abone a la actora la siguiente cantidad: 2.784,78 euros, y en todo caso, más el 10% de interés por mora al tratarse de cantidades salariales.

Con fecha uno de junio de dos mil dieciocho se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'DISPONGO: 1.- Aclarar la sentencia dictado con fecha en los siguientes términos: En el Fallo de la Sentencia Donde dice (....)Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.(...) Debe de decir (...)Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en un plazo de cinco días, conforme disponen los artículos 5__h6_0191art>191 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. (...) 2.- Incorporar esta resolución al Libro que corresponda y llevar testimonio a los autos.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, DÑA. Salvadora , presenta demanda en la que solicita el dictado de sentencia estimatoria por la que 'se recoñeza o dereito da actora a percibir en concepto de diferenzas retributivas de Setembro 2016 a febreiro 2017, e en consecuencia se condene á demandada a aboar 3.313,98 euros en concepto de diferenzas retributivas todo elo polos conceptos debidamente explicados en demanda e conforme á antigüidade de 20.06.2000,ou subsidiariamente a cantidade de 2.784,78 euros coa antigüidade de 16.08.2011 , e en ambos casos, mais o xuros de demora que correspondan , así como condena en custas procesuais por no ter comparecido ó preceptivo acto de conciliación no SMAC'.

Los conceptos que reclama la actora son diferencias salariales (incrementos retributivos por variaciones de IPC) y los trienios derivados de un reconocimiento de una antigüedad diferente a la que se la reconoce por la empresa.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda interpuesta y estima la reclamación relativa a los incrementos retributivos por variaciones en el IPC; en lo relativo a la antigüedad estima la pretensión subsidiaria reconociendo a la actora la que se fija en el documento de subrogación por la demandada (16 de agosto de 2011) y rechazando la petición principal ' porque no se ha practicado prueba alguna al respecto, constando tan sólo la documental consistente en informe de vida laboral del que resulta que, partiendo de la fecha que se propone en la pretensión principal, ha habido interrupciones superiores a 20 días que rompen la unidad esencial del vínculo contractual'; es por ello que reconoce que la actora tiene derecho a un trienio y condena en consecuencia al abono del mismo.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que 'se revogue a sentenza recurrida, e se recoñeza a actora unha antigüidade do 20.06.2000 e o dereito a percibir alomenos tres trienios e en consecuencia un incremento das diferenzas retributivas na cantidade de 226,80 € correspondentes os dous trienios que lle faltan por recoñecer e respecto o periodo obxecto de reclamación (setembro 2016 a febreiro de 2017) máis os xuros de demora que legalmente correspondan'. No consta que el recurso ha sido impugnado de adverso.



SEGUNDO.- En su primer motivo de recurso, y al amparo del art. 193 b) de la LRJS, la recurrente la modificación del hecho probado primero para que se añada, lo que resalta en negrita, y quede redactado con el siguiente contenido: '
PRIMERO.- Dª Salvadora , con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios para la demandada con una antigüedad reconocida del 20.06.2000 (non do 16 de agosto de 2011), dado que con anterioridad prestó servicios sin solución de continuidad para la predecesora en la prestación del servicio de ayuda a domicilio del Concello de Forcarei , Servicios Sociais A Comunidade S.L, desde el 1-8-2013 y antes para ' O teu Carón' desde 01.12.2010 ata 11.07.2011 e desde el 16-08-2011; e antes para Clara dende o 20.06.2000 ata o 19.06.2003 e dende o 11.07.2003 ata o 30.11.2010 ; su categoría es la de auxiliar de ayuda a domicilio y su jornada completa debiendo percibir un salario bruto mensual de 1.201,55 euros.' Apoya la redacción en el informe de vida laboral (documento nº 2 de los aportados por la actora).

La pretensión de la recurrente ha de ser examinada conforme a la doctrina que sostiene que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Partiendo de estas premisas la modificación se admite en parte. Y así no podemos admitir la parte relativa a que fije como 'antigüedad reconocida ' la de 20.06.2000, y ello porque claramente el relato judicial a lo que se refiere es a la antigüedad que reconoce la empresa demandada, y a tal efecto hace constar la que figura en el documento de subrogación, siendo esta antigüedad la que recoge la Magistrada a quo; la antigüedad que pretende fijar la recurrente en sede fáctica no es la 'reconocida' por la empresa demandada, sino la discutida y pretendida por la trabajadora, por la cual su fijación en hechos probados supondría una predeterminación del fallo. Se admite, por el contrario, la modificación relativa a los periodos trabajados para antes del 2011 tanto para O Teu Carón, como para Clara , si bien no con la redacción pretendida por la recurrente, por ser igualmente valorativa, debiendo constar tan solo datos fácticos.

Por eso el hecho probado primero queda redactado de la siguiente forma '
PRIMERO.- Dª Salvadora , con DNI nº NUM000 ha venido prestando servicios para la demandada con una antigüedad reconocida del 16 de agosto de 2011, dado que con anterioridad prestó servicios sin solución de continuidad para la predecesora en la prestación del servicio de ayuda a domicilio del Concello de Forcarei, Servicios Sociais A Comunidade S.L, desde el 1-8-2013 y antes para 'O Teu Carón' desde el 16-08-2011; anteriormente había trabajado para 'O Teu Carón entre el 1-12-2010 al 11-07- 2011, y para Clara desde el 20-06-2000 hasta el 19-06-2003 y desde el 11-07-2003 hasta el 30-11-2010; su categoría es la de auxiliar de ayuda a domicilio y su jornada completa debiendo percibir un salario bruto mensual de 1.201,55 euros.'

TERCERO.- En el siguiente motivo de recurso, y con amparo en el art. 193 c) de la LRJS, la recurrente alega infracción de normas sustantivas que concreta en el art. 41 del Convenio Colectivo del sector de ayuda a domicilio de Galicia, en relación con el art. 25 del Estatuto de los Trabajadores. Señala que dos son las cuestiones a tratar: a) la primera es la referente a si las interrupciones que se constatan en la vida laboral de la actora, una de 31días (del 19 de junio de 2003 al 11 de julio de 2003) y otra de 35 días (del 11 de julio de 2011 al 16 de agosto de 2011) rompe la unidad esencial del vínculo, y a tal efecto entiende que no, citando como jurisprudencia infringida la contenida en STS de 23 de febrero de 2016, rec. 1423/2014; y b) la segunda es la referente a si el cómputo de la antigüedad debe de incluir todos los periodos efectivamente trabajados al margen de las interrupciones que se hubieran podido producir, y a tal efecto cita la STS de 22 de noviembre de 2017, nº 912/2017, que establece que el cómputo del periodo de antigüedad a efectos del complemento de ese nombre, ha de comenzar en el momento inicial de vigencia de su primer contrato temporal, pero con el descuento de los periodos de interrupción del vínculo laboral.

En base a tal doctrina sostiene que le corresponde la antigüedad de 20 de junio de 2000, y teniendo en cuenta que a la fecha de presentación de la papeleta de conciliación ante el SMAC (31 de marzo de 2017) había trabajado un total de 4.224 días, que representan 11 años, 6 meses y 19 días, tiene derecho a tres trienios y no al único trienio reconocido por la sentencia de instancia, por lo que tiene derecho a percibir la diferencia de esos dos trienios durante el periodo reclamado, lo que supone un total de 226,80 € (18.90 x 2= 37,80 € x 6 meses),con lo correspondientes intereses.

Empezando por la primera cuestión- doctrina de la unidad esencial del vínculo- hemos de constatar que existe múltiple jurisprudencia, pudiendo citar entre las más recientes la STS de 21 de septiembre de 2017, rec 2764/2015, en la que el Tribunal Supremo realiza una exposición de su doctrina sobre tal cuestión , citando a tal efecto otras muchas anteriores - SSTS de 8 marzo 2007 (rcud. 175/2004 ), 17 diciembre 2007 (rcud.

199/2004 ), 18 febrero 2009 (rcud. 3256/2007 ) y 17 marzo 2011 (rcud. 2732/2010)- y en las que se concluye que 'se le haya quitado valor con carácter general a las interrupciones de menos de veinte días' (el plazo de caducidad para la acción de despido a la que hace referencia la recurrente) 'pero, también, a interrupciones superiores a treinta días, cuando la misma no es significativa, dadas las circunstancias del caso, a efectos de romper la continuidad en la relación laboral existente'. Y así la referida sentencia cita ejemplos en los que el Tribunal Supremo admitió la unidad esencial de vínculo en supuestos en donde la ruptura era superior a 30 días, como por ejemplo STS de 15 mayo 2015 (rec. 878/2014) en la que mantiene la unidad del vínculo con una interrupción de 45 días, en la que el recurrente percibió prestaciones de desempleo, teniendo en cuenta el tiempo de prestación de servicios anterior y posterior, o la STS 129/2016 de 23 de febrero (rec.

1423/2014) en donde transcurren 69 días de intervalo, en caso de reiterada contratación fraudulenta, o la STS 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015) concluye que se han de tener en cuenta los servicios prestados desde el primero de los contratos temporales suscritos, en aplicación de la teoría de la unidad esencial de vínculo contractual, aunque haya habido dos interrupciones contractuales, primero de algo más de cuatro meses y después de más de uno, habida cuenta de que se trata de 14 años de prestación de servicios y de que el trabajador había adquirido la cualidad de indefinido en aplicación del art. 15.5 del ET. Tras ese recorrido por los antecedentes jurisprudenciales la referida STS de 21 de septiembre de 2017, rec 2764/2015 concluye que: a) por un lado que rechaza que se deba atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos, (enfoque se abandonó cuando se superó la doctrina que operaba sobre el plazo de veinte días hábiles) sin que en sentencias posteriores se haya establecido un módulo distinto (nos habla del de 3 meses) como barrera universal, y a tal efecto cita que diversas sentencias de la Sala - 963/2016 de 8 de noviembre (rcud. 310/2015), 494/2017 de 7 junio (rec. 113/2015) y 501/2017 de 7 junio (rec. 1400/2016 ) - han entendido que con una interrupción superior a tres meses es posible que siga existiendo una vinculación laboral recognoscible como tal, es decir, unitaria, y b) que necesariamente ha de estarse al caso concreto y que '`para adoptar la decisión final, por tanto, ha de atenerse al tiempo total transcurrido desde el momento en que se pretende fijar el inicio del cómputo, el volumen de actividad desarrollado dentro del mismo, el número y duración de los cortes, la identidad de la actividad productiva, la existencia de anomalías contractuales, el tenor del convenio colectivo y, en general, cualquier otro que se considere relevante a estos efectos' Pues bien, en el presente caso entendemos, con la recurrente, que desde el punto de vista objetivo y abstrayéndonos totalmente del caso de autos, que dos interrupciones de 31 y 35 días, no suponen la ruptura de la unidad de vinculo. Sin embargo el problema que se nos plantea en el presente caso es que para que opere esa doctrina era necesario que constara en autos que todas las empresas para las que trabajó la actora, tal como se desprende de su informe de vida laboral, eran las concesionarias, en virtud del correspondiente contrato firmado con el Concello de Forcarei, de los servicios de ayuda a domicilio de los habitantes beneficiarios del referido Concello, y tal dato no figura por ninguna parte. La Juez a quo dice que no admite la pretensión principal 'porque no se ha practicado prueba alguna al respecto' y se remite al informe de vida laboral, documento en el que también se apoya la recurrente. Y en ese informe apreciamos que con anterioridad a agosto de 2011 la actora trabajó para 'O Teu Carón S.L', del 1 de diciembre de 2010 al 11 de julio de 2011, no existiendo una interrupción significativa con respecto a la siguiente contratación (la que se inicia en agosto de 2011) que suponga la ruptura de la unidad de esencial del vínculo. Pero desconocemos quien es, y a que se dedica, la empresa MARIA DOLORES GAMALLO LOPEZ, y si fue o no concesionaria del servicio de ayuda a domicilio del Concello de Forcarei, por lo que solo podemos reconocer a la actora una antigüedad del 1 de diciembre de 2010.

Ello nos lleva a tener que rechazar la pretensión de reclamación de cantidad de la recurrente- segunda cuestión planteada- porque partiendo de esa antigüedad, a la fecha de presentación de papeleta de conciliación ante el SMAC (31 de marzo de 2017) y en atención a los días que figuran en el informe de vida laboral emitido el 27 de marzo(198 + 542 + 1046 + 208 + 4 días entre la emisión del informe y la presentación de papeleta) la actora había trabajado 1998 días, lo que supone 5 años ,5 meses y 23 días por lo que durante el periodo reclamado (septiembre de 2016 a febrero de 2017) no habría alcanzado todavía el segundo trienio.

Por ello procede una estimación parcial del recurso en el único sentido de fijar la antigüedad en el 1 de diciembre de 2010, desestimando el resto de las pretensiones ejercitadas por la recurrente.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la Abogada Sra. Lorenzo Fraga, actuando en nombre y representación de DÑA. Salvadora , contra la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil dieciocho, posteriormente aclarada por auto de fecha uno de junio de dos mil dieciocho, dictada en autos 190/2017, seguidos a instancia de la recurrente contra la empresa SERVICIOS INFANCIA E TERCEIRA IDADE S.L. revocamos parcialmente la misma en el único punto de fijar la antigüedad de la actora en fecha 1 de diciembre de 2010, desestimando el resto de las pretensiones de la recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.