Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2731/2018 de 10 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0002885
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002731 /2018-CON
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000718 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Vicente
ABOGADO/A: MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ DACOSTA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SA , SYNERGIE TT ETT
SAU FAX 986913006 , TELEFONICA ESPAÑA S.A.U , ANOVO IBERICA MADRID SL , REGENERSIS SPAIN
SL , INFORMACION CONTROL Y PLANIFICACION SA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, JUAN MANUEL FERNANDEZ OTERO , ALBINO FERREIRA
RIVERA , JORGE MARTIN SANZ , JAVIER FERNANDEZ CUENCA , MARTA SUSTACHA URRUTIA
PROCURADOR: LAURA CARNERO RODRIGUEZ
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRA.Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRA Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a diez de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002731/2018, formalizado por el/la D/Dª Letrada Dª Carmen
Rodríguez Dacosta, en nombre y representación de Vicente , contra la sentencia número 678/2017 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000718/2017,
seguidos a instancia de Vicente frente a FOGASA, TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SA,
SYNERGIE TT ETT SAU TELEFONICA ESPAÑA S.A.U, ANOVO IBERICA MADRID SL, REGENERSIS
SPAIN SL, INFORMACION CONTROL Y PLANIFICACION SA, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Vicente presentó demanda contra FOGASA, TELEINFORMATICA Y COMUNICACIONES SA, SYNERGIE TT ETT SAU, FAXTELEFONICA ESPAÑA S.A.U, ANOVO IBERICA MADRID SL, REGENERSIS SPAIN SL, INFORMACION CONTROL Y PLANIFICACION SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 678/2017, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor ha prestado servicios en los siguientes períodos contratado por las empresas que se indican: de a empresa cto. objeto folios 04/05/2012 31/10/2012 SYNERGIE TT ETT SAU obra reparación de equipos del cliente Telefónica en los centros de trabajo de la población de Orense y/o municipios limítrofes hasta su finalización 64 y 73 02/11/2012 31/08/2014 INFORMACIÓNCONTROL Y PLANIFICACIÓN SA obra trabajos propios de la categoría del trabajador, a realizar en las instalaciones de nuestro cliente Telefónica, situada en Rua do Paseo nº 23 en Orense, para dar soporte técnico en teléfonos móviles 67, 155 y 73 01/09/2014 22/02/2017 ANOVO IBERICA MADRID SL obra tareas de reparación y actualización de telefonía móvil, así como otras funciones propias del puesto, debido a la nueva actividad de la reparación express para el cliente Telefónica España, debido al acuerdo de colaboración suscrito entre ambas compañías de dar servicio al cliente final 68, 106 a 109 y 73 22/02/2017 07/09/2017 REGENERSIS SPAIN 1 SL eventual tpo. Parcial promoción, asesoramiento y comercializacion de productos de telefonía móvil por inicio de nueva actividad con el cliente Telefónica Móviles España 70, 189 a 191 y 73 La categoría reflejada en el último contrato es la de ayudante vendedor y el salario mensual último bruto y prorrateado es de 520,07 euros (nóminas a los folios 193 a 199)./

SEGUNDO.- Con fecha 7 septiembre 2017 le fue entregada al trabajador carta de despido con efectos de la misma fecha del siguiente tenor literal (folio 11): 'Por medio de la presente, y para dar cumplimiento al artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores en su apartado primero, lamento comunicarle que la empresa ha decidido su despido con fecha 07 de septiembre de 2017. La empresa reconoce en este acto la improcedencia del despido'./

TERCERO.- Al folio 201 obra recibo de finiquito que se da por reproducido y al folio 202 transferencia de REGENERSIS a cuenta del actor ordenada el 15 septiembre 2017, también por reproducida./

CUARTO.- A los folios 203 y ss. obra contrato mercantil suscrito entre TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES SAU y REGENERSIS SPAIN 1 S.L., que se da por reproducido, en que la primera autoriza a la segunda a prestar en sus puntos de venta el servicio de reparación, gestión y recogida de móviles que la segunda tiene contratada con TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SAU (se da por reproducido)./

QUINTO.- El empleo últimamente ocupado por el actor le fue ofrecido por REGENERSIS por carta de 15 febrero 2017 que obra al folio 262 y se da por reproducida./

SEXTO.- El actor no recibía órdenes ni su prestación de servicios era organizada (más allá de la sincronización necesaria en cuanto a los horarios de apertura de la tienda) por personal de TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES SAU, sino por personal de REGENERSIS (testificales y folios 246 a 260)./ SÉPTIMO.- La prestación del actor consistía en recibir y realizar las pequeñas reparaciones de terminales de telefonía móvil que podían ser realizadas in situ y cuando se trataba de reparaciones en garantía o de mayor entidad, remitía los terminales a la central de REGENERSIS en Madrid, utilizando para ello la 'valija' de TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES, desde donde en Madrid eran reenviados los terminales a las instalaciones de REGENERSIS. Lo hacía en un lugar del local de TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES de la C/ Paseo en Ourense, como consecuencia del contrato celebrado entre ambas mercantiles reseñado en el hecho probado cuarto. Lo había hecho así, del mismo modo, para las anteriores adjudicatarias del servicio de reparación de móviles contratadas por TELEFONICA: ANOVO IBÉRICA MADRID S.L., INFORMACIÓN CONTROL Y PLANIFICACIÓN S.A. y SYNERGIE T.T.

E.T.T. S.A.U., en los períodos de contratación entre TELEFÓNICA y dichas empresas reseñados en el hecho probado primero. Para hacerlo, el actor tenía acceso parcial al programa informático de gestión de TELEFÓNICA, denominado 'Hermes', programa al que también tiene acceso parcial TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES por razón de las relaciones mercantiles entre ésta y TELEFÓNICA. El actor no tiene acceso al programa de gestión de TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES, denominado 'Nexus'.

Las órdenes e instrucciones eran impartidas por personal de REGENERIS, que proporcionaba al actor los elementos necesarios para el desarrollo de su actividad (testificales y folios 246 a 260). / OCTAVO.- A los folios 206 a 243 obra información mercantil de cada una de las codemandadas, que se da por reproducida./ NOVENO.- El actor no ha ostentado cargo representativo (de demanda sin oposición).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Vicente y en virtud de ello absuelvo a REGENERSIS SPAIN 1 S.L., TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., TELEINFORMÁTICA Y COMUNICACIONES S.A., ANOVO IBÉRICA MADRID S.L., INFORMACIÓN CONTROL Y PLANIFICACIÓN S.A., SYNERGIE T.T. E.T.T. S.A.U. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Vicente formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de septiembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de diciembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta por el actor y absolvió a las empresas demandadas de las peticiones deducidas en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción de lo establecido en el artículo 44 del ET así como de la jurisprudencia que cita, entre otras sentencia del TS de 5/03/2013; Recurso que ha sido impugnado de contrario, por la representación letrada de Anovo Ibérico Madrid SL, por Telefónica de España SAU, por Teleinformática y Comunicaciones SAU, y por Regenersis Spain 1 SL.



SEGUNDO.- La representación letrada de la parte actora en el único motivo del recurso, en sede jurídica, denuncia infracción de lo establecido en el art 44 del ET así como de la jurisprudencia, que invoca; alegando en esencia que estableciendo en los hechos probados que el actor ha prestado servicios desde el 04/05/2012 hasta el 7 de septiembre de 2017 en el que se le notifico carta de despido por Regenersis SL, y dado que el actor aun para distintas empresas, pero realizo desde el inicio de la relación laboral en mayo de 2012, las mismas funciones y en el mismo centro de trabajo, sin solución de continuidad, hasta septiembre de 2017 y dado que su prestación consistía en recibir y realizar las pequeñas reparaciones de las terminales para las distintas adjudicatarias, por lo que entiende que es de aplicación la doctrina y la jurisprudencia citada, puesto que cumple los requisitos señalados en el art 44 del ET, pues nos encontramos con un servicio de autonomía propia (el servicio postventa), en el centro de trabajo donde prestaba servicios el demandante desde mayo de 2012, se realiza un servicio de venta y otro de postventa para la realización de las pequeñas reparaciones cuyo servicio prestaba por las empresas que contrataron al trabajador en los presentes autos, Synergie TTSAU, Información y control y planificación SA, Anovo Ibérico SL y Regenersis Spain 1 SL, servicios que presto el actor para todas las empresas relacionadas sin solución de continuidad; por lo que en definitiva estima que la antigüedad a efectos del abono de la indemnización por despido improcedente debe tenerse en cuenta desde el inicio de la prestación de servicios por el actor en 4 mayo de 2012, y que corresponde a abonar a la última empresa Regenersis SL.

Denuncia que la sala estima que ha de decaer en base a las siguientes consideraciones: 1.- El art. 44.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, en su actual redacción dada al mismo por la Ley 12/2001, de 9 de julio, dice lo siguiente en su apartado 1: 'El cambio de la titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente'.

Añadiendo el apartado 2 que: 'A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria '.

El referido artículo 44 ET constituye la transposición al derecho español de la Directiva 77/1987 de la CEE (actual 2001/23/ CE [12/Marzo]), aplicable -conforme al artículo 1- a los traspasos de empresas, centros de actividad o partes de centros de actividad, como consecuencia de cesión contractual y difusión; y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias 65/1986, de 18/Marzo y Asunto Spijkers; 54/1994, de 14/Abril y Asunto Schmidt; y 83/1999, de 02/Diciembre y Asunto Allen y otros) ha mantenido que el elemento decisivo para determinar la presencia de una sucesión de empresa se encuentra en el mantenimiento de la identidad económica, que resulta de la continuación o reanudación, por parte del nuevo empresario, de las mismas o análogas actividades económicas, cuya concurrencia puede resultar de distintas circunstancias, como son la transmisión de elementos corporales o incorporales, la transferencia de actividad o la transferencia del personal o la parte esencial del personal (para todas, STJUE 25/01/01 Ar. 22).

La normativa Comunitaria alude a 'traspaso de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad' ( artículo 1.a) de la Directiva 2001/23/CEE, del Consejo de 12 de marzo de 2001), en tanto el artículo 44.1 del Estatuto de los Trabajadores se refiere a 'cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma', utilizándose en el apartado 2 de dicho artículo 44 la expresión 'transmisión', procediendo a establecer en que supuestos se considera que existe sucesión de empresa de forma similar a la regulación contenida en el artículo 1 b) de la Directiva. En efecto, a tenor del precepto, se considera que existe sucesión de empresa, cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria (art. 1 b de la Directiva).

- Ya en el ámbito de la Jurisprudencia española se ha mantenido unánimemente (así, SSTS 03/10/98 Ar. 7804; 15/04/99 -Sala General Ar. 4408; 25/02/02 Ar. 6325; 19/06/02 Ar. 7492; 12/12/02 Ar. 20031962; 11/03/03 Ar. 3353; 23/11/04 Ar. 2005/951) que el supuesto de hecho contemplado por el artículo 44 ET requiere la concurrencia de dos requisitos: (a) que haya tracto o transmisión de un titular a otro, por cualquier procedimiento, lo que permite incluir los supuestos en los que la transmisión no es directa entre el primitivo empresario y el sucesor, e incluso aquellos otros en los que se disimula con la finalidad de evitar que operen sus efectos legales, siendo lo realmente decisivo a tales efectos, como destaca la STSJ País Vasco 19/12/95 AS 4763, que haya continuidad en la actividad empresarial, y para ello cobra suma importancia comprobar el objeto de la actividad que desarrollan ambos empresarios, así como las circunstancias del lugar en que lo efectúan, los medios humanos y materiales con que lo hacen y el momento en que cada cual la lleva a cabo; y (b) que el objeto transmitido sea la empresa en su conjunto, alguno de sus centros de trabajo o, incluso, una de sus unidades productivas con capacidad para funcionar autónomamente. En palabras del TS, la sucesión de empresa requiere 'la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales [...] que permite la continuidad de la actividad empresarial' ( STS 27/10/86 Ar. 5902) y, por ello, no puede apreciarse la sucesión cuando lo que se transmite 'no es la empresa en su totalidad ni un conjunto organizativo de ésta dotado de autonomía suficiente en el plano funcional o productivo, sino unos elementos patrimoniales aislados' ( SSTS 04/06/87 Ar. 4127; y 15/04/99 -Sala General-).

En tal línea tenemos señalado precedentemente que los amplios términos en que está redactado el artículo 44 ET determinan - SSTS 13/03/1990 Ar. 2069 y 10/05/1991 Ar. 3798- que los supuestos de transmisión de empresas en él previstos sean configurados, unas veces acentuando la sucesión en el conjunto orgánico de bienes y derechos que constituyen la empresa, y en otras ocasiones haciendo hincapié en la sucesión de la 'actividad', por entender que el entramado sistemático y funcional que subyace a la actividad productiva de la empresa es el auténtico nervio de la misma. De todas formas y con carácter general podemos señalar que el Tribunal Supremo ha venido interpretando el artículo 44 ET -como su precedente artículo 79 LCT- presuponiendo la concurrencia de dos elementos: el subjetivo, representado por la transferencia directa del negocio o centro de trabajo autónomo por cualquier tipo de transmisión; y el objetivo, consistente en la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad de la actividad empresarial, o lo que es lo mismo, que la Empresa se transmita como unidad, en sus factores técnicos, organizativos y patrimoniales, realizada a través de cualquier figura jurídica y comprendiendo tanto la directa como la llevada a cabo con la interposición de un tercero, que incluso puede ser un Órgano de la Administración. Y precisamente por ello ha de excluirse la aplicación de los aludidos preceptos en los supuestos de transmisión de aislados elementos materiales o instrumentales, pero no del ente unitario que la Empresa representa (en este sentido, las SSTS 06/05/71 Ar. 2568, 14/11/77 Ar. 4510, 16/06/83 Ar. 3017, 03/10/84 Ar. 5224, 09/10/84 Ar. 5263, 29/03/85 Ar. 1454, 26/01/87 Ar. 292, 11/05/87 Ar. 3664 y 12/09/88 Ar.

6875).

Pero en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se ha introducido recientemente una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas [ STS 27/10/04 -rcud 899/02-]. En relación con ello, procede constatar que el indicado Tribunal comunitario ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales, sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores , que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión [SSTJUE 65/1986, de 18/Marzo, Asunto Spijkers; 99/1992, de 19/Mayo, Asunto Stiiching; 309/1998, de 10/ Diciembre, Asunto Sánchez Hidalgo; 283/1999, de 02/Diciembre, Asunto Allen y otros; y 29/2002, de 24/Enero, Asunto Temco, entre otras]. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes ( STS 23/11/04 -rec. 6432/03-)'.

Así pues, para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades. Sin embargo, estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente (asunto Süzen antes citado).

Otra cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86 (TJCE 1988, 67), 12 de noviembre de 1992, 1992/84 (TJCE 1992, 184), Watrson Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01, señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que 'la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187'.

Debiendo señalarse que, es cierto que la subrogación empresarial entre contratas no es un supuesto contemplado en el artículo 44 del ET de los trabajadores, sino que para su existencia tiene que venir contemplado en el Convenio Colectivo aplicable. La sentencia del Tribunal Supremo de 10-12-97, interpretando el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores señala que por la Sala ya se ha unificado doctrina en esta materia, contenida, entre otras, en las SSTS/IV 9 julio 1991 30 diciembre 1993, 5 abril 1993, 23 febrero 1994, 12 marzo 1996 y 25 octubre 1996, las que establecen que en los supuestos de sucesión de contratas la pretendida transmisión de contratas, no es tal, sino finalización de una contrata y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, de ahí, que para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca tenga que venir impuesto por norma sectorial eficaz que así lo imponga o por el pliego de condiciones que pueda establecerla, aceptada por el nuevo contratista; ante la ausencia de aquéllas, en otro caso, sólo podrá producirse aquélla, conforme a lo dispuesto en el art. 44 del ET cuando se produzca la transmisión al nuevo concesionario de los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, pero sin que exista aquélla cuando lo que hay es una mera sucesión temporal de actividad sin entrega del mínimo soporte patrimonial necesario para la realización de ésta, pues 'la actividad empresarial precisa un mínimo soporte patrimonial que como unidad organizada sirva de sustrato a una actividad independiente' ( STS/IV citada 30 diciembre 1993).

Por otra parte, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, con desarrollo y matización de su anterior doctrina, contenida, entre otras, en sus Sentencias de 18 marzo 1986 19 mayo 1992 14 abril 1994, 19 septiembre 1995 7 marzo 1996-, se ha pronunciado en su Sentencia de fecha 11 marzo 1997 en el sentido de que 'el ap. 1 del art. 1 de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 febrero 1977, sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, debe interpretarse en el sentido de que esta última no se aplica a una situación en la que un arrendatario de servicios, que había encomendado la limpieza de sus instalaciones a un primer empresario, resuelve la contrata que lo vinculaba a éste y celebra, para la ejecución de trabajos similares, una nueva contrata con un segundo empresario si la operación no va acompañada de una cesión, entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de su contrata', argumentándose para llegar a esta última conclusión que 'en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea'.

En el supuesto ahora enjuiciado y según resulta del inalterado relato factico, el actor ha venido prestando los mismos servicios en el mismo lugar desde 2012, a través de contratos sucesivos sin solución de continuidad ,con cuatro de las codemandadas, resultando que el lugar de prestación de servicios era de la quinta (teleinformática y comunicaciones) y los servicios se prestaban para la sexta (telefónica); pues bien sosteniéndose en el recurso que respecto de las cuatro empresas para las cuales el actor ha venido prestando servicios en virtud de los contratos sucesivos y sin solución de continuidad, la sala estima que de acuerdo con el juzgador de instancia que no se ha evidenciado que existiera subrogación empresarial, por cuanto que no se ha demostrado transmisión de ' una entidad económica' que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica esencial o accesoria' en los términos del art 44.2 del ET, por más que el actor hubiera pasado, sin solución de continuidad de una a otra contrata ,cesando en el contrato anterior y celebrando nuevo contrato con la siguientes, sin que ni siquiera se haya invocado la existencia de alguna obligación sucesoria en virtud de norma convencional.

Por consiguiente y dado que en el relato factico nada se indica sobre que se haya producido la transmisión y es obvio que el mero hecho de que una contratista sustituya a otra, la nueva adjudicataria no tiene sin más la obligación de subrogar a los empleados de la anterior; por cuanto que la subrogación empresarial del art 44 del ET no opera en los supuestos de transmisión de contratos o concesiones salvo que se haya producido un traspaso de activos patrimoniales, o lo sancione la norma convencional o lo imponga el respectivo pliego de condiciones, porque en tales casos no hay sucesión de la concesión o de la contrata sino finalización de una y comienzo de la otra de forma y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista o concesionario, aunque materialmente una y otra sean la misma, en el sentido de que son los mismos servicios lo que se sigue prestando, de ahí que la no transferencia de elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación, implique una transmisión temporal en la actividad sin entrega del soporte patrimonial necesario para la realización de esta, que hace inaplicable el art 44.

Respecto de la invocación que la recurrente efectúa de la sentencia del TS de 05/ 3/2013, decir que el TS también desecha la posibilidad de que la sucesión de contratas conlleve de forma automática la aplicación del art 44, sino que deben producirse una serie de requisitos, entre los que la propia sentencia invocada cita la transmisión de un conjunto organizado de personas o elementos, o en un conjunto organizado de trabajadores; Y lo cierto es que en el supuesto de autos no ha existido ni una sola actividad probatoria destinada a acreditar la existencia de tales requisitos que menciona la jurisprudencia, limitándose a señalar que si cesa una contrata y otra le sucede debe aplicarse el art 44 del ET, argumento que debe rechazarse por las razones antedichas.

En cuarto lugar señalar que si bien la recurrente, señala que en el supuesto de autos la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, y señala que la actividad ejercida por el actor era el servicio postventa de telefónica, lo cierto es que la sentencia de instancia en modo alguno recoge que el servicio prestado dependa de la mano de obra, ni menciona si era un servicio autónomo o no, pero lo que si consta en la sentencia es que la prestación del actor consistía en recibir y realizar pequeñas reparaciones en terminales móviles y cuando se trataba de reparaciones en garantía o de mayor entidad, remitía los terminales a la central de Regenersis en Madrid, y por ello se estima que este servicio post venta no recae únicamente en mano de obra, siendo necesario que el actor tenga herramientas y que la empresa demandada tenga unos talleres centrales para realizar reparaciones de mayor envergadura y que además no se trata de una servicio autónomo, pues de necesitarse una reparación importante o pruebas para certificar los fallos de fábrica o no, en los terminales se precisan los medios materiales y de producción necesarios para ello.

Finalmente La recurrente pretende la aplicación del artículo 44 del ET a los efectos de que se reconozca la antigüedad que se postula, y es necesario resaltar además que en la fundamentación jurídica de la sentencia consta con valor factico, que por citar un ejemplo en el caso de Anovo Ibérica que fue la empresa anterior a Regenersis, esta comunico al actor que el día 22 de febrero de 2017 terminaba la contrata con telefónica, comunicándole la finalización del contrato que le unía con Anovo, abonándole al actor la indemnización legalmente prevista por la finalización el contrato temporal; y también se recoge que la contratista anterior Información y Planificación SA ceso en su prestación de servicios el 31 de agosto e 2014 y dicha finalización de servicios no fue impugnada.

Siendo de señalar al respecto la sentencia el TS de fecha 4 de octubre de 2017, que aborda el supuesto de una sucesión de empresas cuando previamente el contrato del trabajador se había extinguido; y la sala ha declarado que la garantía del art 44 no puede operar si previamente al cambio de titularidad ha existido extinción del contrato pues para que opere la garantía que establece el art 44 es necesario que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se haya extinguido válidamente.

En consecuencia y estimando la sala que la sentencia recurrida no ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Vicente contra la sentencia de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Orense en los autos nº 718/2017 seguidos a instancias del actor frente a las empresas demandas Telefónica de España SAU, Teleinformática y Comunicación SAU, Regenersis Spain 1 SL, Anovo Ibérica Madrid SL, Información y control y Planificación SA, Synergie TT ETT SAU, Sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.