Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2739/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0000147 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002739 /2018 IP
Procedimiento origen: CONFLICTOS COLECTIVOS 0000027 /2018
Sobre: CONFLICTO COLECTIVO
RECURRENTE/S D/ña Berta
ABOGADO/A: ANDRES GONZALEZ-PALACIOS SARDINA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: NAVIERA MAR DE ONS SL
ABOGADO/A: VICENTE FERNANDEZ VICTORIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
EMILIO FERNANDEZ DE MATA
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002739 /2018, formalizado por el/la D/Dª ANDRÉS GONZALEZ
PALACIOS SARDINA, Letrado, en nombre y representación de Berta , contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento CONFLICTOS COLECTIVOS 0000027 /2018, seguidos a
instancia de Berta frente a NAVIERA MAR DE ONS SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/
Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Berta presentó demanda contra NAVIERA MAR DE ONS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintidós de febrero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- La empresa Naviera Mar de Ons, S.L. realiza el transporte de viajeros por mar en la ría de Vigo entre esta ciudad y Cangas del Morrazo así como rutas turísticas a las islas Cíes y San Simón y en fecha 9 de noviembre de 2017 les comunicó a sus trabajadores que '...los marineros que operen en los barcos que tengan por destino ' DIRECCION000 ', la obligación de someterse a la siguiente instrucción de trabajo: Los trabajadores deberán abastecer y repartir en el barco, a los usuarios del mismo, de frutos secos y otros tentempiés de similares características, en envases plastificados, así como de bebidas'. Segundo.- Dª. Berta como secretaria general de la Unión Sindical Obrera presenta demanda de conflicto colectivo solicitando que se declare que dicha orden les obliga a realizar tareas fuera de las atribuidas a cualquier marinero y que por tanto no están obligados a realizarlas. Tercero.- La empresa, aparte de la línea regular de pasajeros a Vigo- Cangas- Vigo, realiza rutas turísticas a las islas Cíes y San Simón así como de degustación de mejillones, bodas, etc. y durante éstas últimas los marineros cuecen y reparten los mejillones a la tripulación así como comidas de catering. Cuarto.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 30 de noviembre de 2017, la misma tuvo lugar el día 22 de diciembre con el resultado de sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Berta como secretaria sindical de la Unión Sindical Obrera frente a la empresa Naviera Mar de Ons, S.L., debo absolver y absuelvo a ésta de las pretensiones contra ella deducidas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Berta formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de diciembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La parte actora interpone demanda de conflicto colectivo contra la empresa NAVIERA MAR DE ONS S.L. en la que solicita que se declare que la instrucción de trabajo ordenada por la empresa supone la realización de tareas que están fuera de las atribuibles a cualquier marinero y por lo tanto estos no están obligados a realizarlas ; y se condene a la empresa a estar y pasar por esta declaración. La instrucción cuestionada es del siguiente tenor: ' los marineros que operen en los barcos que tengan por destino ' DIRECCION000 ' , la obligación de someterse a la siguiente instrucción de trabajo: Los trabajadores deberán abastecer y repartir en el barco , a los usuarios del mismos, los frutos secos y otros tentempiés de similares características , en envases plastificados, así como de bebidas'.

La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta al considerar que tal instrucción entraría dentro de las funciones que se le pueden atribuir a los marineros y ello porque en el convenio colectivo se prevén entre las mismas la de 'asistencia durante el embarque y desembarque , etcétera ', y en ese etcétera entran sin duda otras funciones que nos sean vejatorias o peligrosas como resultan de los art. 5.c ), 20.2 y 39 de ET , funciones que se venían realizando en rutas turísticas como la de degustación del mejillón, bodas, etc y funciones que otras profesiones realizan por ejemplo las auxiliares de vuelo sin que por ello suponga que no deban realizar las más específicamente inherentes a su categoría profesional. Entiende el Magistrado a quo que la referida circular, no excluye tareas tales como las encomendada que supone una 'atención o detalle' con el pasaje, y que vistas las fotografías aportadas, no se les impide realizar otras funciones más inherentes a su categoría profesional dado que durante la travesía están prácticamente inactivos.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que , previa estimación del mismo se revoque el pronunciamiento de instancia y se obligue al Juzgador a resolver sobre la cuestión, pero dado que la recurrente no formula ningún motivo de nulidad , entenderemos que lo que en realidad pretende la recurrente es que se revoque la sentencia de instancia, y en su lugar se estime la demanda presentada. El recurso ha sido impugnado por la empresa, quien solicita la desestimación.



SEGUNDO .- La parte recurrente, sin discutir el relato de hechos probados realizado por la sentencia de instancia , formula por el cauce del art.. 193 c) de la LRJS , denuncia de infracción de normas sustantivas , invocando a tal efecto como vulnerados los artículos 7 a 10 del Convenio Colectivo de empresa, en relación con los artículos 5.a ) y c) , y 20.1 y 39 del ET . La recurrente señala que discrepa de la interpretación judicial señalando que: 1) Dentro del etcétera recogido en el art. 10 del Convenio de empresa no puede incluirse funciones que nada tiene que ver con las de patrón, mecánico o marinero por lo que no son propias de su puesto de trabajo, y la interpretación judicial infringe en consecuencia el art. 5.a) del ET ; tampoco sería amparable en el art.

20 del ET ya que la orden empresarial nada tiene que ver con las funciones propias de estos trabajadores , ni amparable en el art. 39 porque los afectados carecerían de las titulaciones necesarias para ello ya que el abastecimiento de comida exige la certificación de manipulador de alimentos tal como se contempla en el RD Ley 202/2000 , el Real Decreto 109/2010 y el Reglamento europeo CE 852/2004; 2) Que desconoce si la empresa realiza servicios de degustación de alimentos en otras líneas de la compañía, pero que hasta este momento no se había realizado en la línea de San Simón, y que tampoco comparte el argumento de las auxiliares de vuelo porque tal actividad si se contempla convencionalmente dentro de las funciones propias de los tripulantes de cabinas de pasajeros.

3) Finalmente señala que la tripulación solo cuenta con tres personas, y que uno es patrón, otro mecánico y otro marinero y que cada uno tiene su función, no pudiendo ser desatendida por lo que si la empresa quiere vender comidas y bebidas tiene que contratar a un nuevo trabajador con la categoría y titulación necesaria.

La empresa se opone señalando que la recurrente introduce ,por vía de suplicación, varias cuestiones que no se han planteado en demandada, ni tratadas en juicio, por lo que no deben de ser atendidas; y así señala que en demanda se centró la cuestión a los marineros y ahora se extiende a otras categorías ( patrones y mecánicos) y que nada se mencionó en ese momento en relación con la necesidad de un carnet de manipulador de alimentos. Entiende que la referencia que realiza la sentencia a los auxiliares de vuelo es un parámetro comparativo válido y aun cuando tales funciones no se entiendan dentro de las propias de marinero se le podrían encomendar igualmente al encontrarse la categoría de marinero en el mismo grupo profesional que el de distribuidor/peón, promotor de ventas o guía turístico. Añade que es un hecho probado, no discutido por la recurrente, que los marineros de la tripulación de otras líneas de la empresa realizan las funciones de catering, cocción y degustación de mejillones. Finalmente señala que se ha practicado por la empresa prueba que acredita que asumir la tarea que se establece en la instrucción discutida no le impide realizar el resto de las funciones atribuidas.

La cuestión litigiosa se ciñe a determinar si la instrucción discutida , y cuyo contenido hemos reproducido en el fundamento de derecho anterior, entra dentro de las funciones atribuidas a los marineros, sin que quepan ahora nuevos tipos de consideraciones que pretende la recurrente - incluir a los otros miembros de la tripulación como son patrones o mecánicos- que ni fueron mencionados en demanda, ni se pueden entender incluidos dentro de la instrucción que se dirige a los 'marineros' que operen en los barcos que tengan por destino ' DIRECCION000 ', por lo que cuando en el cuerpo de la instrucción se refiere a los trabajadores es evidente que no son todos los miembros de la tripulación, sino los trabajadores que sean marineros. Una vez establecida esta matización hemos de poner en relación tal instrucción con lo regulado en el art. 10, párrafo 2 del convenio de empresa, que establece 'Sin perjuicio de lo anterior, la tripulación a bordo de los buques ( simplificada en los puestos de patrón, mecánico , marinero) deberá asistir a los pasajeros cuando las necesidades del servicio así lo exijan , compartiendo, indistintamente de su inclusión en uno u otro grupo profesional , las siguientes funciones : gestión de incidencias , supervisión de la seguridad , información al pasajero , expedición y venta de billetes, control de aforo, asistencia durante el embarque y desembarque , etcétera' El Juzgador de instancia , examinando la prueba practicada , llega a la conclusión de que no es desajustado a derecho que los marineros realicen las tareas que le atribuye la instrucción litigiosa porque sería incluibles dentro de ese 'etcétera' interpretación que en principio hemos de mantener y ello porque ha de recordarse a la recurrente que la doctrina jurisprudencial es clara cuando señala que en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes' ( SSTS 16/12/02 -rec. 1208/01 -; 25/03/03 -rec. 39/02 -; 30/04/04 -rec. 156/03 -; 08/11/06 -rco 135/05 -; 15/02/07 -rcud 3935/05 -; 13/03/07 -rco 39/06 -; 17/04/07 -rcud 1295/06 -; 07/06/07 -rcud 3422/05 -). Es más, se ha precisado que la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos es facultad privativa de los Tribunales de instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual ( SSTS 16/12/02 - rec. 1208/01 -; 23/05/06 -rco 8/05 -; 08/11/06 -rco 135/05 -; 13/03/07 ) . Por lo tanto la interpretación del Juez a quo siempre se presume acertada, criterio que se apoya en la inmediación y valoración conjunta de la prueba con que se dicta la sentencia de instancia, por lo que las apreciaciones sobre el sentido y contenido de los pactos colectivos que efectúan los tribunales de instancia han de ser mantenidas salvo que resulten manifiestamente erróneas o contrarias a las disposiciones legales de los artículos 1281 y siguientes del Código CivilLegislación citada que se aplica en consonancia con el art. 3 del Código Civil dada la naturaleza mixta de esta fuente del derecho laboral.

En el presente caso tal conclusión judicial- la de incluir el abastecimiento y reparto de tentempiés en envases plastificados y bebidas dentro etcétera (que recordemos significa 'y lo demás') - no puede considerarse errónea, ilógica o arbitraria ya que el Juez a quo da argumentos jurídicos e interpretativos válidos y asumibles, y así: -La función atribuida no puede considerarse vejatoria o peligrosa y por lo tanto no contrario a los art.

5 , 20 y 39 del ET .

-Esa misma función se asume por otras profesiones con unos cometidos equiparables a la de los marineros, como son las auxiliares de vuelo. Es cierto que en este caso ( las tripulantes de cabina) se ha establecido convencionalmente, pero el Juez a quo utiliza este argumento como parámetro comparativo para señalar que en nuestro caso también podría incluirse dentro de ese 'etcétera' que las partes negociadoras del convenio de empresa han decidido incluir; de lo que se trata ahora es interpretar el posible contenido de ese etcétera y es lo que hace el Juez a quo, y como señalamos la interpretación judicial es la que debe de primar.

- También realizan funciones similares los marineros de otras líneas de esta empresa, tal como se desprende del hecho probado tercero.

- Y decimos similares, y no idénticas, porque así como en las tareas descritas en el hecho probado tercero sí existe contacto directo con los alimentos, no parece que sea éste el caso de la instrucción discutida ya que en la misma se hace referencia a 'envases plastificados' por lo que al menos sería discutible la necesidad del carnet de manipulador de alimentos que sí es exigible cuando el contacto es directo ; en todo caso, como señala la empresa impugnante, tal cuestión no se planteó en la instancia, y entendemos que no se puede plantear ahora como novedad porque existe ese diferente matiz entre contacto directo o no directo con los alimentos a efectos de si tienen la titulación exigida o exigible y aplicar el art. 39 del ET .

- Asimismo hemos de asumir el argumento de la impugnante cuando señala que - de no entenderse que dentro de ese etcétera cabe la distribución de alimentos o bebidas- la empresa podría encomendar igualmente esas funciones de inferior categoría a los marineros al encontrarse la categoría de los mismos en el mismo grupo profesional que el de distribuidor/peón, promotor de ventas o guía turístico.

-Finalmente, se trataría de una función meramente residual que no impediría a los marineros el ejercicio de las funciones que sí están especificadas en el art. 10 del Convenio de empresa antes del etcétera En atención a todo lo argumentado ha de concluirse que la sentencia de instancia no incurre en el reproche jurídico que contra ella se dirige, por lo que debemos desestimar el recurso interpuesto y proceder a su íntegra confirmación .

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Andrés González - Palacios Sardina, en nombre y representación de Dña. Berta , actuando como secretaria sindical de la UNION SINDICAL OBRERA contra la sentencia de fecha veintidós de febrero de dos mi dieciocho, dictada en los autos 27/2018 del Juzgado de lo Social número 1 de Vigo seguidos a instancia de la parte recurrente contra la empresa NAVIERA MAR DE ONS S.L. sobre conflicto colectivo, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.