Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2754/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2018 0001749
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002754 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000350 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO
RECURRENTE/S D/ña José
ABOGADO/A: CARMEN VILAS PEREIRA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FRATELLI MEONI ESPAÑA SL
ABOGADO/A: MANUEL ANXO LAMAS DONO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ
ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a diecinueve de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002754/2019, formalizado por LA LETRADA DOÑA CARMEN VILAS
PEREIRA, en nombre y representación de DON José , contra la sentencia número 142/2019 dictada por
EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000350/2018,
seguidos a instancia de DON José frente a FRATELLI MEONI ESPAÑA SL, siendo Magistrada-Ponente la
Ilma. Sra. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. José presentó demanda contra FRATELLI MEONI ESPAÑA SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 142/2019, de fecha dieciocho de marzo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El demandante D. José ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 13/08/2009, con la categoría profesional de Jefe de administración (grupo 3), con un salario mensual de 3.087,54 euros, pagas extras prorrateadas. El demandante actuaba como gerente de la empresa y contaba con poderes de representación.- No controvertido.

SEGUNDO.- La empresa comunicó el despido del trabajador por causas disciplinarias por escrito de fecha 28/02/2018, con el siguiente contenido: 'Por medio del presente escrito, le comunicamos que esta empresa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.2 a ), d ) y e) del estatuto de los trabajadores , ha tomado la decisión de proceder a su extinción del contrato con efectos desde el día de la fecha, como consecuencia del incumplimiento grave y culpable de sus obligaciones, aplicándole el despido disciplinario con base en el apartado a) por las falta repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo; d) por transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo; y e) por la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado. Los motivos que fundamentan esta decisión se concretan en los siguientes hechos: Desde hace unos tres meses está Vd. incumpliendo su deber de trabajar y acudir al centro de trabajo reiteradamente, pese a los continuos requerimientos que esta empresa la ha efectuado sin que hayamos tenido de su parte la más mínima explicación, habiendo desatendido sus obligaciones, lo que se traduce en una desidia que se tradujo en una disminución continuada y voluntaria del rendimiento en el trabajo. Concretamente: 1°.- Ha faltado Vd. al trabajo sin dar explicación, ni justificación alguna de los motivos, y sin que esta dirección, ni ninguno de sus compañeros haya sabido nada de Vd. Los días 20, 21, 22, 26, 27 y 28 de diciembre de 2.017. 2°.- Ha tenido Vd. un permiso de los días 22 a 28 de enero de 2.018, y ha faltado injustificadamente también desde el 29 de enero, hasta el 6 de febrero de 2.018. 3° - Ha acudido Vd al centro de trabajo el día 7 de febrero, pero sólo ha permanecido trabajando desde las 15:30 hasta las 18:30 h. 4°.- Ha vuelto Vd. a faltar al trabajo durante los días 8 y 9 de febrero de 2.018. 5°.- Ha acudido Vd. al centro de trabajo el día 12 de febrero, pero sólo ha permanecido trabajando desde las 15:00 hasta las 18:40 h. 6°.- Ha acudido Vd. al centro de trabajo el día 13 de febrero, pero sólo ha permanecido trabajando desde las 10:30 hasta las 13:40 h. 7°.- Ha vuelto Vd. a faltar al trabajo durante los días 15 y 16 de febrero de 2.018. 8°.- Ha acudido Vd.

al centro de trabajo el día 21 de febrero, pero sólo ha permanecido trabajando desde las 11:30 hasta las 13:30 h. 9°.- Ha acudido Vd. al centro de trabajo el día 22 de febrero, pero sólo ha permanecido trabajando desde las 16,20 hasta las 18:35 h. 10°.- Ha desatendido Vd. sus obligaciones hasta tal punto, que en los últimos seis meses ha hecho un solo cliente, que es además familiar suyo. Hemos intentado ponernos en contacto con Vd.

enviándole hasta 3 buró faxes, que Vd. no quiso recoger, ni personalmente en su domicilio, ni acudiendo a la oficina de correos para retirarlos, tras serle dejado aviso en su domicilio. Los hechos relatados constituyen una auténtica transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, vulnerando los apartados a) y d) del artículo 5 y 21.1 del ETT. Le comunicamos, que a partir de la fecha del despido se encuentra a su disposición en la sección administrativa de la empresa la correspondiente liquidación de partes proporcionales de pagas extras y demás emolumentos devengados por usted hasta la fecha de la extinción. Con el abono de estas cantidades, se procederá a la liquidación, saldo y finiquito de la relación laboral que nos unía. Adicionalmente, le volvemos a recordar que debe poner a nuestra disposición el vehículo matrícula ....QWK propiedad de esta empresa y que viene Vd utilizando hasta este momento'.- Carta de despido.

TERCERO.- La empresa remitió burofax al actor, en fecha 28/12/2017 en la que, tras referir las faltas de asistencia del día 20, 21, 22, 26, 27 y 28 de diciembre de 2017, así como la falta de comunicación con sus compañeros de oficina y la propia dirección de la empresa, siendo faltas no justificadas, se le conmina a que se reincorpore inmediatamente a su puesto de trabajo y que aporte la justificación de sus faltas de asistencia. Se indica que habiendo sido advertido ya verbalmente, será sancionado por la comisión de falta grave, descontándole el salario de dichos días. Fue entregado el día 29/12/2017.- Folios 30 y ss, que se dan por reproducidos en su integridad.

CUARTO.- El día 7/02/2018, la empresa remitió nuevo burofax, en el que se indica que el día 18/01/2018 falleció el padre del actor, tras lo que tomó vacaciones desde el día 22 al 28 de enero, sin haberse reincorporado al trabajo, faltando desde el 29/01/2018 al 6/02/2018. Se le ordenó que se presentase de manera inmediata en su puesto de trabajo, cancelando cualquier visita o tarea comercial fuera de las oficinas de la empresa. No fue recogido en oficina.- Folios 36 y ss, cuyo contenido se da por reproducido.

QUINTO.- El día 12/02/2018, se le remitió nuevo burofax. En el se hace constar que el actor acudió a su puesto de trabajo el día 7/02/2018, entre las 15,30 y las 18,30. Que el 8 y 9 de febrero de 2018 no acudió a su centro de trabajo. Tras reiterar que debía presentarse inmediatamente en su puesto de trabajo, con cancelación de cualquier visita o tarea comercial fuera de las oficinas, se le advirtió nuevamente de que la matriz de la empresa consideraba inaceptable su comportamiento, se le conminó a que dejase el vehículo de la empresa en sus instalaciones.

No entregado, dejado aviso.- Folios 41 y ss que se dan por reproducidos.

SEXTO.- La dirección de la empresa le remitió correo electrónico en fecha 22/02/2018, comunicándole la remisión de los burofaxes, que los mismos no habían sido recogidos por el actor, para lo que se adjuntó copia, y se le indicó que el 27/02/2018 estuviese en la oficina, ya que estaría D. Salvador .- Correos aportados, Folios 46 y ss. SEPTIMO.- La empresa demandada tiene su dirección en Italia. En el centro de trabajo del actor en Mos, trabajan dos empleados más, Dña. Vanesa y D. Sergio . Las vacaciones se las reparten entre los tres trabajadores, de forma que nunca coincidan dos a la vez. Las vacaciones de diciembre de 2017 le correspondían a D. Sergio y las de enero a Dña. Vanesa . El actor no comunicó vacaciones en dicho período, habiendo ya disfrutado de vacaciones del 10 al 18 de abril, del 31 de julio al 13 de agosto y del 27 de octubre al 3 de noviembre de 2017.

El actor no justificó las ausencias referidas en la carta de despido. Sus compañeros no sabían cuándo iba a faltar, y en sus ausencias generalmente no podían contactar con él, pues no atendía el teléfono móvil de la empresa, ni los correos ni recogía burofaxes.- Testifical / interrogatorio / certificado de vacaciones. OCTAVO.- No consta que el demandante sea o haya sido durante el último año representante legal de los trabajadores.- No controvertido. NOVENO.- Presentada papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, la misma tuvo lugar con el resultado de sin avenencia.- Acta del SMAC.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando parcialmente la demanda interpuesta por D. José , debo declarar y declaro procedente el despido del trabajador de fecha 28 de febrero de 2018 por parte de la empresa FRATELLI MEONI ESPAÑA, S.L., convalidando la extinción del contrato en tal fecha y absolviendo a la mercantil demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON José formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte FRATELLI MEONI ESPAÑA, S.L.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTIDÓS DE MAYO DE DOS MIL DIECINUEVE.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIECIOCHO DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor sobre despido y declara la procedencia del mismo, recurre en suplicación dicho demandante, denunciando un único motivo, en sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS, infracción del art 54,1,a) y d) del ET.

Sostiene el recurrente que se le imputa la ausencia al trabajo de manera injustificada los días 29 de enero a 6 de febrero, los días de diciembre ya fueron sancionados descontando el salario, sin invocar convenio colectivo de aplicación. Y al actor le falleció su padre, habiendo obtenido permiso del 18 al 21 de enero y disfrutó de vacaciones del 22 al 28 de enero, no reincorporándose hasta el día 7 de febrero, lo que ha de ser analizado de conformidad con la doctrina gradualista por cuanto que el retraso del trabajador en la reincorporación al trabajo se produjo en el contexto del fallecimiento de su padre, y contando con la conformidad verbal del administrador de la empresa. Doctrina gradualista que asimismo ha de ser aplicada en cuanto a la trasgresión de la buena fe contractual que da por probada la magistrada de instancia en la resolución impugnada.



SEGUNDO. - Así las cosas, las faltas repetidas de asistencia y puntualidad constituyen un incumplimiento contractual grave y culpable que puede fundar el despido disciplinario 'las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo' [ art. 54.2.a) ET]. Tales faltas de asistencia o puntualidad sancionables con el despido son injustificadas, por lo que se excluyen las ausencias o faltas de puntualidad que tengan justificación suficiente (ausencias y faltas que eventualmente pueden computar para el despido, según el art. 52.d ET). Son sancionables faltas en las que exista culpabilidad del trabajador, ya sea por intención deliberada de cometerlas ya sea por negligencia o falta de cuidado.

Como regla general la repetición o reiteración en el tiempo es condición necesaria para que la falta sea sancionable, aunque una ausencia muy prolongada y de mucha entidad también puede constituir un incumplimiento grave. Los convenios colectivos (y a veces otras normas específicas del ámbito profesional correspondiente) suelen precisar el número de ausencias o faltas de puntualidad que fundamentan la imposición de sanciones, incluido el despido. A falta de especificación habrá que aplicar criterios de gradualidad y razonabilidad a la vista de las circunstancias concurrentes.

La exigencia de repetición implica la imposibilidad de fundamentar esta causa de despido porque la falta se produzca una sola vez ( STS 2-6-1986 [RJ 1986, 3435] ; STS 20-5-1987 [RJ 1987, 3752] ). La falta de una previsión general al respecto ha de salvarse mediante la aplicación complementaria de la normativa laboral del sector en el que se integre la empresa a la que presta servicios el trabajador sujeto pasivo de la medida disciplinaria, en cuanto aquélla concrete los días repetidos de falta de asistencia voluntaria al trabajo, que determinen el incumplimiento laboral de referencia ( STS 27-3-1990 [RJ 1990, 2349] ; STSJ Extremadura 13-4-1998 [AS 1998, 1563] ). La aplicación numérica de las faltas debe ser acorde con lo que dispongan los convenios colectivos y en el supuesto de que no especifique el número de faltas debe acudirse a un modelo normal y razonable ( STSJ Andalucía [Málaga] 5-9-1991 [AS 1991, 5003] ). En aquellos supuestos en que no exista convenio colectivo aplicable a la relación laboral, o este no contenga previsión en relación con el número de faltas de asistencia que pueden justificar un despido disciplinario, la jurisprudencia viene exigiendo un mínimo de tres para declarar la improcedencia del mismo ( STSJ Extremadura, de 14-3-2019 [ JUR 2019, 121811 ]).

Para analizar la cuestión que se plantea en vía de recurso, ha de tenerse en cuenta que los hechos que se imputan al trabajador en la carta de despido han quedado acreditados, tal y como se refleja en el inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia a cuyo tenor, en lo que ahora interesa 1º) 'La empresa remitió al actor carta de despido por causa disciplinarias en la que se le imputa faltas injustificadas y repetidas y de puntualidad al trabajo, trasgresión de la buena fe contractual y disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo pactado (carta que obra unida a la causa y cuyo contenido se da por reproducido). El actor no justificó las ausencias referidas en la carta de despido. Sus compañeros no sabían cuando iba a faltar, y en sus ausencias generales no podían contactar con él pues no atendía al teléfono móvil de la empresa, ni los correos ni recogía los burofaxes' 2º) 'La empresa remitió al actor burofax en fecha 28-12-17, en la que tras referirse a las faltas de asistencia de los días 20,21,22,26,27 y 28 de diciembre de 2017, así como la falta de su notificación a los compañeros de oficina así como a la empresa, siendo tales faltas no justificadas se le conmina a que se reincorpore inmediatamente a su puesto de trabajo y aporte la justificación de sus faltas de asistencia. Se indica que habiendo sido advertido ya verbalmente, será sancionado por la comisión de una falta grave, descontándole el salario de dichos días. 3º) ' El día 27 -2-18 la empresa remitió nuevo burofax, en el que se indica que día 18-1-18 falleció el padre del actor, tras lo que tomó vacaciones desde el día 22 al 28 de enero, sin haberse reincorporado al trabajo, faltando desde el 29 -1-18 al 6-2-18. Se le ordenó que se presentase de modo inmediato en su puesto de trabajo, cancelando cualquier visita o tarea comercial fuera de las oficinas de la empresa, dicho burofax no fue recogido en la oficina'. 4º) 'El día 12-2-2018 se le remitió nuevo burofax, en el que se hace constar que el actor acudió a su puesto de trabajo el 7-2-18, entre las 15.30 y las 18,30. Que el día 8 y 9 no acudió a su centro de trabajo, reiterándosele nuevamente de que debía de presentarse inmediatamente en su puesto de trabajo, con cancelación de cualquier visita o tarea comercial fuera de las oficinas'.

A partir de ello, ha de tenerse en cuenta que el despido disciplinario puede aplicarse cuando el trabajador ha observado, en el cumplimiento de los deberes que le son exigibles, una acción u omisión reprochable, que sea grave y culpable, requisitos para cuya apreciación han de ponderarse todos los aspectos, objetivos y subjetivos, concurrentes en aquélla, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta atribuida al trabajador se dan, o no, esa gravedad y culpabilidad que, como requisitos de imprescindible concurrencia exige el primero de los preceptos citados.

El artículo 54.2.a) tipifica como incumplimiento grave y culpable del trabajador, las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo, viniendo determinado el requisito de gravedad por la exigencia de repetición o reiteración de la falta, y el elemento de culpabilidad por que la conducta carece de justificación. Generalmente es el convenio colectivo el que modula la intensidad de dicho incumplimiento, fijando la reiteración de la conducta a los efectos de tipificar la falta como muy grave, grave o leve. Ahora bien, cuando el convenio colectivo no indica cómo debe valorarse la reiteración de la conducta, fijando su calificación, corresponde al juzgador valorar cuando se considera que la falta es suficientemente grave para justificar la sanción de despido.

Y esta ausencia de tipificación en el convenio colectivo no impide el despido disciplinario del trabajador por un incumplimiento contractual, grave y culpable, justificado en las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad, que aparece tipificada en el art. 54.2 a) del ET (RCL 2015, 1654).

Es cierto que las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores, para erigirse en causas que justifiquen sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, análisis individualizado de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción. Por ello, la actuación de las partes ha de ser enjuiciada a la luz de los principios de individualización (ha de estarse a las peculiaridades de cada caso sometido a decisión, con sus específicos elementos, entre los cuales cobra especial relieve el factor personal y humano) y de proporcionalidad (ha de establecerse un criterio gradualista para que exista la adecuada coherencia entre las conductas enjuiciadas, la sanción y las personas afectadas). Con arreglo a todo ello, es obligado el examen individualizado de cada caso concreto en que han de ponderarse todos los elementos concurrentes en él, tanto subjetivos como objetivos: intención del infractor, circunstancias concurrentes, posibilidad de la existencia de provocación previa, etc., de tal manera que sólo cuando la conducta del trabajador, valorada teniendo en cuenta todos los elementos de juicio dichos, constituye una infracción de la máxima gravedad, resultará procedente la sanción de despido que es, también, la más grave prevista en la escala de las que pueden ser impuestas por la comisión de faltas en el trabajo.



TERCERO .- En el caso de autos a la vista del, inalterado por no combatido relato fáctico de la resolución impugnada aun atendiendo a las circunstancias concurrentes, ha de calificarse la conducta del trabajador de la gravedad suficiente para ser constitutiva de despido, pues no se ofrece ninguna justificación para esas ausencias, que se contiene en el carta de despido y que la magistrada de instancia declara probadas y no justificadas. Y no estamos ante una ausencia meramente esporádica, sino ante una conducta reiterada, que se produce con un breve intervalo de tiempo, pretendiendo amparar la ausencia en el contexto del fallecimiento de su padre, lo que no ampara la justificación de dichas ausencias ya que las mismas aun cuando comenzaron con anterioridad, pues tuvo lugar el 18 de enero de 2018, en lo que ahora nos ocupa continuaron los días 29,30,31 de enero y 1,2, 5 y 6 de febrero, así como los días 8 y 9 de febrero de 2018, después de disfrutar del permiso los días 22 a 28 de enero ni tampoco ante la justificación en virtud de un permiso verbal de la empresa que no consta acreditado, habiendo sido requerido en varias ocasiones a través de burofax de los intentos de la empresa en aras a las consecuencias de su comportamiento, sobre todo teniendo en cuenta su condición de gerente, que supone asimismo una quiebra de los principios de buena fe y confianza que han de presidir toda relación laboral.

En definitiva, centrándose el debate en el elemento referido a la inexistencia de una causa legítima que justifique las faltas, vinculado a la exigencia de culpabilidad, el recurso ha de ser desestimado. Pues en el relato histórico de la sentencia recurrida no figura circunstancia alguna que permita dispensar al demandante de acudir su puesto de trabajo.

Así pues, el trabajador demandante incurrió en un incumplimiento grave y culpable de su deber laboral básico, lo que constituye la justa causa de despido tipificada en el art. 54.2 ET . Y al declararlo así la sentencia impugnada no incurrió en la infracción que se le achaca, por lo que procede su confirmación y la desestimación del recurso.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D José contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Tres de Vigo de fecha 18 de marzo de 2018, debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.