Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 277/2019 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2018 0000747
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000277 /2019 -MJC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000250 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Otilia
ABOGADO/A: XOSE RAMON PEREZ DOMINGUEZ
RECURRIDO/S DENTOESTECTIC CENTRO DE SALUD Y ESTETICA DENTAL SL
ABOGADO/A: CARLOS NACENTA MORA
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 277/2019, formalizado por el letrado D. Xosè Ramón Pérez
Domínguez, en nombre y representación de Dª Otilia , contra la sentencia número 416/2018 dictada por el
XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 250/2018, seguidos

a instancia de Dª Otilia frente a DENTOESTECTIC CENTRO DE SALUD Y ESTETICA DENTAL SL, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Otilia presentó demanda contra DENTOESTECTIC CENTRO DE SALUD Y ESTETICA DENTAL SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 416/2018, de fecha veintitrés de octubre de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La demandante, Dª Otilia , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la demandada Dentoestetic Centro de Salud y Estética Dental, S.L., con CIF nº B83.409.797. desde el 28 de agosto de 2017, en su centro de trabajo en Lugo, con categoría profesional de Auxiliar de clínica y salario mensual de 1.403,05 euros, a medio de contrato temporal hasta el día 27 de noviembre de 2017 por 'incremento productivo derivado de la campaña publicitaria de servicios odontológicos en medios de comunicación que han supuesto un aumento tanto de las primeras visitas de pacientes y como de los tratamientos odontológicos, provocando una inadecuación momentánea de la plantilla al ritmo productivo', que fue prorrogado en fecha 28 de noviembre de 2017, hasta el 27 de febrero de 2018. 3

SEGUNDO.- En fecha 27 de febrero de 2018, la demandada comunicó a la trabajadora la extinción de su contrato por expiración del tiempo convenido, con efectos del mismo día, cuyo contenido es el siguiente: 'A la atención personal de Otilia , A 27 de febrero de 2018 Por la presente, la Dirección de la Compañía le comunica la extinción de su contrato por expiración del tiempo convenido, de acuerdo con lo previsto en el artículo 8.1 b) del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores , extinción que tendrá efectos del día 27 de febrero de 2018. Asimismo, le participamos que le ponemos a su disposición mediante transferencia la indemnización legal correspondiente, así como la liquidación de partes proporcionales y vacaciones que en su caso pudieran corresponderle. Sin otro particular'

TERCERO.- En fecha 19 de mayo de enero de 2018 la Mutua Asepeyo reconoció a la demandante la situación de riesgo durante el embarazo.

CUARTO.- Es de aplicación el Convenio colectivo de la empresa (BOP, de julio de 2017).

QUINTO.- El 20 de marzo de 2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin efecto.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda interpuesta por Dª Otilia , contra la empresa DENTOESTETIC CENTRO DE SALUD Y ESTÉTICA DENTAL, S.L., absuelvo a la demandada de las pretensiones frente a ellas deducidas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Otilia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17/01/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de marzo de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª Otilia contra la empresa Dentoestetic centro de salud y estética dental SL, a la que absolvió de las pretensiones frente a ella deducidas.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a varios motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en los primeros revisiones fácticas y denunciando en las siguientes infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la empresa demandada.



SEGUNDO: La representación letrada de la parte actora en los tres primeros motivos del recurso, correctamente amparados en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal primero bis, con el siguiente texto: 'Desde fecha 19.01.2018 la empresa demandada contrato de forma indefinida a las siguientes trabajadoras: 1.- Con fecha 1.02.2018 a Dª María Inmaculada con la misma categoría profesional de la actora .2.- Con fecha de 1.03.2018 a Dª Alicia con idéntica categoría profesional'.

2.- En segundo lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal primero TER con la siguiente redacción.' La empresa demandada inicio su actividad comercial en la Rúa san marcos 4-6 de la ciudad de Lugo, en fecha 11 de agosto de 2017.' 3.- En tercer lugar interesa la Modificación del HDP 3 con la siguiente redacción: 'Con fecha 12 de diciembre de 2017 la actora comunico a la empresa demandada puso en conocimiento del servicio de prevención la empresa demandada.

Con fecha de efectos de 19 de enero de 2018 la actora recayó en situación de riesgo durante el embarazo'.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993,15 y 26 de julioy26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febreroy24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayoy16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial[artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febreroy6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que se hace necesario examinar separadamente las modificaciones interesadas. Por lo que se refiere a la primera de las de las adiciones interesadas, la adición al HDP 1 de la contratación de dos nuevas trabajadoras, desde el 19-1-2018 con la misma categoría profesional que la actora; la misma ha de prosperar, aunque con la matización de no recoger que se las contrata con idéntica categoría profesional de la actora, y ello por cuanto de la documental que invoca resulta expresamente que en efecto la empresa demandada desde fecha 19.01.2018 contrato de forma indefinida -código 189 -a las siguientes trabajadoras: 1.-Con fecha 1-02-2018 a Dª María Inmaculada y 2.-Con fecha de 1- 03-2018 a Dª Alicia -, pero no consta que ostenten la misma categoría profesional de la actora, pues ello no resulta del documento invocado.

Por lo que respecta a la adición de un nuevo HDP en el que se haga constar que la empresa demandada inicio su actividad comercial en la rúa san marcos de la ciudad de Lugo en fecha de 11 de agosto de 2017, y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 104 de los autos a saber comunicación previa al inicio de actividades o apertura de establecimientos, la misma estima la sala que ha de prosperar, al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar el texto propuesto del contenido del documento invocado.

Por lo que se refiere a la modificación del HDP 3 y que se sustituya por el propuesto y que tiene su amparo procesal en la documental obrante a los folios 114, 131, y 132 de los autos, la misma estima la sala que también ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y resultar el texto propuesto del contenido de los documentos invocados.



TERCERO: La representación letrada de la parte recurrente en sede jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia en primer lugar infracción de los artículos 14 de la CE ( derecho de igualdad y no discriminación de la trabajadora por razón de sexo) en relación con los artículos 4.2 f ), 17 y 55.5 del ET , alegando que con base a las revisiones fácticas pretendidas, es obvio la infracción de la normativa legal indicada, puesto que la empresa demandada pretendió revestir con el carácter de simple fin de contrato, lo que constituye un despido nulo por las siguientes razones: a) porque el contrato suscrito entre la actora y la empresa es un contrato en fraude de ley por lo que el vínculo laboral entre ambas es de carácter indefinido y no temporal, el objeto del contrato resulta genérico y carece de rigor objetivo para justificar la contratación, pues el incremento productivo derivado de una campaña publicitaria de servicios odontológicos, que no tiene fecha de inicio ni fin y además la actora fue contratada a la apertura el consultorio en la ciudad de Lugo en el mes de agosto de 2017, no existe razón para el fin de contrato, temporal cuando la razón de la temporalidad es falsa, y b) además la empresa ha contratado y renovado el contrato a mas trabajadoras desde la situación de riesgo durante el embarazo de la actora, lo que supone una vulneración directa de los artículos citados, art 14 CE disfrazada de un pretendido fin de contrato. Y c) por ello y dado el carácter fraudulento e la contratación temporal, de la actora su cese como causa del vencimiento del plazo pactado es un despido, y dado que la demandante se encontraba en situación de embarazada deviene por aplicación del art 55.5 a) un despido nulo.

La recurrente también en sede jurídica denuncia en segundo lugar infracción el artículo 15. 1 b) del ET y 15.3 del ET , y subsidiariamente al motivo anterior, y para el supuesto de no apreciarse la nulidad de despido, estima que este ha de calificarse de improcedente, por la constante jurisprudencia del TS pues la actora era parte de la plantilla estructural de la clínica de la entidad demandada, puesto que la contratación temporal fue coetánea a la apertura de la clínica en Lugo siendo la contratación fraudulenta y por ello su cese improcedente. Solicitando en definitiva que se estime el recurso se revoque la sentencia de instancia con un pronunciamiento conforme con la súplica de la demanda en la que solicitaba que se declarase la existencia de vulneración del derecho fundamental de la trabajadora a no discriminación por razón de sexo ( art 14 de la CE ) en la extinción de la relación laboral efectuada por la empresa y el derecho de la trabajadora al percibo de una indemnización por daños morales por importe de 6.251,00 euros. La nulidad del despido de la trabajadora y subsidiariamente la improcedencia.

Por consiguiente las cuestiones a resolver estriban en determinar si en el supuesto de autos nos encontramos ante una extinción por terminación del plazo convenido, como señala la empresa demandada, criterio acogido por el juzgador de instancia, o si por el contrario nos encontramos ante un despido nulo como pretende la recurrente y en este último caso, si procede la indemnización solicitada en la cuantía de 6251,00 euros, derivadas de la vulneración de derechos fundamentales.

Y la respuesta a estas cuestiones ha de ser de contenido distinto al seguido por la sentencia de instancia y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- Respecto a la primera de las denuncias jurídicas, de infracción del art 14 de la constitución (derecho de igualdad y no discriminación de la trabajadora por razón de sexo) en relación con los artículos 4.2 f ), 17 y 55.5 del ET , alega la recurrente con base a las revisiones fácticas pretendidas, que es obvio la infracción de la normativa legal indicada, puesto que la empresa demandada pretendió revestir con el carácter de simple fin de contrato, lo que constituye un despido nulo por las siguientes razones: a) porque el contrato suscrito entre la actora y la empresa es un contrato en fraude de ley por lo que el vínculo laboral entre ambas es de carácter indefinido y no temporal, el objeto del contrato resulta genérico y carece de rigor objetivo para justificar la contratación, pues el incremento productivo derivado de una campaña publicitaria de servicios odontológicos, que no tiene fecha de inicio ni fin y además la actora fue contratada a la apertura el consultorio en la ciudad de Lugo en el mes de agosto de 2017, no existe razón para el fin de contrato, temporal cuando la razón de la temporalidad es falsaba, y b) además la empresa ha contratado y renovado el contrato a mas trabajadoras desde la situación de riesgo durante el embarazo de la actora, lo que supone una vulneración directa de los artículos citados, art 14 CE disfrazada de un pretendido fin de contrato. Y c) por ello y dado el carácter fraudulento e la contratación temporal, de la actora su cese como causa del vencimiento del plazo pactado es un despido, y dado que la demandante se encontraba en situación de embarazada deviene por aplicación del art 55.5 a) un despido nulo.

Pues bien respecto de ello decir que en efecto partiendo de los datos facticos de la sentencia de instancia y de los nuevos adicionados tras prosperar al revisión fáctica instada al efecto consta acreditado que la empresa demandada inicio su actividad comercial en la ciudad de Lugo en fecha de 11 de agosto de 2017 y la actora viene prestando servicios para la demandada desde el inicio o sea desde el 28 de agosto de 2017 a medio de contrato temporal por 'incremento productivo derivado de la campaña publicitaria de servicios odontológicos en medios de comunicación que ha supuesto un aumento de las visitas de pacientes y de los tratamientos odontológicos, hasta el 27 de noviembre de 2017 que fue prorrogado en fecha de 28 de noviembre de 2017 hasta el 27 de febrero de 2018, y con esta última fecha la demandada le comunica la extinción del contrato por expiración del tiempo convenido. y así también consta acreditado que desde el 19.01.2018 la empresa contrato de forma indefinida a las siguientes trabajadoras : con fecha de 1-02-2018 a Dª María Inmaculada y con fecha de 1-03-2018 a Dª Alicia ; y con fecha de 12 de diciembre de 2017 la actora comunicó a la empresa puso en conocimiento del servicio de prevención de la empresa la solicitud de riesgo de embarazo, y con fecha de efectos de 19 de enero de 2018 la acora recayó en situación de riesgo durante el embarazo .Y de los citados hechos la sala estima que en efecto, la empresa pretendió revestir con el carácter de un fin de contrato lo que en realidad constituye un despido nulo por las siguientes razones: a) por cuanto que el contrato suscrito entre la demandante y la demandada es un contrato en fraude de ley por cuanto que si bien se suscribe un contrato temporal por incremento de producción derivado de la campaña publicitaria de servicios odontológicos, lo cierto es que la misma ni tiene fecha de inicio ni de finalización, y es que además la actora fue contratada desde el inicio de la apertura de la clínica odontológica o sea desde agosto de 2017, siendo su contratación laboral por tanto coetánea con la apertura de la clínica.

Además ha quedado acreditado que la empresa demandada tras el cese de la actora, alegando que el cese deriva del descenso de visitas a la clínica tras el cese de la campaña publicitaria, contrato a mas trabajadoras, por consiguiente y dado el carácter fraudulento de la contratación temporal, su cese con causa de vencimiento del plazo pactado constituye un despido y dado que la demandante se encontraba embarazada en ese momento procede declarar su nulidad.

2.- Que el art 55. 5. del ET establece que será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley.

Y el artículo 108.2 de la LRJS establece que será nulo el despido en los siguientes supuestos: b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el estatuto de los trabajadores .

Estableciendo el último párrafo del número 2 que lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que en estos casos se declare la procedencia del despido, por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señaladas.

Y en el presente caso, la sala estima, al contrario de lo apreciado por el juzgador de instancia, ante el carácter fraudulento de la contratación eventual de la actora, por cuanto que siendo su contratación coetánea con la apertura de la clínica, se suscribe con la misma un contrato eventual por acumulación de tareas derivado de una campaña publicitaria de servicios odontológicos, y tras prorrogar el contrato el noviembre de 2017 hasta febrero de 2018, lo cierto que después de recaer la actora con fecha de 19 de enero de 2018 en situación de riesgo durante el embarazo, en el mes de febrero de 2018 le comunican el cese por expiración del plazo pactado, tras el descenso de clientes al finalizar la campaña de publicidad (la cual por otra parte ni concreta fecha de inicio y fin de campaña) y pese a cesar a la actora por dicho motivo, la empresa contrata/ y o /renueva a dos trabajadoras en la clínica a una en febrero y a la otra en marzo, de lo que se infiere con claridad el carácter fraudulento de la contratación eventual, y su cese con causa aparente en el vencimiento del plazo y el descenso de clientes tras la terminación de la campaña constituye un despido, y dado que pese al cese de la actora la empresa si contrato y renovó el contrato a otras trabajadoras, todo ello evidencia que el cese no se produjo por el descenso de los clientes, y dado que la actora en el momento del cese se encontraba embarazada y en situación de riesgo durante el embarazo , procede de conformidad con lo establecido en el art 55.a) del ET la declaración de nulidad de despido , con las consecuencias previstas legalmente.

3.- La nulidad es la calificación aplicable a los despidos de las trabajadoras embarazadas que no sean considerados procedentes pues los despidos efectuados durante el período de embarazo de una trabajadora, tienen un especial tratamiento en cuanto se trata de una garantía que opera con un carácter objetivo y automático que se vincula exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente, sin contemplar requisito específico alguno de comunicación del embarazo al empresario, ni de conocimiento previo por parte de éste del hecho del embarazo sin necesidad, en este caso, de que medie móvil discriminatorio ( STC 92/2008 , SSTS 17-10-08, EDJ 234704 ; 16-1-09 , EDJ 15985, 13-4-09 , EDJ 72867).

La protección de la mujer embarazada se lleva a cabo sin establecer requisito alguno sobre la necesidad de comunicar el embarazo al empresario o de que éste deba tener conocimiento de la gestación por cualquier otra vía.

El art. 55 ET es configurador de una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación ( STS 18-4-11 , EDJ 131421).

Estamos ante uno de los supuestos de nulidad objetiva, que actúa al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación cuando se produzca en los supuestos siguientes: a.- Trabajadoras/es durante el periodo de suspensión el contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad, o la notificada en una fecha al que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho periodo.

b.- Trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión por maternidad.

c.- Trabajadores/as que hayan solicitado permiso por lactancia, hospitalización de neonato o reducción de jornada por cuidad de un menor de 12 años o una persona con discapacitado un familiar, o estén disfrutando de ellos.

d.- Trabajadores/as que hayan solicitado excedencia para el cuidado de un hijo menor de 3 años, o para el cuidado de un familiar.

e.- Trabajadores/as después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de 9 meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo; como el que se produce el mismo día de su reincorporación tras la maternidad; o menos de un mes de reincorporarse del permiso de maternidad.

En suma, de la Disposición Adicional duodécima y decimotercera de la Ley Orgánica 3/2007 para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, como de los arts. 53.4.II y 55.5.II ET y de los arts. 108.2.11 y 122.2 c, d y e ) y 122.3 LRJS , es dable concluir que la especial protección que por muchas razones (entre ellas, la conciliación de la vida familiar y laboral) establece la norma a favor de todos los trabajadores que se acogen al derecho a las excedencias, suspensiones y permisos por motivos de embarazo, maternidad, guarda legal o situaciones conexas - arts. 37.4, 4 bis y 5, 45.1.d, 46.3 ET - conllevan la nulidad de los despidos salvo que fueren procedentes con la finalidad de dotar de especial protección esos supuestos - STC 92/2008 - pues la regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo - art. 14 CE -. La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental pues todo ello lleva a entender que el precepto configura una nulidad objetiva, distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero y que actúa en toda situación de embarazo, al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurro o no un móvil de discriminación.

La conclusión es clara, una trabajadora que se encuentre en alguna de las circunstancias contempladas en el art. 55.5. b) ET podrá ver extinguido su contrato de trabajo por justa causa debidamente acreditada y comunicada, pero si tal causa no existe o no se acredita el despido no puede ser declarado improcedente sino que necesariamente debe ser declarado nulo, con lo que solo se debió declarar el despido en la sentencia, al no existir causa ni forma, nulo, con la consecuencia de la readmisión y abono de los salarios de trámite, al no hacerlo así la revocamos en este extremo.

4.- La recurrente en demanda invoca el art 183 de la LRJS y solicita una indemnización por vulneración de derechos fundamentales , pues sostiene que el despido efectuado por la empresa constituye una vulneración del derecho a no ser discriminada la trabajadora por estar embarazada y por encontrarse en situación de riesgo durante el embarazo, vulnerándose el art 14 de la constitución y por ello de acuerdo con el art 183 de la LTJS solicita que la empresa demandada sea condenada al pago a la trabajadora de la cantidad de 6251,00 euros en concepto de indemnización de daños morales ya que el despido se efectúa con fragante vulneración del derecho a no discriminación por razón de sexo contenida en el art 14 de la CE , cantidad que se calcula tomando como parámetro para su valoración las sanciones impuestas en el art 8 y 40 de la LISOS .

Y si bien en el recurso no denuncia infracción del art 183 de la LRJS aunque si alega vulneración del art 14 de la CE (igualdad )y solicita reparación por daños morales y se remite al suplico de la demanda, con que estimamos implícitamente incluida dicha denuncia.

La calificación como nulo de un despido por esta causa( encontrarse la trabajadora embarazada , riesgo durante el embarazo) no comporta automáticamente que el mismo lesione el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo a efectos de una indemnización por daños morales, pues, para ello, es necesario aportar indicios que permitan conectar casualmente la adopción de la medida extintiva con el disfrute del descanso por maternidad, de modo que tampoco cabe condena a dicha indemnización si no se ha acreditado el daño moral que se le ha causado.

La recurrente alega que 'ha sido despedida por causa exclusiva de su situación de embarazo y encontrase en situación de riesgo y así se acredita, que la única causa del despido es su situación de embarazo y riesgo durante el embarazo, de modo que la calificación como nulo de un despido, por la concurrencia de alguna de las causas objetivas de nulidad que establece el art. 55.5 ET , si además supone la lesión del derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo debe ser indemnizado, pues se han acreditado hechos de los que cabe inferir objetiva y razonablemente que el despido de la recurrente obedeció a su condición de mujer que ha ejercitado uno de los derechos de los que mayoritariamente hacen uso las trabajadoras y por tanto la medida extintiva tuvo vinculación con el factor constitucionalmente protegido, sin que dicho panorama indiciario haya ni siquiera ser desvirtuado o contrarrestado por la empresa mediante prueba que permita concluir que el despido responda a motivaciones objetivas, ajenas y extrañas al propósito de lesionar el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sexo y como muestra la lectura de sendos escritos de impugnación que amen de carecer de toda técnica suplicatoria nada dicen sobre estos extremos.

En fin, ocurrido el despido, calificado nulo como consecuencia de la falta de acreditación por la empresa de la veracidad de lo imputado, o de la razonabilidad de la medida adoptada, como es carga de la misma, cabe el derecho a una indemnización por el daño ocasionado en el derecho fundamental por la decisión espúrea de los empleadores, puesto que en otro caso la reacción protectora del derecho fundamental queda en una mera declaración hueca y vacía de todo contenido eficaz y reparador.

En el caso, ha existido la lesión que fue denunciada, y se utiliza un parámetro razonable para determinar el alcance cuantitativo de la indemnización reparadora del daño producido, como es la remisión a la escala sancionadora de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, que para la producida, entendida meramente como discriminación por razón de sexo, establece -art. 40.1.c, en relación con el art. 8.12 - sanciones que pueden oscilar entre 3.005,07 y 90.151,82 euros, dentro de cuyo campo de determinación entra la solicitada en la demanda de 6.251,00 euros se considera ajustada a derecho y no se considera en absoluto desmesurada atendiendo a las circunstancias concurrentes, tales como el haber obligado a la víctima a acudir a los tribunales. Y Los gastos del proceso se suelen considerar como partidas indemnizables como daños morales porque la obligación de acudir a la justicia es fruto del impedimento del pacífico disfrute de los derechos.... en suma es cierto que el daño es ya un hecho consumado y pese a que se restablezca el mismo a su titular, no cabe duda de que durante un determinado tiempo no habrá podido ejercerlo. Esta ilícita privación del ejercicio de un derecho fundamental, habrá de ser compensada mediante indemnización, como ocurre en todos los supuestos de daños morales que se caracterizan por ser irreparables in natura al recaer sobre derechos no patrimoniales de modo que la cifra de solicitada de 6.251 euros solicitada la entendemos adecuada a las circunstancias antes expuestas.

Por consiguiente y estimando la sala que la sentencia de instancia ha incurrido en las infracciones jurídicas denuncias en el motivo procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda.

En consecuencia.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la actora Dª Otilia frente a la sentencia de fecha veintitrés de octubre de dos mil dieciocho dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Lugo en los autos nº 250/2018, seguidos a instancias de la actora contra la empresa DENTOESTETIC centro de salud y estética dental SL, sobre Despido debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando la demanda debemos declarar y declaramos la nulidad del despido condenando a la empresa demandada a la readmisión de la trabajadora y al abono de los salarios dejados de percibir desde su despido, declarando la existencia de vulneración de derechos fundamentales condenando a la empresa a abonar a la actora como indemnización por la citada vulneración la cantidad de 6521,00 euros .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.