Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 278/2017 de 23 de Junio de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO(-FF-)

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:32054 44 4 2016 0002377

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000278 /2017

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000584 /2016

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de OURENSE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO CALASANCIO HIJAS DE LA DIVINA PASTORA

ABOGADO/A:NICOLAS JUAN IBARRETA DE ARAVACA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

A Coruña, veintitrés de Junio de dos mil diecisiete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. indicados al margen ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación nº 278/2017 interpuesto por el Instituto Calasancio Hijas de la Divina Pastora contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, de fecha 18 de noviembre de 2016 , en autos nº 584/2016, instados por la entidad aquí recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre responsabilidad empresarial en prestaciones de jubilación. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, con fecha 13/9/2016 se presentó demanda por el Instituto Calasancio Hijas de la Divina Pastora frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre responsabilidad empresarial en prestaciones de jubilación y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, de fecha 18 de noviembre de 2016 , en autos nº 584/2016, desestimando la demanda rectora del procedimiento.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente: 'PRIMERO.- En fecha de 1/9/15 Fátima , profesora del Colegio Santo Ángel de Orense y nacida el NUM000 /51 solicita jubilación que le es concedida por resolución de 4/9/15 siendo sustituida por Tamara . Esta trabajadora cesa en la empresa el 15/1/16 y el 21/1/16 se contrata a Covadonga . Covadonga trabajaba desde el 5/10/15 al 18/1/16 a tiempo parcial para el Colegio Guillerme Brown y desde el 7/1/16 al 18/1/16 para Eulen S.A. Eulen cotizó por un día de vacaciones y el Colegio Guillerme Brown cotizó por el período de vacaciones no disfrutadas del 19/1/16 al 27/1/16. El 20 de enero la demandante se quiso inscribir como demandante de empleo pero no la dejaron por estar de alta o asimilada al alta.SEGUNDO.-Por resolución de fecha de salida 2/6/16 se inicia procedimiento por incumplimiento empresarial en cuanto a contratar trabajadores desempleados y tras dar traslado a la empresa para alegaciones, se declara responsabilidad de la empresa en resolución de fecha de salida 30/6/16 y reintegro de la cantidad de 14.548,97 euros del período de 16/1/16 a 30/6/16 sin perjuicio de posibles nuevos devengos hasta el subsanamiento de las citadas irregularidades. Interpuesta reclamación previa fue desestimada el 10/8/16.'

TERCERO.-La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por Instituto Calasancio Hijas de la Divina Pastora frente a INSS y TGSS, debo absolverlos de los pedimentos deducidos en su contra manteniendo la resolución fecha de salida 30/6/16 y 10/8/16 en sus estrictos términos.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia de instancia desestima la demanda rectora del procedimiento, articulada por el Instituto Calasancio Hijas de la Divina Pastora frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre responsabilidad empresarial en prestaciones de jubilación y absuelve a las Entidades Gestoras demandadas de las pretensiones allí contenidas y frente a dicha resolución se alza en suplicación el Instituto Calasancio Hijas de la Divina Pastora que, al efecto, articula su recurso en atención a cuatro motivos, interesando en los dos primeros, al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del relato histórico de la sentencia, mientras que en los dos motivos restantes, apoyándose en el apartado c) del citado precepto de la LRJS, pretende el examen de la normativa aplicada, para solicitar a la Sala en el suplico del recurso que 'estimando los motivos del presente recurso, anule la resolución que declara la responsabilidad empresarial en orden a la jubilación especial a los 64 años de Dª Fátima , liberando al Colegio Santo Ángel de toda responsabilidad y, subsidiariamente, para el caso en que mantuviese la responsabilidad indicada, la limitase al período de tiempo que media entre el cese de la primera sustituta y el cumplimiento de los 65 años por la jubilada especial, es decir, al periodo que media entre los días 16/01/16 y 07/03/16, ambos inclusive, exigiendo un nuevo cálculo a la Seguridad Social entre las fechas indicadas.'

SEGUNDO.-En lo atinente a la revisión fáctica, la entidad recurrente, con amparo procesal correcto, interesa las modificaciones siguientes:

*Del ordinal primero, para lo que ofrece el texto alternativo siguiente: 'En fecha de 01/09/15 Fátima , profesora del Colegio Santo Ángel de Orense y nacida el NUM000 /51, previamente en situación de jubilación parcial, solicita acceso a la jubilación especial a los 64 años que le es concedida por resolución de 4/9/15 siendo sustituida por Tamara . Esta trabajadora cesa en la empresa el 15/1/16 y el 21/1/16 se contrata a Covadonga . Covadonga trabajaba desde el 5/10/15 al 18/1/16 a tiempo parcial para el Colegio Guillerme Brown y desde el 7/1/16 al 18/1/16 para Eulen S.A., por lo que el día 21/01/16 en la que fue contratada por la demandante Colegio Santo Ángel se encontraba sin empleo. Eulen cotizó por un día de vacaciones y el Colegio Guillerme Brown cotizó por el período de vacaciones no disfrutadas del 19/1/16 al 27/1/16. El 20/01/16 Covadonga se quiso inscribir como demandante de empleo pero el Servicio Público de Empleo le negó esa posibilidad basándose en que el Colegio Guillerme Brown había cotizado por ella por las vacaciones cobradas y no disfrutadas hasta el día 27/01/16. Erróneamente se consideró ese tiempo, exclusivo de cotización, como situación asimilada al alta', invocando en apoyo de su pretensión de revisión, el expediente aportado por la parte demandada; la resolución que da inicio a los autos aportada por la recurrente como documento nº 2; la prueba aportada por la recurrente como documento nº 5, informe del Servizo Público de Empleo de Galicia y vida laboral que obra en el expediente administrativo, sin que haya de tener acogida la revisión habida cuenta de que por la resolución que se invoca no pone de relieve la concurrencia de error de la Juzgadora de instancia en la hermenéutica y alcance de la prueba practicada habiendo hecho uso de las facultades que le otorga el artículo 97.2 de la LRJS , sin que pueda soslayarse que el texto que ofrece la entidad recurrente contiene asertos de carácter conclusivo valorativo que no tienen acomodo en el ámbito de lo fáctico en el estricto marco del recurso extraordinario de suplicación, sin perjuicio de lo que se establezca en sede jurídica, de manera que ha de permanecer inalterado en su prístina redacción el ordinal primero del relato histórico de la sentencia de instancia.

*Del ordinal segundo, para lo que ofrece el texto alternativo siguiente: 'Por resolución de fecha de salida 02/06/16 se inicia procedimiento por responsabilidad del Colegio Santo Ángel en el abono de la pensión de jubilación especial a los 64 años a Dª Fátima y tras dar traslado a la empresa para alegaciones, se declara responsabilidad de la empresa en resolución de fecha de salida 30/6/16 y reintegro de la cantidad de 14.548,97 euros del período de 16/1/16 a 30/6/16 sin perjuicio de posibles nuevos devengos hasta el subsanamiento de las citadas irregularidades. Interpuesta reclamación previa fue desestimada el 10/8/16', apoyando su solicitud de revisión en el expediente aportado por la demandada y en la propia resolución recurrida, así como en los documentos nº 2 y posteriores que obran en el expediente, sin que haya de tener éxito la revisión por cuanto la documental que se invoca no determina que la redacción primigenia del ordinal controvertido contenga asertos que distorsionen la realidad de las cosas, siendo de tener presente que el matiz que pretende incorporar la entidad recurrente no se sustenta en elemento de prueba que acredite la concurrencia de error de la Juzgadora en el análisis y valoración de la prueba practicada que avalase la modificación pretendida. Debe, pues, mantenerse inalterado en su prístina redacción el ordinal segundo de la resolución combatida en el recurso.

TERCERO.-En el motivo tercero del recurso, con amparo procesal en el artículo 193 c) de la LRJS , la entidad recurrente denuncia la infracción del artículo 4 del R.D. 1194/1985 en relación con los artículos 26 y 28 de la Ley de Empleo (R.D. Legislativo 3/2015) y con los artículos 268.1 y 268 . 32 de la Ley General de la Seguridad Social (R.D. Legislativo 8/2015), siendo de recordar que, por más que el citado R.D. 1194/1985 contempla una modalidad de jubilación que ha sido derogada en 171/2013, como ya señala la resolución de instancia cabe su aplicación a los trabajadores del RGSS a los que se aplique transitoriamente la normativa vigente a 31/12/2012, el artículo 3 del Real Decreto 1194/195 disponía que 'Uno. Los contratos que se celebren para sustituir a los trabajadores que se jubilen podrán concertarse al amparo de cualquiera de las modalidades de contratación vigentes, excepto la contratación a tiempo parcial y la modificación prevista en el artículo 15.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , con cualesquiera trabajadores que se hallen inscritos como desempleados en la correspondiente oficina de empleo. Dos. Tales contratos, que se regirán por la normativa específica que regule la modalidad contractual de que se trate, tendrán una duración mínima de un año y habrán de formalizarse, en todo caso, por escrito, debiendo constar en los mismos el nombre del trabajador, a quien se sustituye. Se registrarán en la oficina de empleo correspondiente, donde quedará depositado un ejemplar; otro, debidamente diligenciado, será entregado al trabajador que se jubile para que lo presente en la entidad gestora a la que corresponda el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación', y el artículo 4 de la citada norma señalaba que 'Si durante la vigencia del contrato se produjera el cese del trabajador, el empresario deberá sustituirlo, en el plazo máximo de quince días, por otro trabajador desempleado por el tiempo que reste para alcanzar la duración mínima del contrato, salvo supuestos de fuerza mayor. En caso de incumplimiento deberá abonar a la entidad gestora correspondiente el importe de la prestación de jubilación devengado desde el momento del cese del trabajador contratado', y aunque la literalidad del citado artículo 4 se refiere a 'trabajador desempleado' sin más explicitaciones, cabe considerar que los trabajadores contratados para sustituir a los relevistas, han de reunir los mismos requisitos, esto es, debe entenderse que la mención a desempleados lleva implícita la necesidad de que se hallen inscritos como tales en la correspondiente oficina de empleo, acaeciendo en el caso que nos ocupa que, según se desprende de los inalterados ordinales que integran el relato histórico de la sentencia de instancia, la trabajadora, Sra. Covadonga , que había trabajado desde el 5/10/2015 al 18/1/2016 a tiempo parcial para el Colegio Guillerme Brown y desde el 7/1/2016 al 18/1/2016 para Eulen S.A. habiendo cotizado Eulen por un día de vacaciones y el Colegio Guillerme Brown por el período de vacaciones no disfrutadas del 19/1/2016 al 27/1/2016, fue contratada, por la entidad aquí recurrente, el día 21/1/2016 para sustituir a la relevista Dª Tamara que, habiendo sustituido a la beneficiaria de la jubilación anticipada con fecha 4/9/2015, cesó con fecha 15/1/2016, a lo que cabe añadir que la Sra. Covadonga , el día 20/01/2016 pretendió inscribirse como demandante de empleo negándole el SPEE dicha posibilidad porque el Colegio Guillerme Brown había cotizado por ella por las vacaciones cobradas y no disfrutadas hasta el día 27/01/2016, de manera que no concurren, en la trabajadora sustituta de la relevista, las exigencias atinentes a que se trate de persona en situación legal de desempleo e inscrita como demandante de empleo, al encontrarse en período de vacaciones anuales retribuidas y no disfrutadas pues la situación que sustentaría regularmente la contratación se iniciaría en el momento en que, una vez transcurrido el citado período, esto es, el día 27/1/2016, la persona que se pretendía contratar se inscribiese como demandante de empleo en el organismo correspondiente, lo que no se produjo en el caso de autos, pues la contratada no consta como desempleada e inscrita en la correspondiente oficina de empleo, por lo que no ha de tener acogida la censura jurídica antes reseñada y debe desestimarse el motivo segundo del recurso entablado por la entidad demandada.

CUARTO.-Aún en sede jurídica, integrando el motivo cuarto del recurso, la entidad recurrente denuncia, con amparo procesal correcto, la infracción de la D.A. séptima de la Ley 8/1980 en redacción dada por la Ley 32/1984 y vigente en lo relativo a la jubilación especial a los 64 años por el R.D. Ley 5/2013, arguyendo, en apretada esencia, que con carácter subsidiario, se limite la responsabilidad de la empresa al período que media entre el cese de la primera sustituta y el momento en que la jubilada especial cumpliese los 65 años, esto es, añade quien recurre, el período que media entre los días 16/1/2016 y el 7/3/2016 y, así las cosas, cabe señalar que ha de tener éxito la pretensión que, con carácter subsidiario, esgrime la recurrente pues, por más lo atinente a la existencia de irregularidades en la contratación de la sustituta de la relevista ya ha sido sustanciado en el motivo anterior, no es menos cierto que la propia comunicación remitida por la Administración a la empresa con fecha 12/6/2012 que obra en autos al folio 26, al referirse a la D.A. séptima de la Ley 8/1980 modificada por la Ley 32/1984, sobre 'modificación del contrato de sustitución y de jubilación especial' ya deja patente que el empresario deberá abonar a la entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación especial a los 64 años desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado acceda a la jubilación ordinaria, lo que aplicado al caso de autos determina que la responsabilidad de la empresa se limitará al período comprendido entre los días 16/1/2016 y el 7/3/2016, manteniendo, en lo demás, los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

En consecuencia,

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación articulado por el Instituto Calasancio Hijas de la Divina Pastora contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, de fecha 18 de noviembre de 2016 , en autos nº 584/2016, instados por la entidad aquí recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre responsabilidad empresarial en prestaciones de jubilación, revocamos en parte la resolución de instancia en el sentido de que la responsabilidad de la empresa se limitará al período comprendido entre los días 16/1/2016 y el 7/3/2016, manteniendo, en lo demás, los pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.