Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 278/2018 de 26 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0001309
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000278 /2018 - MBL
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000330 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONSELLERIA DE FACENDA, Ascension
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD, CARMEN RODRIGUEZ DACOSTA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiséis de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000278/2018, formalizado por el/la Letrada de la Administración
de la Seguridad Social Dª. Beatriz Souto Conde, en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia
número 467/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de OURENSE en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO
0000330/2017, seguidos a instancia de Ascension frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSELLERIA DE FACENDA, siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Ascension presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSELLERIA DE FACENDA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 467/2017, de fecha veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- La actora Dª Ascension nacida el NUM000 de 1957 es personal laboral fija de la Xunta de Galicia, con la categoría profesional de titulada superior psicóloga, permaneciendo en situación de excedencia forzosa desde el 13/07/2007 al 12/06/2011, de 21/06/2011 al 15/04/2013 y desde el 16/04/2013 al 13/06/2015.



SEGUNDO.- En fecha 27 de marzo de 2013 se firmó un Acuerdo entre la Xunta de Galicia y los representantes de los trabajadores para el acceso a la jubilación parcial y contrato de relevo del personal laboral del Convenio Colectivo Único de la Xunta de Galicia, cuyo contenido por constar en autos se considera aquí por reproducido, y en cuyo pacto 2 a) se establece: 'Incorpórense ao presente plan todos os traballadores e traballadoras do V Convenio Colectivo Único da Xunta de Galicia (relacionados nominalmente no anexo) que ata o 31 de decembro de 2018 cumpran os requisitos esíxidos consonte á normativa vixente antes do 1 de xaneiro de 2013.'

TERCERO.- Dicho acuerdo con la lista de trabajadores incluidos en el acuerdo fue presentada en el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 15 de abril de 2013, no incluyéndose en la lista de trabajadores a la actora Dª Ascension que se encontraba en situación de excedencia forzosa.

CUARTO.- En fecha 16 de setiembre de 2016 la actora solicitó a la Xunta de Galicia se le informase sobre su inclusión en el anexo del acuerdo para el acceso a la jubilación parcial y contrato de relevo del personal laboral del convenio colectivo único de la Xunta de Galicia.

QUINTO.- Por resolución de fecha 27 de setiembre de 2016 la Conselleria de Facenda le comunicó que con fecha de hoy fue remitida al Instituto Nacional de la Seguridad Social la solicitud de incluirla por ser el órgano competente para adoptar la correspondiente resolución. En dicha solicitud se dice que la actora no figura por error en el listado de trabajadores remitido respecto al Acuerdo para el acceso a la jubilación parcial y contrato de relevo del personal laboral del Convenio Colectivo Único de la Xunta de Galicia. Dicha solicitud se reiteró en fecha 17 de octubre de 2016.

SEXTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 31 de octubre de 2016 denegando la inclusión de la actora en el citado listado de trabajadores. SEPTIMO.- Formulada reclamación previa por la actora en fecha 11 de enero de 20117, fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24 de febrero de 2017 y por resolución de la Conselleria de Facenda de 10 de marzo de 2017. OCTAVO.- Formulada reclamación previa en fecha 31 de marzo de 2017, fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 4 de mayo de 2017, presentando demanda la actora en el Decanato el 28 de abril de 2017.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda formulada por Dª Ascension contra la CONSELLERIA DE FACENDA, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo reconocer y reconozco el derecho de la actora a ser incluida en el Acuerdo colectivo de Jubilación parcial del personal laboral de la Xunta de Galicia, condenando a los demandados a estar y a pasar por esta declaración y al Instituto Nacional de la Seguridad Social a su inclusión con todos los derechos inherentes.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por la actora contra las demandadas y reconoció el derecho de la actora a ser incluida en el acuerdo colectivo de jubilación parcial del personal laboral de la Xunta de Galicia condenado a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al Instituto Nacional de la seguridad social a su inclusión con todos los derechos inherentes.

Se alza en suplicación la letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del Instituto nacional de la seguridad social y de la tesorería general de la seguridad social, interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la parte actora.



SEGUNDO.- La letrada de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSS y TGSS interpone recurso de suplicación en base a un único motivo amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas , concretamente denuncia infracción del apartado 2 de la disposición final duodécima de la ley 27/2011 de 1 de agosto sobre actualización , adecuación y modernización del sistema de seguridad social , en la redacción dada por el artículo 8 del real decreto ley 5/2013 de 15 de marzo , en relación con el artículo 4 del real decreto 1716/2012 de 28 de diciembre , de desarrollo de las disposiciones establecidas , en materia de prestaciones por la ley 27/2011 de 1 de agosto , sobre actualización , adecuación y modernización del sistema de seguridad social en su redacción dada por la disposición final 5º del real decreto ley 5/2013 , alegando en esencia que la infracción de los preceptos señalados se produce en tanto que se reconoce la posibilidad de incluir a la actora en la relación de trabajadores que se podrían beneficiar de lo establecidos en estas normas, cuando en la certificación remitida, junto con el resto de la documentación por la dirección xeral de la función pública de la Xunta de Galicia, y recibida en la dirección provincial del INSS el 15/04/2013 con el número de registro de entrada 2013/15849 no aparece la demandante , y la exigencia de comunicación al INSS con fecha límite hasta el 15/04/2014 viene impuesta por el hecho de que se trata de mantener , de manera transitoria hasta 2019, la legislación anterior aplicable a las jubilaciones de los trabajadores que en la fecha de entrada en vigor de la reforma se encontrasen en situación de expectativa de acceso a la jubilación en unas determinadas condiciones que no se darían con la nueva ley. Siendo necesaria la obligación de certificar, antes del 15/04/2013 la relación de trabajadores incluidos en el acuerdo de jubilación parcial.

Denuncia jurídica que la sala estima que ha de prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- El apartado 2º de la disposición final duodécima de la ley 27/2011 de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de seguridad social, en la redacción dada por el artículo 8 del real decreto ley 5/2013 de 15 de marzo dispone que:' 2. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso y condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a las pensiones de jubilación que se causen antes del 1 de enero de 2019 en los siguientes supuestos: a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la seguridad social.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito y/o acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados o suscritos con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad al 1 de enero de 2019.

c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013, así como las personas incorporadas antes de dicha fecha a planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad a 1 de abril de 2013.

En aquellos supuestos a que se refieren los apartados b) y c) en que la aplicación de la legislación anterior tenga su origen en decisiones adoptadas o en planes de jubilación parcial incluidos en acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el instituto nación de la seguridad social o en el Instituto social de la marina en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine.

Por otro lado el artículo 4 del real decreto 1716/2012 de 28 de diciembre de desarrollo de las disposiciones establecidas , en materia de prestaciones por la ley 27/2011 de 1 de agosto , sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de seguridad social, en su redacción dada por la disposición final 5ª del real decreto 5/2013 de 15 de marzo dispone 'Aportación de documentación a los efectos previstos en la disposición final duodécima de la ley 27/2011 de 1 de agosto : «1. A efectos de la aplicación de la regulación de la pensión de jubilación vigente antes de 1 de enero de 2013, en los supuestos recogidos en el apartado 2.b) de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , los trabajadores afectados, los representantes unitarios y sindicales o las empresas dispondrán hasta el día 15 de abril de 2013 para comunicar y poner a disposición de las direcciones provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social copia de los expedientes de regulación de empleo, aprobados con anterioridad al 1 de abril de 2013, de los convenios colectivos de cualquier ámbito así como acuerdos colectivos de empresa, suscritos con anterioridad a dicha fecha, o de las decisiones adoptadas en procedimientos concursales dictadas antes de la fecha señalada, en los que se contemple, en unos y otros, la extinción de la relación laboral o la suspensión de la misma, con independencia de que la extinción de la relación laboral se haya producido con anterioridad o con posterioridad al 1 de abril de 2013.

De igual modo, y a los mismos efectos, en los supuestos recogidos en el apartado 2.c ), segundo inciso, de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , los trabajadores afectados, los representantes unitarios y sindicales o las empresas, dispondrán hasta el día 15 de abril de 2013 para comunicar y poner a disposición de las direcciones provinciales del Instituto Nacional de la Seguridad Social los planes de jubilación parcial, recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresas, suscritos antes del día 1 de abril de 2013, con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o con posterioridad al 1 de abril de 2013. Junto a la citada documentación se presentará certificación de la empresa acreditativa de la identidad de los trabajadores incorporados al Plan de Jubilación Parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013.

Cuando en cualquiera de los supuestos indicados, el expediente de regulación de empleo, el convenio colectivo de cualquier ámbito o acuerdo colectivo de empresa, o la decisión adoptada en el procedimiento concursal afecte a un ámbito territorial superior a una provincia, la comunicación tendrá lugar en la provincia donde la empresa tenga su sede principal. A estos efectos, la sede principal deberá coincidir con el domicilio social de la empresa siempre que en él esté efectivamente centralizada su gestión administrativa y la dirección de sus negocios; en otro caso, se atenderá al lugar en que radiquen dichas actividades de gestión y dirección.

En el caso de los convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa, junto a la copia de los mismos se presentará escrito donde se hagan constar los siguientes extremos: ámbito temporal de vigencia del convenio o acuerdo, ámbito territorial de aplicación, si estos no estuvieran ya recogidos en los referidos convenios o acuerdos, y los códigos de cuenta de cotización afectados por el convenio o acuerdo.

A su vez, en el plazo de un mes desde que finalice el plazo de comunicación de los convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa a que se refiere este apartado, las direcciones provinciales citadas remitirán a la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social una relación nominativa de las empresas en las que se hayan suscrito dichos convenios o acuerdos, así como la información relativa a los expedientes de regulación de empleo y a las decisiones adoptadas en procedimientos concursales.

Mediante Resolución de la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social se elaborará una relación de empresas afectadas por expedientes de regulación de empleo, convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa, o decisiones adoptadas en procedimientos concursales, en los que resulten de aplicación las previsiones de la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto .» «3. Si los sujetos obligados hubieran omitido efectuar las comunicaciones y presentar la documentación relativa a los convenios colectivos, expedientes de regulación de empleo o de las decisiones adoptadas en procedimientos concursales a los que se refiere el apartado 1 en el plazo señalado, y la Administración de la Seguridad Social tuviere conocimiento por otra vía de la concurrencia de los requisitos previstos en la disposición final duodécima de la Ley 27/2011, de 1 de agosto , procederá a aplicar al solicitante de la pensión de jubilación, cuando ésta se cause, la legislación anterior a dicha ley. Por el contrario, en el caso de acuerdos colectivos de empresa, será preceptiva su comunicación al Instituto Nacional de la Seguridad Social o al Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo señalado en el apartado 1.».

2.- La sala estima que en la sentencia de instancia se produce la infracción de los preceptos denunciados como infringidos y ello por cuanto que se reconoce la posibilidad de incluir a la actora en la relación de trabajadores que se podrían beneficiar de lo establecido en estas normas cuando en la certificación remitida, junto con el resto de la documentación por la Dirección Xeral de la Función pública de la Xunta de Galicia y recibida en la dirección provincial del INSS el 15/04/2013 con número de registro y entrada 2013/15849 no aparece relacionada la demandante. Y lo cierto es que la exigencia de comunicación al INSS con fecha límite hasta el 15/04/2013 viene impuesta por el hecho de que se trata de mantener de manera transitoria hasta 2019, la legislación anterior aplicable a las jubilaciones de los trabajadores que en la fecha de entrada en vigor de la reforma se encontrasen en situación de expectativa de acceso a la jubilación en unas determinadas condiciones que no se darían con la nueva ley.

Por ello y tratando de respetar esos derechos adquiridos o en curso de adquisición en un momento de transito de una legislación a otra, se tramitó esa fórmula transitoria y excepcional, precisamente para que quedasen acreditadas de alguna manera en el momento de entrada en vigor de la nueva regulación, se habilito un registro de las empresas que, con anterioridad a 1 de abril de 2013, habían contraído compromisos con sus trabajadores en materia de jubilación .Acreditación que no suponía problemas de ninguna índole cuando ese compromiso se recogía en convenio colectivo, pero que por el contrario quedaba inoperativa cuando se trataba de acuerdos colectivos de empresa dado que estos últimos no se registran ni depositan en un registro público como si se hace con los convenios, de ahí la obligación de certificar , antes de 15/04/2013 la relación de trabajadores incluidos en el acuerdo sobre jubilación parcial.

Por lo que la sala estima que es necesaria la aportación de la certificación acreditativa de la identidad de los trabajadores afectados por los acuerdos de jubilación parcial , que debe presentarse en el momento temporal que indica la normativa transitoria de aplicación , lista cerrada que pretende evitar que sea posible acogerse a la jubilación parcial después de la fecha prevista y que no cabe subsanar después de ese plazo .o sea que la no inclusión en el listado preceptivo de los trabajadores establecido en el art 4 del real decreto 1716/2012 no es susceptible de subsanación en el momento ulterior, no siendo posible la enmienda posterior ni por ende el acceso a la jubilación parcial de quien no está incluido en el mismo ; máxime si tenemos en cuenta que en el supuesto de autos, la subsanación pretende efectuarse en septiembre de 2016, y se alega que no fue incluida en la lista de trabajadores porque se encontraba en situación de excedencia forzosa.

3.- Y en tercer y último lugar ha de indicarse que cuestión similar a la ahora planteada ya ha sido resuelta por el TSJ de País Vasco en sentencia de fecha 19 de enero de 2016 al resolver recurso de suplicación número 2390/2015 la cual señala que :' .......Se plantea en este recurso si constituye la subsanación de un requisito accesorio o la ausencia o modificación indebida de uno esencial, la certificación que presentó la empresa ante el INSS el 23 de diciembre de 2014, manifestando que se había producido un error administrativo en la confección de la lista de trabajadores incluidos en el acuerdo de jubilación parcial de 28 de octubre de 2010 suscrito entre la dirección de la empresa S.A, Placencia de las Armas y la representación de los trabajadores, pues no habían sido incluidas dos trabajadoras que debían estar en la lista de aquéllos que accederían a la jubilación parcial.

El INSS ha entendido que no se trataba de una subsanación pues las personas que podían acceder a la situación de jubilación parcial debían estar incorporadas a los planes de jubilación parcial antes del 1 de abril de 2013 y notificados al INSS antes del 15 de abril de 2013, plazos que en el caso de estas dos trabajadoras no se cumplen.

De conformidad con el apartado 2º de la Disposición Final 12ª de la Ley 27/2011, de 11 de agosto , el requisito o condición indispensable es que el acuerdo colectivo de empresa se encuentre debidamente registrado en el INSS en el plazo que reglamentariamente se determine, plazo marcado por el RD 1716/2012 de 28 de diciembre , de desarrollo de las disposiciones establecidas en materia de prestaciones por la Ley 27/2011 de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, que imponía en el art.4.1, párrafo 2 º, la obligación de comunicar con carácter previo al 15.4.13, el acuerdo colectivo o plan de jubilación parcial suscrito con carácter previo al 1.4.13, requisito que en este caso se observó pues consta probado que el acuerdo se firmó el 28 de octubre de 2010 y que el 12 de abril de 2013 la Dirección de la empresa SA Placencia de las Armas presentó escrito ante el INSS en el que se ampliaba el plan de jubilación parcial así como la lista de personas que se incluían en dicho plan, si bien por causa accidental y errónea, omitieron a dos trabajadoras.

Considera la sentencia de instancia que se trata de un mero error administrativo, dado el gran número de trabajadores a incluir en la lista, error que no puede perjudicar a las trabajadoras que reúnen los requisitos necesarios para acceder a la jubilación parcial. Por tanto se trata de un error subsanable.

Igual cuestión ha sido resuelta recientemente por esta Sala en su sentencia de 15 de septiembre de 2015 (1482/2015 ) en la que decíamos: 'Así centrado el motivo y entrando en el examen de la primera de las cuestiones planteadas, comenzamos recordando la finalidad del procedimiento administrativo trayendo a colación para ello lo afirmado en sentencia de esta Sala de 16.9.14, rec.1489/2014 : 'El procedimiento administrativo aspira a asegurar el acierto de las decisiones de la Administración desde el punto de vista del interés público y al propio tiempo a garantizar el respeto a los derechos del administrado, inspirándose en principios antiformalistas, tendentes a la consecución de un resultado final de eficacia tuitiva de los derechos e intereses en juego, que dan lugar a que cuando en la solicitud inicial, o en el curso de su tramitación, se aprecien defectos subsanables, deba concederse al administrado la posibilidad de corregirlos, lo que resulta plenamente conforme con el reconocimiento que de los denominados derechos del ciudadano en sus relaciones con las Administraciones Públicas, se efectúa en el artículo 35 de la Ley 30/1992 ¿'.

Pues bien, el art.35 apartado e) de la ley 30/1992 reconoce el derecho 'a formular alegaciones y a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución' Por su parte, el 71.1 de la misma ley, recordamos en dicha sentencia 'habilita y obliga a la Administración para facilitar al administrado el trámite de subsanación, el cual, en consecuencia, se configura como un derecho inalienable de todo particular en relación a cualquier procedimiento administrativo; y, consecuentemente, como un deber de la Administración, siempre que concurra alguno de los supuestos que en él se establecen, esto es, cuando: 1º) La solicitud de iniciación no reúna los requisitos que se señalan en el artículo 70 de forma pormenorizada: a ) nombre y apellidos del interesado y, en su caso, de la persona que lo represente, así como la identificación del medio preferente o del lugar que se señale a efectos de notificaciones; b)hechos, razones y petición en que se concrete, con toda claridad, la solicitud; c)lugar y fecha; d) firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad, expresada por cualquier medio; y. e)órgano, centro o unidad administrativa a la que se dirige. Listado que debe completarse con las menciones específicas exigidas en el concreto procedimiento de que se trate, que en este caso guardan relación con el ámbito temporal de vigencia del convenio o acuerdo y con el ámbito territorial de aplicación, si estos no estuvieran ya recogidos en los referidos convenios o acuerdos, así como con los códigos de cuenta de cotización afectados por el convenio o acuerdo.

2º) La solicitud de iniciación no vaya acompañada de 'los documentos preceptivos'.

El art.4.1 RD 1716/2012 , establece en su párrafo segundo que 'Junto a la citada documentación (referida, en este supuesto al acuerdo colectivo de jubilación parcial suscrito el 29.12.08, luego prorrogado) se presentará certificación de la empresa acreditativa de la identidad de los trabajadores incorporados al Plan de Jubilación Parcial con anterioridad a 1 de abril de 2013'. En el supuesto que nos ocupa esta certificación se presentó el 5.4.13 (hecho probado sexto), relación que contiene un listado nominativo de 32 trabajadores que accederían al contrato de relevo entre los años 2013 y 2018, ambos inclusive, lista en la que no se halla el ahora demandante.

El precepto cuestionado no distingue entre condiciones principales y accesorias, estableciendo los requisitos para el acceso a la jubilación parcial por esa vía transitoria, la documentación y el momento en que se debe presentar la misma. Desde la perspectiva que entendemos hemos de considerar, cuando la confederación sindical ELA presenta el acuerdo colectivo de jubilación parcial, acompaña al mismo la certificación que le exige el precepto mencionado que contiene un listado de 32 trabajadores, cumpliendo así las prescripciones legales establecidas, de forma tal que no había nada que subsanar desde el punto de vista legal, y mucho menos correspondía a la entidad gestora efectuar requerimiento alguno en tal sentido si reparamos en que el listado de trabajadores que van a acceder al contrato de relevo en un lapso temporal se confecciona, pactándolo, entre la dirección de empresa y la representación social, y el que se presentó fue, sin duda, fruto de ese consenso.

La inclusión prácticamente 16 meses después de otros cinco trabajadores que accederían al contrato de relevo entre 2013 y 2018, entre los que se encuentra el actor, no se puede considerar subsanación de ningún requisito conforme a la ley 30/1992, entrañando una variación de la relación inicial de trabajadores a jubilar parcialmente, evidentemente fuera de plazo, que puede obedecer o no a un error sufrido, y que aún situándonos en el mejor de los escenarios para el demandante, y considerando que su no inclusión en ese listado respondió a una omisión errónea, es un aspecto que no cabe alterar o subsanar puesto que no resulta inocuo en una prestación que implica a tres partes (trabajador, INSS y empresa), que comporta una modificación de entidad respecto de lo presentado como acordado inicialmente entre empresa y parte social, evidentemente fuera del plazo legal, que el INSS rechaza, y que en opinión de la Sala no cabe imponerle como una mera rectificación de error.

El acento ha de ponerse no en la equivocación o fallo sufrido por la empresa, la confederación sindical, al no incluir al actor (y a los otros cuatro trabajadores en el listado), sino en la modificación que entraña respecto de la documentación exigida legalmente y presentada casi 16 meses atrás, que no cabe enmendar por la vía de calificarla como un error subsanable puesto que responda o no a una omisión involuntaria, lo esencial es que entraña una clara variación de los trabajadores que debían acogerse a la jubilación parcial, que es la perspectiva que ha de considerarse puesto que los efectos son claros y con ello la implicación en la prestación de uno de los afectados, el INSS, que se opone a tal modificación extemporánea'....' Y la sala estima además que aplicando dicha doctrina al caso de autos entendemos que procede la estimación del recurso de suplicación y la revocación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia de veinticinco de septiembre de dos mil diecisiete dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Orense en autos nº 330/2017 a instancia de Dª Ascension frente al INSS y TGSS y Conselleria de Facenda debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, y declarando que la Resolución del INSS de 31 de octubre de 2016 en la que se impidió la inclusión de la actora en el citado listado de trabajadores es ajustada a derecho.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.