Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 28/2020 de 30 de Abril de 2020

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 15030 44 4 2019 0004317
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000028 /2020
Procedimiento origen: PEF DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL,FAM Y LABORAL 0000700 /2019
Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Raimunda
ABOGADO/A: MANUEL QUINTANS LOPEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: DIRECCION001
ABOGADO/A: ANTONIO GARCIA MENENDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÒPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a treinta de abril de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000028 /2020, formalizado por Dª Raimunda , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 6 de A CORUÑA en el procedimiento DCHO CONCILIA VIDA PERSONAL, FAM Y LABORAL
0000700 /2019, seguidos a instancia de Dª Raimunda frente a NUM001 , siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.
Sr. D. JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Raimunda presentó demanda contra NUM001 , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veinticinco de octubre de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' Queda probado y así se declara que:
PRIMERO. Dª Raimunda presta servicios para la empresa NUM001 . desde el 5 de julio de 2017, con categoría de vendedora y salario de 1.036,99 euros mensuales, incluido el prorrateo de pagas extras.



SEGUNDO. El 27 de septiembre de 2018 la trabajadora solicitó una reducción de jornada con concreción horaria en la que se hacía constar que su marido trabajaba a turnos, que fue aceptada por la empresa el 1 de octubre de 2018 quedando la distribución de jornada como sigue: Turnos rotativos semanales, siendo el horario en turno de tarde, de 17:15 a 22:15 horas durante 2 días y en turno de mañana de 10:00 a 15:00 horas durante los 5 días siguientes.



TERCERO. El 5 de diciembre de 2018 la trabajadora realizó nueva solicitud a la empresa de volver a realizar una semana de mañana y una semana de tarde.

El 12 de diciembre de 2018 la empresa remitió una comunicación en la que aceptaba la modificación.



CUARTO. El 9 de agosto de 2019 la trabajadora remitió a la empresa una solicitud de distribución de su jornada reducida por guarda legal debido a la necesidad de conciliar su vida laboral y familiar, el cambio de horarios de su pareja y después de comprobar los cambios organizativos de la empresa que invalidan las causas alegadas por la empresa en su momento para denegar el turno de mañana. Pidió una jornada de lunes a viernes de 9:50 a 15:05 horas.

El 14 de agosto de 2019 la empresa comunicó a la trabajadora que no podía acceder a su solicitud conforme a lo siguiente:'...

le volvemos a recordar, tal y como hicimos en su momento que Ud. fue contratada como dependienta para realizar las funciones inherentes a dicho cargo con una jornada laboral distribuida en turnos rotativos de mañanas y tardes, de lunes a domingos (entendiéndose aquellos domingos de apertura del Centro Comercial), realizando su jornada habitual de lunes a sábado y no de lunes a viernes como Ud pretende hacer valer, lo que supondría alterar unilateralmente las condiciones contractuales por las que Ud. fue contratada, siendo que su centro de trabajo abre de lunes a sábados, siendo los sábados los días de mayor venta y estando Ud. contratada como dependienta para estar en la zona de venta y realizar las funciones inherentes a dicha posición...'.



QUINTO. La trabajadora es madre de dos menores nacidos el NUM000 de 2016 y el NUM001 de 2011.



SEXTO. El 3 de septiembre de 2019 el jefe de RRHH de DIRECCION000 firmó un documento en el que dice que D. Constancio , esposo de la trabajadora, presta servicios en esa empresa con el puesto de trabajo de polivalente B electrólisis.

'Anteriormente desempeñaba su puesto de trabajo en horario de jornada normal, siendo su horario a partir del 1 de agosto de 2019 en turnos de mañana, tarde y noche siendo el horario de estos de 06:00h a 14:00h, de 14:00h a 22:00h y de 22:00 a 06:00h'.

SÉPTIMO. Los hijos de la trabajadora están matriculados en Educación Infantil y Educación Primaria en horario de lunes a viernes de 9:00 a 14:00 horas y hasta las 15:45 horas como usuarios del servicio de comedor.

OCTAVO. En el centro de trabajo de Dª Raimunda , los empleados con mayor peso horario, incluyendo ésta, prestan servicios en turnos rotatorios de mañana y tarde.

De todos los empleados, cinco son madres y todas ellas con idéntico sistema de turnos.

NOVENO. Los picos de facturación de la tienda se producen de lunes a viernes desde las 16:00 a las 21:00 horas y los sábados especialmente y durante todo el día.

DÉCIMO. En el centro de trabajo hay una empleada contratada por 15 horas y sólo en jornada de mañana para el desempeño de funciones de almacén y alarmado de prendas.

En los últimos días se ha contratado a otro trabajador también por 15 horas y en jornada de mañana como refuerzo de almacén.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por Dª Raimunda , absolviendo a DIRECCION001 . de todas las pretensiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Raimunda formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23/12/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la actora absolviendo a la demandada DIRECCION001 ., de la pretensión deducida en la súplica del escrito rector.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación la parte accionante y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S., denuncia la infracción del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la Directiva 2019/1158, de 20 de junio de 2019, relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida profesional de los progenitores y cuidadores, en relación con el artículo 4 de la LOIEMH 3/2007 de 22 de marzo, en relación con el artículo 14 y 39 de la Constitución española y de la jurisprudencia de Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Alega, en esencia, que la supuesta justificación de la empresa de motivos organizativos que impiden atender la solicitud de la trabajadora son meras alegaciones genéricas sin el debido soporte acreditativo documental. Y que el derecho de la trabajadora, dada su dimensión constitucional, debe prevalecer sobre las razones de la empresa mientras ésta no alegue dificultades insuperables.



SEGUNDO.- Reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (entre otras la invocada sentencia 3/2007), declara que '...la dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del art. 37 LET y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE), ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa. A ello contribuye el propio precepto legal, que no contiene ninguna precisión sobre la forma de concreción horaria de la reducción de jornada, ni establece si en su determinación deben prevalecer los criterios y las necesidades del trabajador o las exigencias organizativas de la empresa, lo que posibilita una ponderación de las circunstancias concurrentes dirigida a hacer compatibles los diferentes intereses en juego'.

Partiendo de la prioridad del derecho de la trabajadora frente a la conveniencia empresarial, para facilitar la compatibilidad de la vida familiar y laboral de la trabajadora y poder ponderar los contrapuestos intereses de ambas partes, se hace necesario valorar las circunstancias concretas del caso, entre las que cabe destacar: (1) que la trabajadora viene prestando servicios para la empresa demandada con la categoría de vendedora; (2) El 27 de septiembre de 2018 la trabajadora solicitó una reducción de jornada con concreción horaria en la que se hacía constar que su marido trabajaba a turnos, que fue aceptada por la empresa el 1 de octubre de 2018 quedando la distribución de jornada como sigue: Turnos rotativos semanales, siendo el horario en turno de tarde, de 17:15 a 22:15 horas durante 2 días y en turno de mañana de 10:00 a 15:00 horas durante los 5 días siguientes.

El 5 de diciembre de 2018 la trabajadora realizó nueva solicitud a la empresa de volver a realizar una semana de mañana y una semana de tarde.

El 12 de diciembre de 2018 la empresa remitió una comunicación en la que aceptaba la modificación.

(3) El 9 de agosto de 2019 la trabajadora remitió a la empresa una solicitud de distribución de su jornada reducida por guarda legal debido a la necesidad de conciliar su vida laboral y familiar, el cambio de horarios de su pareja y después de comprobar los cambios organizativos de la empresa que invalidan las causas alegadas por la empresa en su momento para denegar el turno de mañana. Pidió una jornada de lunes a viernes de 9:50 a 15:05 horas.

El 14 de agosto de 2019 la empresa comunicó a la trabajadora que no podía acceder a su solicitud conforme a lo siguiente:'...

le volvemos a recordar, tal y como hicimos en su momento que Ud. fue contratada como dependienta para realizar las funciones inherentes a dicho cargo con una jornada laboral distribuida en turnos rotativos de mañanas y tardes, de lunes a domingos (entendiéndose aquellos domingos de apertura del Centro Comercial), realizando su jornada habitual de lunes a sábado y no de lunes a viernes como Ud pretende hacer valer, lo que supondría alterar unilateralmente las condiciones contractuales por las que Ud. fue contratada, siendo que su centro de trabajo abre de lunes a sábados, siendo los sábados los días de mayor venta y estando Ud. contratada como dependienta para estar en la zona de venta y realizar las funciones inherentes a dicha posición...'.

(4) La trabajadora es madre de dos menores nacidos el NUM000 de 2016 y el NUM001 de 2011.

El 3 de septiembre de 2019 el jefe de RRHH de DIRECCION000 firmó un documento en el que dice que D.

Constancio , esposo de la trabajadora, presta servicios en esa empresa con el puesto de trabajo de polivalente B electrólisis.

'Anteriormente desempeñaba su puesto de trabajo en horario de jornada normal, siendo su horario a partir del 1 de agosto de 2019 en turnos de mañana, tarde y noche siendo el horario de estos de 06:00h a 14:00h, de 14:00h a 22:00h y de 22:00 a 06:00h'.

Los hijos de la trabajadora están matriculados en Educación Infantil y Educación Primaria en horario de lunes a viernes de 9:00 a 14:00 horas y hasta las 15:45 horas como usuarios del servicio de comedor.

(5) En el centro de trabajo de Dª Raimunda , los empleados con mayor peso horario, incluyendo ésta, prestan servicios en turnos rotatorios de mañana y tarde.

De todos los empleados, cinco son madres y todas ellas con idéntico sistema de turnos.

Los picos de facturación de la tienda se producen de lunes a viernes desde las 16:00 a las 21:00 horas y los sábados especialmente y durante todo el día.

En el centro de trabajo hay una empleada contratada por 15 horas y sólo en jornada de mañana para el desempeño de funciones de almacén y alarmado de prendas.

En los últimos días se ha contratado a otro trabajador también por 15 horas y en jornada de mañana como refuerzo de almacén.



TERCERO.- Esta Sala, al resolver supuestos similares (Rec. 3057/2009 y 1388/10, entre otros), ha declarado: '...el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, establece: 'El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla', todo ello en atención al derecho fundamental a la igualdad y la no discriminación que contempla el artículo 14 de la Constitución Española, así como de la obligación que pesa sobre los poderes públicos para promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas a que se contrae el artículo 9.2 de la Carta Magna, sin olvidar que el principio de igualdad, como no podía ser menos, tiene carácter fundamental en una sociedad desarrollada en el que el respeto y el mismo trato igualitario entre hombres y mujeres debe ser un postulado inconcuso, siendo de reseñar, en línea con lo resuelto por el Tribunal Constitucional, Sentencia 3/07 (RTC 2007, 3), entre otras, que 'la dimensión constitucional de la medida contemplada en los apartados 5 y 6 del artículo 37 Estatuto de los Trabajadores y, en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo, artículo 14 Constitución Española , de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia, artículo 39 Constitución Española , ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa', de todo lo cual se debe colegir tanto que el artículo 44 de la Ley 7/2004 supone, dentro de su ámbito de aplicación, una concreción de lo establecido en el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores , que remite a la negociación colectiva o al acuerdo, como que el artículo 44 de la Ley 7/2004 establece un derecho que, según se deduce de los términos de la jurisprudencia constitucional, debe ser interpretado y aplicado buscando la efectividad desde la perspectiva del derecho constitucional a la igualdad y a la protección de los intereses familiares, de modo que, aunque se admite la consideración de razones empresariales para excluir y para modalizar el ejercicio del derecho a la flexibilización de la jornada de trabajo, aquéllas se deben de valorar en términos estrictos, como se plasma en el viejo aforismo 'odiosa sunt retrigenda, favorabilia sunt amplianda' especialmente invocable cuando de derechos fundamentales se trata si no los queremos convertir en meras declaraciones programáticas o de intenciones, siguiendo, por otra parte, lo que se reseña en diversa jurisprudencia constitucional, entre otras la 99/1994 (RTC 1994, 99) , la 6/1995 (RTC 1995, 6) , la 136/1996 (RTC 1996, 136) , la 98/2000 (RTC 2000, 98) , o la STC 186/2000 (RTC 2000, 186) , que, para admitir la constitucionalidad de una medida empresarial limitativa de los derechos fundamentales de un trabajador exige verificar que ' tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicio sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en un sentido estricto)'.



CUARTO.- A la vista de la doctrina expuesta, para determinar la razonabilidad de la petición y la de la decisión de la empresa, habrán de ponderarse los intereses legítimos de ambas partes (necesidad de conciliación/ necesidad de la empresa), pues a la razonabilidad de la petición de la trabajadora no se puede obviar que la decisión ha de ser también proporcional con las necesidades organizativas o productivas de la empresa y con lo que es razonable y posible que la empresa pueda conceder. Es decir, la empresa ha de probar la gravedad de las dificultades organizativas y productivas para justificar su negativa al ejercicio del derecho.

En el supuesto enjuiciado consta acreditado (1) que todos los empleados del centro de trabajo tienen turnos rotatorios de mañana y tarde (2) que dentro de la plantilla hay más madres también con idéntica rotación (3) que por las mañanas no hay tanta carga de trabajo (4) que los picos de facturación y afluencia de clientes se producen entre las 16:00 y 21:00, pero sobre todo los sábados todo el día y (5) que las dos contrataciones que se desarrollan en turno de mañana lo son en una jornada inferior a la de la demandante y para labores diferentes de las que ella desempeña.

De lo que se colige, ponderando la necesidad de conciliación y el interés legítimo empresarial, que en el supuesto enjuiciado, de atender a la solicitud de una jornada de lunes a viernes de 9:50 a 15:05 horas, formulada por la actora, provocaría graves dificultades organizativas suficientemente importantes a la empresa, sin olvidar el factor de perjuicio causado a otros trabajadores, como terceros afectados, entre las que se encuentran cinco madres, todas ellas con idénticos sistemas de turnos.

En consecuencia, al haberlo entendido así la Magistrada de instancia, es procedente la desestimación del recurso de suplicación formulado por la demandante y la confirmación de la resolución recurrida Por todo ello,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la demandante Dña. Raimunda , contra la sentencia de fecha veinticinco de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de A Coruña, en el procedimiento número 700/19, seguido contra DIRECCION001 ., confirmando la expresada resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.