Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2809/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0002167
Equipo/usuario: MB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002809 /2018 - MBL
Procedimiento origen: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000437 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña ILUNION SEGURIDAD S.A.U.
ABOGADO/A: JUAN RAMIRO AGRA REQUEIJO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, Simón
ABOGADO/A: PATRICIA DOMINGUEZ BARJA, LOURDES ALVAREZ ALVERTE
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO. SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002809/2018, formalizado por el/la Letrado D. Juan Ramiro Agra
Requijo, en nombre y representación de ILUNION SEGURIDAD S.A.U., contra la sentencia número 142/2018
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de DIRECCION000 en el procedimiento DESPIDO OBJETIVO
INDIVIDUAL 0000437/2016, seguidos a instancia de Simón frente a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA
SA, ILUNION SEGURIDAD S.A.U., siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO J. GARCIA
AMOR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Simón presentó demanda contra SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA SA, ILUNION SEGURIDAD S.A.U., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 142/2018, de fecha siete de mayo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Simón , con DNI NUM000 , desde el día 19/06/2000 comenzó a prestar sus servicios como vigilante de seguridad en el Hospital DIRECCION001 , para la empresa PROTECCION DE PATRIMONIOS, S.A., a través de un contrato de duración determinada a tiempo completo celebrado al amparo del art. 15 del ETT, bajo la modalidad de obra o servicio determinado. Inició una excedencia voluntaria en fecha 24/12/2007, siendo su salario entonces de 1.278,3 euros mensuales, pagas extras prorrateadas.- No controvertido/folios 108 y 109.

SEGUNDO.- Por acta de conciliación judicial de fecha 25/09/2013 (folio 112 y ss), la nueva adjudicataria del servicio de seguridad, SERRAMAR VIGILANCIA Y SEGURIDAD, S.L., reconoció la prórroga de la excedencia voluntaria desde el 24/12/2012 por excedencia especial por cuidado de hijo, en las condiciones que regían anteriormente, sin reserva de puesto de trabajo. Tras el cambio de adjudicataria, en este caso EMPRESA VIGILANCIA INTEGRADA, S.A. (hoy llamada ILUNION SEGURIDAD, S.A.), el actor llegó a acuerdo en fecha 15/04/2015 con la nueva empresa, por el que una vez finalizada la excedencia concedida desde el 24/12/2012 hasta el 20/07/2015 para el cuidado de hijo menor de tres años, se le concede una nueva excedencia voluntaria desde el 21/07/2015 a 20/07/2016. Se señala en el acuerdo (a cuyo íntegro contenido me remito, folios 4 y 35), que 'el trabajador si pretende reincorporarse a la empresa a la finalización de la excedencia, tendrá que comunicarlo fehacientemente, con un mes de antelación a la fecha de finalización de la misma. Si no fuese así, se entenderá que se da por resuelta la relación laboral, considerando tal resolución contractual como baja voluntaria'.

TERCERO.- El día 23/03/2016, ILUNION comunicó al actor la rescisión del servicio de seguridad, que pasó a ser adjudicado a SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A.

SECURITAS remitió comunicación a ILUNION en fecha 30/03/2016, rechazando la subrogación del actor.- Documental. El 1/04/2016, inicia SECURITAS la prestación de servicios en el Hospital DIRECCION001 , y personado el comité de empresa, el jefe de servicio confirma que no se va a proceder a la subrogación del actor.- Testifical.

CUARTO.- No consta que el actor haya solicitado formalmente el reingreso.

QUINTO.- No consta que el demandante ostente o haya ostentado a lo largo del último año la representación legal de los trabajadores.

SEXTO.- Es de aplicación el Convenio colectivo estatal para las empresas de seguridad para el periodo julio 2015-2016 (BOE 18/09/2015).- No controvertido. SEPTIMO.- El demandante presentó papeleta de conciliación por despido el día 27/04/2016, que tuvo lugar el día 18/05/2016 con el resultado de sin avenencia.- Folio 8.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo parcialmente la demanda en materia de despido interpuesta por D. Simón , declarando que el despido del actor fue improcedente y que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, la empresa ILUNION SEGURIDAD, S.A. ha de optar entre readmitirle en la situación de excedencia voluntaria y reingresarle cuando exista vacante adecuada o indemnizarle en la cantidad de 17.924,22 euros, con la absolución de la codemandada, SECURITAS SEGURIDAD ESPAÑA, S.A.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ILUNION SEGURIDAD S.A.U. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de septiembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 28 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia declaró improcedente el despido del trabajador demandante, a cargo de la codemandada Ilunión Seguridad SA (ILUNIÓN).

La mercantil condenada interpone suplicación contra dicho pronunciamiento, con el fin de obtener la declaración de inexistencia del despido o, subsidiariamente, la improcedencia del mismo a cargo de la también demandada Securitas Seguridad España SA (SECURITAS).

A tal fin, denuncia que vulnera: [A] Al amparo del artículo 193.a (alternativamente, 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), el artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) en relación con el artículo 85.2 del mismo código , pues debieron estimarse las excepciones de inadecuación de procedimiento y de falta de acción, ya que la falta de solicitud de reingreso del actor tras la excedencia voluntaria excluye el despido. [B] Con base en el artículo 193.c LRJS , los artículos 14.a ) y 48 del Convenio Colectivo estatal para empresas de seguridad (julio 2015/2016), pues partiendo de la modalidad contractual (obra/servicio determinado) del trabajador, si se califica de ilegal la excedencia no encajaría entre las exclusiones convencionalmente previstas para ser subrogado, ya que la excedencia no habría existido, y si se aprecia el mantenimiento de la excedencia al finalizar su relación con la recurrente estaría también excluido de aquellas excepciones por tratarse de un trabajador para obra/servicio determinado.

El demandante y SECURITAS impugnan el recurso.



SEGUNDO.- El motivo de nulidad no prospera de acuerdo con lo ya decidido por esta Sala en sentencia de 9-10-2017 (r. 2515/2017 ; FJ 4º; ff. 134 a 136), que anuló la primera resolución de instancia en esta litis, y a cuyos argumentos nos remitimos.



TERCERO.- Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar: (1) El actor prestó servicios para Protección de Patrimonios SA desde el 19-6-2000, mediante contrato de duración determinada a tiempo completo -modalidad de obra o servicio determinado-, haciéndolo en el Hospital DIRECCION001 con categoría de vigilante de seguridad y salario de 1.278 30 €.

El 24-12-2007 inició excedencia voluntaria (se amplió hasta el 23-12-2012, f. 111).

(2) El 25-9-2013, Serramar Vigilancia y Seguridad SA, nueva adjudicataria del servicio, le reconoció hallarse en excedencia voluntaria desde el 24-12-2012 y la prorrogó hasta el 20-7-2015 en concepto de excedencia especial por cuidado de hijo menor de 3 años, en las condiciones que regían anteriormente y sin reserva de puesto de trabajo.

(3) El 15-4-2015, el demandante y Vigilancia Integrada SA (hoy, ILUNIÓN), nueva adjudicataria, acordaron nueva excedencia voluntaria para el período 21-7-2015/20-7- 2016, una vez finalizada la anterior por cuidado de hijo el 20-7-2015.

Entre otros pactos, dicho acuerdo consigna: 'el trabajador si pretende reincorporarse a la empresa a la finalización de la excedencia, tendrá que comunicarlo fehacientemente, con un mes de antelación a la fecha de finalización de la misma. Si no fuese así, se entenderá que se da por resuelta la relación laboral, considerando tal resolución contractual como baja voluntaria'.

(4) El 23-3-2016 ILUNIÓN comunicó al actor la rescisión del servicio, que se adjudicó a SECURITAS.

(5) El 30-3-2016, SECURITAS notificó a ILUNIÓN rechazar la subrogación del demandante.

El 1-4-2016, fecha de inicio de la contrata por SECURITAS, su jefe de servicios comunicó al comité de empresa que no procedía la subrogación del actor.

(6) El demandante no solicitó formalmente el reingreso.



CUARTO.- Los datos expuestos en el fundamento jurídico anterior determinan las siguientes consideraciones: 1ª.- Por escrito de 30-3-2016, SECURITAS comunicó a ILUNIÓN: 'Una vez analizada la documentación aportada, hemos podido verificar, que se encuentra en excedencia voluntaria, situación que no puede ser considerada ausencia reglamentaria a los efectos del artículo 14 del Convenio, por consiguiente rechazamos su subrogación (del actor)'.

2ª.- A los efectos que ahora interesa, el artículo 14 del Convenio aplicable, dispone: 'A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo: Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o nivel funcional, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los artículos 45 , 46 y 60 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquier que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el artículo 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado....'.

3ª.- - El citado artículo 14 establece una excepción al deber de subrogar, la excedencia voluntaria que regula el artículo 48 de Convenio y, al tiempo, tipifica una contra-excepción, cual es el contrato para obra/ servicio determinado del excedente voluntario, a cuya subrogación viene obligada la empresa entrante en el servicio; modalidad contractual ésta que ahora acontece y cuyo eventual carácter fraudulento no ha sido objeto de debate.

4ª.- En relación a otras particularidades que fundamentan la decisión judicial recurrida, indicamos: [a] Respecto a la excedencia voluntaria concedida sin reserva de puesto de trabajo, sabido es que el trabajador en tal situación conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa, es decir, se trata de un derecho potencial o expectante, no de un derecho ejercitable en el acto o momento en que el excedente expresa su voluntad de reingreso; así resulta también del artículo 48 de Convenio ('El reingreso, cuando se solicite, estará condicionado a que haya vacante en su nivel funcional; si no existiera vacante en el nivel funcional propio y sí en otro inferior, el excedente podrá ocupar esta plaza con el salario a ella correspondiente hasta que se produzca una vacante en su nivel funcional'). [b] La falta de solicitud de reincorporación al trabajo por el demandante a ILUNIÓN, que impone el artículo 48 de Convenio ('El excedente que no solicitara por escrito su reingreso en la empresa con una antelación mínima de un mes a la finalización del período de excedencia o su prórroga, causará baja definitiva en la empresa a todos los efectos'), ya al comunicarle ILUNIÓN la rescisión del servicio (23-3-2016), ya al momento en que SECURITAS comenzó su actividad (1-4-2016), viene determinada por la vigencia de su excedencia voluntaria hasta fecha posterior a las señaladas (el 20-7-2016). [c] Es cierto que ILUNIÓN le concedió la excedencia voluntaria de 1 año tras haber permanecido en esa situación durante 5 años mientras trabajó para Protección de Patrimonios SA, primera adjudicataria del servicio, y también que el tiempo máximo permitido al efecto es de 5 años (art. 48 de Convenio). Sin embargo, tal circunstancias no desvirtúa la obligación de subrogar a cargo de SECURITAS: Primero, porque la consideración individual de la excedencia permitida por ILUNIÓN no rebasa aquel plazo máximo. Segundo, porque dicha excedencia, de calificarse irregular, supondría la efectiva prestación laboral del actor, en cuyo caso y con mayor motivo la subrogación a cargo de la adjudicataria entrante cobraría plena efectividad; otro criterio supondría aceptar la simultaneidad de la prestación del servicio efectivo y de la excedencia voluntaria, incompatibles por definición.

Tercero, por las consecuencias antes referidas (3ª) de la modalidad de contrato del demandante, quien no ha de ser perjudicado por una decisión de exclusiva competencia empresarial.



QUINTO.- Lo que dejamos consignado lleva a estimar la pretensión subsidiaria de recurso de ILUNIÓN, que se traduce en la declaración de improcedencia del despido del trabajador demandante a cargo de SECURITAS en los términos del artículo 56 ET .

De acuerdo con el artículo 202 LRJS , ha de darse el destino legal a los depósitos efectuados por la recurrente.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. Juan Ramiro Agra Requeijo, en nombre y representación de Ilunión Seguridad SA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de DIRECCION000 , de 7 de mayo de 2018 en autos nº 437/2016 , que revocamos, declaramos improcedente el despido del actor a cargo de Securitas Seguridad España SA, a la que condenamos a que en el plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente sentencia, opte entre readmitir al trabajador demandante o abonarle una indemnización de diecisiete mil novecientos veinticuatro euros con veintidós céntimos (17.924 22 €). La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, por importe diario de cuarenta y dos euros con dos céntimos (42 02 €/día), desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, y restando de la cuantía resultante los días en que permaneció en situación de excedencia voluntaria. En el supuesto de no optar, se entiende que procede la readmisión.

Desestimamos la demanda formulada por D. Simón contra Ilunión Seguridad S.A., a la que absolvemos.

Dese el destino legal a los depósitos efectuados por la recurrente.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.