Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2841/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE-BPB
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0002463
RSU RECURSO SUPLICACION 0002841 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000827 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S: Ana FERNANDO CAMPOS SEIJO
RECURRIDO/S: HOTEL XALLAS SL
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS
En A Coruña, a once de Octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 2841/2017 interpuesto por DÑA. Ana contra la sentencia del
JDO. DE LO SOCIAL nº 2 DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, siendo Ponente ILMA. SRA. DÑA. ISABEL
OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Dña. Ana en reclamación de Despido, siendo demandado Hotel Xallas S.L.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 827/16 sentencia con fecha 27 de marzo de 2017 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda formulada.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Se declara probado que Di Ana presta servicios por cuenta de la entidad Hotel Xallas SL desde el día 15 de abril de 2010 con categoría profesional de ayudante, percibiendo un salario mensual de 593,12 euros con prorrata de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- En fecha 18 de marzo de 2016 Di Ana causó baja de IT por enfermedad común, permaneciendo en dicha situación hasta el 6 de abril de 2016(doc. 3 del ramo de prueba de la demandante).

En fecha 4 de mayo de 2016 la demandante volvió a causar baja de IT por enfermedad común (doc.4 del ramo de prueba de la demandante)

TERCERO.- La demandante presentó ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social denuncia por acoso laboral (doc. 5 del ramo de prueba de la demandante).

La Inspección de Trabajo emitió un informe en fecha 14 de diciembre de 2016 en el cual se concluía' que respecto del exceso de funciones que declara realizar, y, en relación al trato que según se expone, recibe por parte de Marina , no resultan acreditados tras las actuaciones realizadas, ante la falta de testimonios coincidentes con los hechos alegados u otros medios de prueba'.

Para acabar afirmando que no teniendo por probada la lesión a la dignidad de la trabajadora, se participa la no incoación del procedimientos administrativo sancionador en el presente'.



CUARTO.- En fecha 19 de marzo de 2016 Di María Virtudes , representante de la entidad demandada, fue ingresada en el Hospital Quinta Dór, Río de Janeiro Brasil. Posteriormente fue trasladada al Hospital Modelo en fecha 27 de marzo de 2016 y fue dada de alta en 8 de abril de 2016.

En fecha 23 de marzo de 2016 Dª María Virtudes causo baja por IT por enfermedad común.

Nuevamente es ingresada para una cirugía programada el 28 de abril de 2016 y dada de alta el 1 de mayo de 2016 (doc. 2, 3, 4 y 5 del ramo de prueba de la demandada).



QUINTO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.



SEXTO.- En fecha 6 de septiembre de 2016 ante el SMAC se present6 papeleta de conciliación, que se celebró el 20 de septiembre de 2016, con el resultado de intentado sin avenencia.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo desestimar la demanda presentada a instancia de Dª Ana frente a la entidad Hotel Xallas SL, a la que se absuelve de todos los pedimentos formulados de contrario.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso desestimó la demanda de extinción del contrato de trabajo interpuesta por doña Ana contra la empresa Hotel Xallas SL absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas.

Contra la sentencia de instancia recurre en suplicación la parte actora y construye el mismo en base a dos motivos de recurso amparado el primero en el art. 193 b) de la LRJS, y el segundo al amparo del art.

193 c) de la misma Ley en el que pretende el examen del derecho aplicado. Dicho recurso ha sido impugnado por la empresa demandada.



SEGUNDO.- La demandante recurrente, con amparo en el artículo 193 b) de la LRJS pretende la modificación del relato histórico de la sentencia para añadir un hecho probado nuevo que sería el séptimo para decir que: 'Del informe emitido por la doctora Felicisima , médico psiquiatra de la Unidad de Salud Mental de Conxo, de fecha de 23 de febrero de 2017, se recoge lo siguiente: presentaba entonces sintomatología ansioso-depresiva, de intensidad moderada, con afectación del sueño y disminución del apetito, llanto fácil, angustia y molestias digestivas, todo ello en relación temporal con problemática laboral. Se inició en ese momento tratamiento farmacológico con Sertralina, Alprazolam y Lorazepam y se estableció un diagnóstico de trastorno adaptativo. Durante estos meses ha acudido a consultas ambulatorias programadas, siendo atendida por última vez el 23 de febrero de 2017. La paciente no se ha recuperado del cuadro inicial, persistiendo la sintomatología descrita al no haberse resuelto la problemática laboral que la desencadenó'.

Se sustenta en el documento obrante al folio 78, que se corresponde con el Informe médico citado en la propia redacción antes transcrita (de fecha 23 de febrero de 2017). Se trata de un informe emitido casi un año después de la baja de la actora de 18 de marzo de 2016, emitido con posterioridad a la admisión de la demanda y antes de la fecha señalada para la vista oral. La vinculación de la patología psíquica que efectúa la doctora con la problemática laboral se efectúa, y no podría ser de otra forma, por las propias manifestaciones de la paciente, de modo que no puede considerarse un documento hábil al efecto, es decir, para vincular la problemática laboral con la patología psíquica, que es lo relevante, pues en este punto la doctora informante actúa como testifical encubierta (documentada) esto es, que si bien se ha aportado a juicio como prueba documental, su verdadera naturaleza es la propia de una prueba testifical, y aún indirecta (la trabajadora refiere que su situación clínica es derivada de problemática laboral), aunque desnaturalizada por la vía de evacuarse fuera del proceso, incorporándose a un documento y por ello sin someterse a la inmediación y concentración. Y la prueba testifical no es apta a efectos revisorios ex artículo 193 b) de la LRJS y por ello, en definitiva, no puede considerarse como prueba hábil para la revisión que se pretende. En todo caso de ser la causa de la IT la patología psíquica aludida, la contingencia de la misma fue declarada como derivada de enfermedad común. De este modo, la afirmación de la doctora Felicisima no tendrá trascendencia para resolver la cuestión litigiosa, pues lo relevante no es la patología psíquica que padece, la que no se cuestiona, sino su vinculación con una problemática laboral, que es lo que en definitiva se trata de probar. Se desestima.

La segunda revisión propuesta, sin necesidad de ser transcrita aquí debe ser rechazada de plano toda vez que trata de incorporar al relato fáctico las manifestaciones efectuadas por la testigo Sra. Yolanda en el acto de la vista oral, y como ya se ha dicho anteriormente, la prueba testifical no es apta a efectos revisorios ex artículo 193 b) de la LRJS .



TERCERO.- En el siguiente motivo de recurso, ya en sede de denuncia jurídica, al amparo del art. 193 c) de la LRJS se alega la infracción del art. 50 1 º y 2º del ET , en relación al art. 10 y 15 de la CE .

Debemos señalar que en el ámbito especializado -médico y jurídico- se define el acoso laboral -«mobbing»- como conducta abusiva o violencia psicológica al que se somete de forma sistemática a una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionen la dignidad o integridad psíquica del trabajador y que pongan en peligro o degraden sus condiciones de trabajo. Actitudes de hostigamiento que conducen al aislamiento del interesado en el marco laboral, produciéndole ansiedad, estrés, pérdida de autoestima y alteraciones psicosomáticas, y determinando en ocasiones el abandono de su empleo por resultarle insostenible la presión a que se encuentra sometido. Se trata de forma de estrés laboral que se caracteriza por tener su origen -más que en el trabajo- en las relaciones interpersonales que se producen en el seno de la Empresa.

La Resolución del Parlamento Europeo sobre el acoso en el lugar de trabajo (2001/2339 (INI), publicada mediante Acta del 20 de septiembre de 2001, hace una serie de consideraciones sobre el acoso moral en el lugar de trabajo, así como una serie de llamamientos tanto a empresarios, a la Comisión y al Consejo, a los Estados miembros y en general a las instituciones comunitarias ante la creciente alarma social que la situación del acoso psicológico en el lugar de trabajo está generando, poniendo de relieve las consecuencias perniciosas que tal situación genera en la salud, desembocando a menudo en enfermedades relacionadas con el estrés. Esta definición señala que se trata de un comportamiento negativo entre compañeros, o entre superiores e inferiores jerárquicos, a causa del cual el afecto es objeto de acoso y ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de hacerle el vacío.

Con todo, tanto el requisito de la intencionalidad como el de la duración en el tiempo parecen suavizarse en el Derecho Comunitario (Directivas 2000/43 del Consejo de 29 de junio de 2000, 2000/78 del Consejo de 27 de noviembre de 2000, 2002/73 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de septiembre de 2002). Así, la duración o reiteración deberá determinarla el intérprete en cada supuesto concreto, y no resulta imprescindible que quienes acosan lo hagan por una intencionalidad u objetivo, es suficiente los efectos producidos contengan un ataque contra la dignidad de la persona que lo padece o se haya creado un entorno hostil, degradante o humillante ... Lo que caracteriza al acoso moral es, sin duda alguna, la sistemática y prolongada presión psicológica que se ejerce sobre una persona (se le ningunea, hostiga, amilana, machaca, fustiga, atemoriza, amedrenta, acobarda, asedia, atosiga, veja, humilla, persigue o arrincona) en el desempeño de su trabajo, tratando de destruir su comunicación con los demás y atacando su dignidad personal con el fin de conseguir que, perturbada su vida laboral, se aleje de la misma provocando su autoexclusión...'.

Añade la citada sentencia con nueva cita a la doctrina científica '... que el acoso laboral precisa de una efectiva y seria presión psicológica, bien sea ésta de un superior o de un compañero -acoso vertical y horizontal- que sea sentida y percibida por el trabajador acosado al que causa un daño psíquico real que le hace perder la posibilidad de una normal convivencia en su propio ámbito profesional...'.

Y después sigue diciendo que '... intencionalidad y sistemática reiteración de la presión (Leymann, en términos generales lo concreta en una vez por semana durante al menos seis meses) son requisitos necesarios para poder hablar de acoso moral en el trabajo, en el que, a semejanza del reino animal, miembros débiles de una misma especie se coaligan contra un individuo más fuerte al que, por diversos motivos, se ataca y excluye de la Comunidad y ... que no toda actitud de tensión en el desarrollo de la actividad laboral puede merecer el calificativo de acoso moral.

Como señala la STSJ de Madrid de 24 de julio de 2017 (Recurso nº 165/2017 ), 'hemos de distinguir lo que es una conducta de verdadera hostilidad, vejación y persecución sistemática de lo que puede ser la exigencia rigurosa de determinado comportamiento laboral, o un ejercicio no regular del poder directivo empresarial, pero que no pretende socavar la personalidad o estabilidad emocional del trabajador.... Y que en consecuencia... no puede... confundirse el acoso moral con los conflictos, enfrentamientos y desentendidos laborales en el seno de la empresa por defender los sujetos de la relación laboral intereses contrapuestos. El conflicto, que tiene sus propios cauces de solución en el Derecho del Trabajo, es inherente a éste, al menos en una concepción democrática y no armonicista de las relaciones laborales. Se ha llegado a afirmar que el conflicto es 'una patología normal de la relación de trabajo'... Ni siquiera, con todo lo repudiable que pueda ser, manifestaciones de maltrato esporádico, de sometimiento a inadecuadas condiciones laborales o de otro tipo de violencias en el desarrollo de la relación de trabajo son equiparables al propio y verdadero acoso moral. Ello no obstante, algunas últimas legislaciones sobre acoso moral, como la de Quebec, Canadá, aceptan identificar el concepto de acoso con un acto único si tiene suficiente entidad denigrante. No es esta línea, sin embargo, la seguida en el Acuerdo Marco Europeo sobreacoso y violencia en el trabajo firmado el 26-4-2007 entre las principales organizaciones empresariales y sindicales de la Unión Europea, el cual define el acoso como el que se produce cuando 'uno o más trabajadores o directivos son maltratados, amenazados o humillados, repetida y deliberadamente, en circunstancias relacionadas con el trabajo'. La reiteración o continuidad sigue siendo definitiva para definir el acoso, de manera que las conductas aisladas o esporádicas, por graves que sean, no merecen la calificación de acoso y no son destinatarias de las medidas previstas en el Acuerdo....'.

Así pues, el acoso laboral debe distinguirse de otras figuras como puede ser el estrés laboral. El Acuerdo Marco Europeo sobre estrés laboral de 8 de octubre de 2004, define el estrés como un estado que se acompaña de quejas o disfunciones físicas, psicológicas o sociales y que es resultado de la incapacidad de los individuos de estar a la altura de las exigencias o las expectativas puestas en ellos.

El individuo es capaz de manejar la tensión a corto plazo, lo que puede ser considerado como positivo, pero tiene dificultades en resistir una exposición prolongada a una presión intensa. Además, individuos diferentes pueden reaccionar de manera distinta a situaciones similares y un mismo individuo puede reaccionar de manera diferente a una misma situación en momentos diferentes de su vida.

El estrés no es una enfermedad, pero una exposición prolongada al estrés puede reducir la eficacia en el trabajo y causar problemas de salud. El estrés originado fuera del entorno de trabajo puede entrañar cambios de comportamiento y reducir la eficacia en el trabajo. No todas las manifestaciones de estrés en el trabajo pueden ser consideradas como estrés ligado al trabajo. El estrés ligado al trabajo puede ser provocado por diferentes factores tales como el contenido del trabajo, su organización, su entorno, la falta de comunicación, etc..

Este fenómeno es contrario al principio de igualdad de trato, tal como se define en los arts. 3 , 4 y 5 de la Directiva Comunitaria 76/207 (9 febrero) y vulnera el derecho a la integridad moral y la interdicción de tratos inhumanos o degradantes que consagra el art. 15 CE y en el ámbito normativo laboral desconoce el derecho que a todo trabajador reconoce el art. 4.2.e) ET , para que se le respeten su intimidad y la consideración debida a su dignidad. Derechos básicos cuya infracción por parte empresarial no puede sino ser calificada como grave incumplimiento de las obligaciones contractuales, en términos que justifican la extinción del contrato por voluntad del trabajador, «ex» art. 50.1.a ) y c) ET .

La sentencia de 28 de mayo de 2004 del T.S.J. de Asturias señala, remitiéndose a su vez a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 26-2-02 , que es necesario deslindar adecuadamente las conductas calificables de acoso de otros posibles desafueros cometidos por el empresario ejercitando de forma abusiva sus poderes de dirección y organización de la empresa, pues no resulta factible llegar a la conclusión de que todo ejercicio abusivo de estas potestades puede calificarse de acoso y ello objetivamente, sin perjuicio de las respuestas que desde la legalidad puedan obtener en contra de esas actuaciones antijurídicas de modo que no es comparable el acoso moral con el ejercicio arbitrario del poder directivo empresarial que se diferencia en que los motivos que inducen al empresario a emplear arbitrariamente sus potestades directivas son distintos de los que mueven al sujeto activo del acoso moral a hostigar a la víctima y de otro lado en que en aquel caso pueden verse afectados los derechos laborales sobre lugar, tiempo, modo y contraprestación por el trabajo mientas que en el acoso moral se ve afectada la integridad física y la salud mental del trabajador.

Esta diferencia exige que quien invoque acoso moral no sólo acredite posibles arbitrariedades empresariales ejerciendo su poder directivo sino que debe demostrar que la finalidad del empresario como sujeto activo del acoso era perjudicar la integridad psíquica del trabajador y que se le han causado unos daños psíquicos lo que a su vez requiere la existencia de una clínica demostrativa de dicha patología.

Por otro lado, la S.T.S.J de 16-12-2003 de la Comunidad Valenciana, también ha señalado así como en otra sentencia de la misma Sala de 17-09-2003 (número 3367/2003 ), que la conducta constitutiva de acoso tiene que ser sistemática y producirse sobre un período de tiempo prolongado, de manera que llegue a ocasionar una perturbación grave en el trabajador. Sin que el concepto de acoso pueda ser objeto de una interpretación amplia y sin que pueda ser confundido con una situación de conflicto en las relaciones entre empresario y trabajador. No se puede desconocer que en el marco de una relación de jerarquía como es la laboral, en que el empresario tiene el poder de dirección y organización de su empresa y las facultades disciplinarias que se anudan a aquél, suele ser habitual la presencia de situaciones conflictivas que pueden desembocar en fuertes tensiones entre cada una de las partes que integran aquella relación. Pero estas situaciones se deben diferenciar claramente del fenómeno de acoso moral, que viene integrado por las específicas notas a las que antes nos hemos referido y que constituyen un ataque frontal a la integridad del trabajador.



CUARTO.- En este caso, la sentencia de instancia no recoge ni relata hecho alguno de los que pueda afirmarse que la actora haya sufrido una situación de acoso laboral.

En tal sentido es necesario poner de relieve que la relación entre las partes se inicia en fecha 15 de abril de 2010 y perdura durante seis años sin que consten quejas ni conflictos entre las partes. La situación de presunto acoso, dice la trabajadora, se inicia con la primavera de 2016, y en efecto consta baja de la actora en fecha 18 de marzo de 2016, pero no el diagnostico, y sobre todo que ese diagnóstico sea del tipo que pueda vincularse con una situación de acoso, léase depresión, estrés, ansiedad. La actora pretendió introducir en la revisión fáctica que desde 23 de mayo de 2016 está atendida en la Unidad de Salud Mental de Conxo por patología ansioso depresiva moderada. Pero aún considerando la realidad de la patología que aqueja a la demandante y aceptando que pudiera estar relacionado con el trabajo o por causa del trabajo, no prueba por sí misma la existencia de una situación de acoso en el trabajo, pues como se ha visto otras problemáticas laborales no constitutivas de acoso pueden dar lugar al mismo resultado.

En definitiva se hace preciso probar no el resultado lesivo, sino la actuación de la empresa que pueda calificarse de ese modo, e insistimos que no hay en el relato fáctico elemento alguno que apoye la versión de la trabajadora, antes al contrario se ha declarado probado que la representante de la demandada estuvo en Brasil desde el 19 de marzo de 2016, y que estuvo hospitalizada allí y luego en Madrid hasta el 8 de abril de 2016; y luego de baja médica e ingresada de nuevo el 28 de abril y alta hospitalaria el 1 de mayo de 2016, de modo que dicha situación médica contradice la denuncia de la trabajadora. En el mismo sentido lo apreció la Inspección de Trabajo. Debe descartarse pues, la existencia de acoso moral.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la trabajadora Doña Ana contra la sentencia de fecha 27 de marzo del año dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Santiago de Compostela , en proceso sobre resolución de contrato promovido por la recurrente frente a la empresa la empresa Hotel Xallas SL debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.