Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2843/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
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PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0004978
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002843 /2019MRA
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000803 /2018
Sobre: MOVILIDAD GEOGRAFICA
RECURRENTE/S D/ña Luisa
ABOGADO/A: MARIA BELEN POUSADA VALES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Margarita
ABOGADO/A: CRISTINA AUGUSTA GOMEZ LOZANO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002843/2019, formalizado por el/la D/Dª MARIA BELEN POUSADA
VALES, en nombre y representación de Luisa , contra la sentencia número 92/2019 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES
LABORALES 0000803/2018, seguidos a instancia de Luisa frente a Margarita , siendo Magistrado-Ponente
el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Luisa presentó demanda contra Margarita , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 92/2019, de fecha ocho de febrero de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: .

Primero.- Dª. Margarita , presta servicios para la empresaria individual Dª. Luisa , desde el 4 de septiembre de 2.009, con la categoría profesional de 'dependiente', y por lo que percibía un salario bruto mensual a razón de 1.325,56 euros brutos, con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

Segundo.- La prestación de servicios se realiza en establecimiento abierto al público, de hostelería, por Dª. Margarita y la empresaria individual Dª. Luisa .

Dª. Margarita venía prestando servicios de Lunes a Miércoles, y Viernes, por las mañanas de 10:30 a 15:00 horas y por las tardes de 16:00 a 17:30 horas. Sábados y Domingos, las mañanas de 10:30 a 16:30 horas y las tardes de 17:00 a 19:00 horas.

Tercero.- El 7 de septiembre de 2.018, Dª. Margarita , a través de una comunicación del sindicato C.I.G., solicitó a su empleadora 'no realizar horas extras y descanso semanal de dos días', que recibió la empresaria individual Dª. Luisa el 10 de septiembre de 2.018.

Cuarto.- En fecha de 26 de septiembre de 2.018, se presenta a Dª. Margarita por la empresaria individual Dª. Luisa , un documento que fija el siguiente horario: Lunes y Martes: mañanas de 10:30 a 16:00 horas y tardes de 16:30 a 19:00 horas. Miércoles y Jueves libres. Viernes y sábados: mañanas de 10:30 a 16:30 y noches de 21 a 23 horas. Domingos: mañanas de 10:30 a 16:30 y tardes de 17 a 19 horas.

La trabajadora firma como 'no conforme'.

Quinto.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el último año la condición de delegado de personal ni miembro de comité de empresa, ni representante sindical.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por Dª. Margarita , contra la empresaria individual Dª. Luisa , debo declarar y declaro injustificada la decisión empresarial adoptada de modificación sustancial de sus condiciones de trabajo el 26 de septiembre de 2.018, y en consecuencia, debo condenar y condeno a la empresaria individual Dª. Luisa , a que reponga a la trabajadora en las condiciones de trabajo, (horario) que regían con anterioridad a esta fecha.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Luisa formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30-5-2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 26-9-2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara injustificada la decisión empresarial por no haberse llevado a cabo cumpliendo los requisitos formales para su adopción y reconoce el derecho de la trabajadora a ser repuesta en las condiciones de trabajo anteriores, si bien desestima la vulneración de derechos fundamentales que se concretaron en la tutela judicial efectiva y garantía de la indemnidad.

En la impugnación del recurso se alega que frente a la sentencia de instancia no cabe el Recurso de suplicación y por ello antes de entrar a resolver sobre la cuestión litigiosa planteada en el recurso, debemos entrar a conocer, por tratarse de una cuestión de orden público procesal, sobre la inadmisibilidad del recurso, pues como hemos mantenido en otras ocasiones sentencia de 12/04/2019 RSU437-2019... el principio de legalidad, que ha de regir el orden formal del proceso, dado el carácter de orden público y de derecho necesario que tienen las normas de procedimiento, obliga a los tribunales, como misión primordial a los mismos encomendada, la de velar por su pureza en cuanto a su aplicación, y entre ellas se encuentra las normas referentes a la procedencia de los recursos contra las resoluciones procesales - sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1971 ( RJ 1971, 1134), 25 de enero ( RJ 1972, 315), 10 de febrero ( RJ 1972, 491), 24 de marzo (RJ 1972, 1219 ) y 20 de junio de 1972 ( RJ 1972, 3177), 23 de abril (RJ 1975, 2115 ) y 30 de junio de 1975 y del Tribunal Central de Trabajo de 27 de noviembre de 1973 ( RTCT 1973, 4800), 25 de septiembre (RTCT 1974, 3695 ) y 15 de noviembre de 1974 (RTCT 1974, 4770), 3 (RTCT 1975, 4064) y 8 de octubre de 1975 (RTCT 1975, 4743)-.

En base a la doctrina antedicha el Tribunal debe examinar, incluso de oficio tal cuestión al ser materia de orden público, y de apreciar el defecto, declarar la inadmisibilidad de aquél, declarando firme la resolución de instancia, de acuerdo con el clásico apotegma de que las causas de inadmisión se convierten en trámite de recurso en motivos de desestimación. Pues bien, en el presente caso la sentencia dictada tiene acceso al recurso de suplicación porque si bien solo es posible en tres supuestos: a) que nos encontrásemos ante una modificación sustancial de carácter colectivo, de conformidad con el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores ( artículos 138.6 y 191.2.e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social); b) que se solicite la nulidad de la misma en base a que la medida supone una vulneración de un derecho fundamental, como así lo ha establecido la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2017 o de 5 de mayo de 2016, entre otras); c) Que concurra afectación general ( artículo 191.3.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Y en el caso de autos en demanda se alegó y la sentencia recurrida resolvió sobre la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de la indemnidad, por lo que cabe el Recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Y frente a la sentencia la empresa demandada interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pretende su revocación y la desestimación de la demanda denunciando infracción por interpretación errónea del art. 41.1.2.3 del RDLeg. 2/2015de 23-10-2015 sobre Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 20 del mismo texto legal y la jurisprudencia que los interpreta y en relación con el art. 14 del Convenio Colectivo de Hostelería de Coruña dE 7-7-2017 (BOP 18-7- 2017).

Alegando que la modificación no es sustancial y que responde a las pretensiones de la actora, poniéndole los descansos los días que hay menos trabajo, ya que se dan comidas sobre todo de viernes a domingo y cenas los viernes y sábados.

Pues bien, toda la construcción relativa a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo supone un límite al ejercicio del ius variandi empresarial reconocido en el artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores.

Por ello no solo basta con afirmar que la modificación habida afecta a alguna de las condiciones del contrato que por ley o por jurisprudencia se consideran como sustanciales - ya que recordemos que la jurisprudencia es clara cuando señala que la lista del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores es un numerus apertus y que contiene una lista ejemplificativa y no exhaustiva-, sino que nos encontremos ante una variación que tenga su origen en la unilateral voluntad del empresario.

El Tribunal Supremo en sentencia de 17-1-2017 recuerda la doctrina de la Sala sobre cuando existe una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del art. 41 del ET, pues no toda modificación merece el calificativo de esencial que depende de la entidad del cambio y no de la materia a la que se refiera. Esta doctrina es resumida entre otras, en nuestra reciente sentencia de 12 de septiembre de 2016 (R. 246/2015 ) en la que se afirma: 'En SSTS como las de 11 de diciembre de 1997 (rec. 1281/1997 ), 22 de septiembre de 2003 (rec. 122/2002 ), 10 de octubre de 2005 (rec. 183/2004 ), 26 de abril de 2006 (rec. 2076/2005 ), 17 abril 2012 (rec. 156/2011 ) o 25 noviembre 2015 (rec. 229/2014 ), entre otras muchas, se sienta doctrina de alcance general sobre qué significa que un cambio sea sustancial. Con arreglo a ella: Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'iusvariandi' empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

Se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados'.

A la vista de la anterior doctrina, no compartimos el criterio de la sentencia recurrida que considera que la modificación de la jornada que nos ocupa es sustancial, ya que en el caso de autos nos encontramos en presencia de una modificación que no encaja en el supuesto del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, porque no ha sido impuesta unilateralmente por la empresaria sino que responde a la solicitud y demanda hecha por la actora por escrito el día 7-9-2018 y en el que pedía no realizar horas extras, descanso semanal de dos días y no mas de 8 horas de trabajo diario, es evidente que podría impugnar el horario impuesto, pero en todo caso no por la vía de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ya que la modificación se ajusta a la legalidad. Por ello, las modificaciones operadas no deben de calificarse como sustanciales.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa DOLORES RUIZ CASTELEIRO, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña con fecha 8-2-2019 y debemos revocar y revocamos dicha resolución desestimando la demanda inicial formulada por Margarita y absolvemos libremente de la misma a la demandada Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.