Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2854/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2016 0001944
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002854 /2017 MCR
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000662 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Carlos María
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: CANDIDO SANISIDRO LOPEZ
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, JOSE OJEA E HIJOS SL , Jesus Miguel , MINISTERIO FISCAL,
Amelia , DIRECCION000 CB , Alvaro , Celestina , Eloisa
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002854 /2017, formalizado por el/la GRADUADO SOCIAL D/Dª
CANDIDO SANISIDRO LOPEZ, en nombre y representación de Carlos María , contra la sentencia número
124 /17 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/
CESES EN GENERAL 0000662 /2016, seguidos a instancia de Carlos María frente a FOGASA, JOSE OJEA
E HIJOS SL, Jesus Miguel , Amelia , DIRECCION000 CB, Alvaro , Celestina , Eloisa , siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Carlos María presentó demanda contra FOGASA, JOSE OJEA E HIJOS SL , Jesus Miguel , Amelia , DIRECCION000 CB, Alvaro , Celestina , Eloisa , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 124 /17, de fecha veintiocho de febrero de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Se declara probado que el demandante presta sus servicios para la demandada, DIRECCION000 C.B, con la categoría de peón, con un contrato de trabajo fijo a tiempo completo y discontinuo, percibiendo un salario mensual de 736,51 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.



SEGUNDO.- Se declara probado que el actor prestó servicios para la empresa DIRECCION000 CB en los siguientes periodos: Del 1 de octubre de 2006 al 31 de octubre de 2012, del 1 de noviembre de 2012 al 6 de noviembre de 2013, del 16 de diciembre de 2013 al 13 de junio de 2014, del 9 de julio de 2014 al 14 de agosto de 2014, del 15 de septiembre de 2014 al 20 de febrero de 2015, del 16 de abril de 2015 al 8 de mayo de 2015, y del 25 de mayo de 2015 al 8 de julio de 2015.



TERCERO.- El demandante fue declarado en situación de incapacidad temporal desde 8 de julio de 2015. Es dado de alta en agosto de 2016.



CUARTO.- Mediante burofax de 8 de agosto de 2016 el trabajador comunica a la empresa demandada su situación de alta, sin que la empresa hay contestado al trabajador.



QUINTO.- La empresa DIRECCION000 CE se dedica a actividad cultivo y extracción del mejillón, siendo sus socios D. Alvaro , D Amelia y D Celestina .

Que la empresa, JOSÉ OJEA E HIJOS, SL se dedica a la actividad de depuración de moluscos, siendo su administrador D. Alvaro y distribuyéndose las participaciones sociales entre el propio D. Alvaro y sus hermanas D Celestina y D Amelia .



SEXTO.- Que el actor no ostenta ni ostentó, en el año inmediatamente anterior a la comunicación indicada en el decimocuarto ordinal de esta relación, la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

SEPTIMO.- En fecha de 12 de septiembre de 2016, se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con resultado de sin avenencia.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por D. Carlos María contra DIRECCION000 , C. E., debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado al actor, y en consecuencia condeno a la demandada a que readmita al demandante en las misma condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha efectiva del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 24,15 euros diarios o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono a la demandante de la indemnización de 10.920,87 euros por despido improcedente; sin perjuicio de las responsabilidades legales del Fondo de Garantía Salarial

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos María formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19/6/17.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 19/10/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .-Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda formulada por el actor frente a las demandadas , y declaro la improcedencia del despido condenando a DIRECCION000 CB, a que readmita al actor con abono de los salarios de tramitación a razón de 24,15 euros diarios, desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o bien a su elección le abone una indemnización de 10.920,87 euros por despido improcedente , absolviendo al resto de los demandados .

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los aparados b) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.



SEGUNDO .- La recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende revisiones fácticas y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar pretende la Modificación del HDP 1 y que se sustituya por otro con el siguiente texto: Se declara probado que el demandante presta sus servicios para la demandada DIRECCION000 CB con la categoría de peón , con un contrato fijo a tiempo completo , percibiendo un salario diario de 30,69 euros , con la inclusión de pagas extras .

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 2 y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente texto Se declara probado que el actor ha estado de alta en las empresas codemandadas en los siguientes periodos : Empresa ALTA BAJA Jesus Miguel 08/07/2003 30/09/2004 15/11/2004 17/12/2004 22/11/2004 17/12/2004.

08/02/2005 07/07/2005 11/07/2005 30/09/2005 31/01/2005 30/09/2006 . 15/11/2005 30/09/2006 DIRECCION000 CB 01/10/2006 31/10/2012.

1/11/2012 06/11/2013.

16/12/2013 13/06/2014 .

09/07/2014 14/08/2014 15/09/2014 20/02/2015 .

16/04/2015 08/05/2015 .

25/05/2015 08/07/2015 .

JOSE OJEA E HIJOS SL 02/10/2006 06/11/2013 .

29/11/2013 13/06/2013 .

09/07/2014 14/08/2014 .

15/09/2014 al 20/02/2015 .

.

Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993 , 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 , 2 y 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 , que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): 1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de reglas básicas, cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas reglas las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995 .

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero , con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990 , en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo que han de examinarse separadamente las modificaciones fácticas interesadas .

Respecto de la modificación interesada en primer lugar de modificación del HDP 1 relativo al salario, y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 171 de los autos y 140 . la misma estima la sala que no puede prosperar, pues el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido, pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia. Pues el salario regulador del despido ha sido una de las cuestiones controvertidas en el presente litigio, por lo que su fijación es una cuestión jurídica y no puede constar en el relato fáctico la determinación del salario regulador del despido no supone una cuestión fáctica, sino eminentemente jurídica, Por lo tanto no procede la modificación en la forma propuesta.

Una vez determinada tal premisa lo que no puede admitir la Sala es la forma en que la recurrente pretende realizar tal discusión puesto que la determinación de cuál es el salario regulador a efectos del despido, es una cuestión jurídica, y no fáctica, por lo que no puede pretender que se fije así en el relato de hechos probados en la forma en que pretende la recurrente puesto que una cosa es el salario que realmente percibe el trabajador , cuestión fáctica que es el que refiere la sentencia de instancia, y otra cosa el salario que ha de tenerse en consideración a efectos de despido , cuestión jurídica que habrá de dilucidarse mediante la denuncia formulada con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , que será examinada al resolver las denuncias jurídicas formuladas en sede jurídica .

Respecto de la segunda de las modificaciones interesadas y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante en autos en concreto al folio 64 de los autos , consistentes en vida laboral, la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error por los medios hábiles al efecto lo cual no acontece en el supuesto de autos .



TERCERO. - La recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, en concreto denuncia infracción del artículo 9 del ET en relación con el artículo 12 y 16 del ET e infracción por inaplicación del artículo 392 y siguientes del código civil . Alegando que si bien la sentencia de instancia condena únicamente a DIRECCION000 CB absuelve a las restantes codemandadas, incluidos los socios de la comunidad de bienes. alegando que la comunidad de bienes carece de personalidad jurídica , aunque cuenta con capacidad de obrar en el trafico jurídico, por lo que los comuneros , salvo pacto expreso en contario, ( que no consta ) responden solidariamente con su patrimonio frente a las deudas con terceros, en el caso de que los activos de la comunidad no sean suficientes .por lo que estima que habrán de ser condenados solidariamente los tres socios comuneros , o sea los hermanos Alvaro Celestina Amelia , alega también grupo patológico , estima que dado el fraude existente en la contratación y la supuesta prestación de servicios sucesivos y simultáneos prestados en las citadas empresas , resulta palmaria la responsabilidad de las citadas empresas , y palmaria la responsabilidad de todas la codemandadas que habrán de ser condenadas de forma solidaria .

Sostiene, en primer lugar, la recurrente que careciendo la Comunidad de Bienes de personalidad jurídica propia, debieron ser condenados solidariamente los tres socios comuneros.

Pues bien respecto de ello decir que ,es pacífico en la jurisprudencia y en la doctrina judicial que las comunidades de bienes, reguladas en el art. 392 y siguientes del Código Civil , pueden considerarse auténticos empresarios, siempre que reciban la prestación de servicios en los términos, contemplados en el art. 1.1 del Estatuto de los trabajadores , como dispone el apartado segundo de dicho articulo.

Ahora bien la Comunidad de Bienes carece de personalidad jurídica, y actúa en el ámbito jurídico en régimen de comunidad de beneficios y gastos, derivando la responsabilidad de los comuneros en atención a sus respectivas participaciones, tal como se establece en el artículo 392 y siguientes del C.Civil reguladores de la Comunidad de Bienes; los comuneros responden solidariamente de las obligaciones, contraidas por la comunidad de bienes, a tenor con lo dispuesto en el art. 393 del Código Civil , deberán responsabilizarse con sus bienes privativos de las obligaciones de su comunidad de bienes, con independencia de que hayan sido condenados o no .

Es, asimismo, pacífico, que los trabajadores de las comunidades de bienes no están obligados a demandar a sus comuneros, por cuanto su empresario efectivo es la propia comunidad de bienes aunque no existe impedimento procesal para realizarlo, en cuyo caso habrá de realizarse obligadamente pronunciamiento judicial sobre la responsabilidad de los comuneros.

Ahora bien, como los comuneros responden solidariamente de las obligaciones, contraidas por la comunidad de bienes, a tenor con lo dispuesto en el art. 393 del Código Civil , deberán responsabilizarse con sus bienes privativos de las obligaciones de su comunidad de bienes, con independencia de que hayan sido condenados o no en el titulo ejecutivo, no tratándose propiamente de una extensión de la ejecución en el mismo proceso ejecutivo, por cuanto la condena de la comunidad de bienes implica directamente la condena individual de sus miembros. ). De ello se concluye que, en los supuestos de comunidades de bienes (carentes de personalidad jurídica) la eventual responsabilidad habría de recaer en los socios que la integran ( STS 30 de octubre de 1990 )]. respondiendo solidariamente con dicha comunidad los codemandados integrantes de dicha comunidad los hermanos Alvaro Celestina Amelia , en proporción a sus respectivas participaciones, por cuanto que la Comunidad de Bienes carece de personalidad jurídica, y actúa en el ámbito jurídico en régimen de comunidad de beneficios y gastos, derivando la responsabilidad de los comuneros en atención a sus respectivas participaciones, tal como se establece en el artículo 392 y siguientes del C.Civil reguladores de la Comunidad de Bienes.

En segundo lugar argumenta, que deben responder solidariamente todas las empresas codemandadas por constituir un grupo empresarial, al tener dirección unitaria, con prestación de servicios simultánea y sucesiva del actor para ellas y el fraude en la contratación.

Pues bien sobre idéntica cuestión a la aquí planteada ya se ha pronunciado esta sala en relación con el despido de otro trabajador de la misma empresa , en sentencia de fecha 27 de marzo de 2017 al resolver recurso de suplicación número 4941/2016 , la cual señala que :....

La doctrina sobre el concepto de grupo de empresas aparece recogida, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2013 (RJ 2013/7656), en la que se señala lo siguiente: ... En primer lugar han de destacarse -como ya hicimos, entre otras muchas, en la STS 25/06/09 rco 57/08 (RJ 2009, 3263)- las escasas referencias legales a las diversas manifestaciones de la concentración de capitales y fuerzas empresariales [a las que nos remitimos] y en todo caso la falta de su regulación sistemática, tanto en el ámbito del Derecho Mercantil, como el Fiscal y en el del Derecho Laboral.

2.- Como consecuencia de tan escaso tratamiento, la cuestión primordial que se plantea es la de configurar lo que en la terminología mercantilista se conoce por «grupo de sociedades» y que en el campo laboral es generalmente denominado «grupos de empresas». Siguiendo la doctrina especializada hemos de decir que supone una forma de vinculación empresarial más intensa que las uniones consorciales, sindicatos y cárteles, pudiendo definirse -tal «grupo»- como el integrado por el «conjunto de sociedades que, conservando sus respectivas personalidades jurídicas, se encuentran subordinadas a una dirección económica unitaria».

Así pues, el mismo se caracteriza por dos elementos: a) la independencia jurídica de sus miembros, tanto en el ámbito patrimonial [mantienen la titularidad del patrimonio] cuanto en el organizativo [se estructuran por sus propios órganos]; y b) la dirección económica unitaria, cuya intensidad es variable en función del grado de centralización, pero que en todo caso ha de alcanzar a las decisiones financieras [política empresarial común], bien sea en términos de control [grupos verticales o de subordinación] bien en los de absoluta paridad [grupos horizontales o de coordinación].

3.- El componente fundamental -de dificultosa precisión- es el elemento de «dirección unitaria». Para la doctrina mercantilista no basta -para apreciar su existencia y la consiguiente del grupo- la simple situación de control o dependencia societaria [por la titularidad de las acciones o participaciones sociales; y por la identidad de los miembros de órganos de administración], sino que es preciso que «la sociedad dominante ejerza de forma decisiva su influencia, imponiendo una política empresarial común». Pero en el campo del Derecho del Trabajo -nacional y comunitario-, las dificultades probatorias y la seguridad jurídica excluyen la exigencia del ejercicio efectivo de la dirección unitaria y se satisfacen con la mera posibilidad de dicha dirección común, atendiendo a la existencia de control societario.

Contiene la citada sentencia después un análisis de la evolución jurisprudencial de dicha figura y sus consecuencias en el ámbito laboral: OCTAVO.- 1.- Todos estas deficiencias definitorias y de regulación no han impedido un copioso tratamiento Jurisprudencial de la materia, que parte de las SSTS de 05/01/68 y 19/05/69 y en el que se ha pasado de una inicial concepción en la que la pertenencia al Grupo se consideraba un dato irrelevante desde la perspectiva laboral [porque se acepta la independencia jurídica y la responsabilidad separada de las sociedades del grupo], sin perjuicio de que se aceptasen desviaciones en excepcionales supuestos [a virtud del principio de la realidad en la atribución de la condición de empresario, la doctrina del empresario aparente y la del fraude de ley], al más moderno criterio [muy particularmente desde la STS 03/05/90 (RJ 1990, 3946) que sistematiza la doctrina], que persiste en la regla general de responsabilidad separada de las sociedades.

2.- Desarrollando más estas últimas afirmaciones hemos de indicar que la jurisprudencia tradicional de la Sala parte del principio de que el «grupo de sociedades» es una realidad organizativa en principio lícita; y que «el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil. El reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo; y estos factores, sistematizados en la sentencia de 3 de mayo de 1990 y en otras varias posteriores como la de 29 de mayo de 1995 , la de 26 de enero de 1998 y la de 26 de diciembre de 2001 , configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades» ( SSTS 03/11/05 (RJ 2006, 1244) - rcud 3400/04 -; y 23/10/12 (RJ 2012, 10711) -rcud 351/12 -).

Doctrina que ciertamente ha de mantenerse en su primera afirmación -la de que el «grupo» es una organización en principio ajustada a Derecho-; pero que ha de rectificarse en su segundo inciso, el relativo a que el «grupo de empresas a efectos laborales» no es coincidente con el propio del Derecho Mercantil. Y ha de ser rectificada, porque el concepto de «grupo de empresas» ha de ser -y es- el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos ámbitos -mercantil, fiscal, laboral- pueden producirse singulares consecuencias que están determinadas por diversas circunstancias añadidas; concretamente, como veremos, en el campo del Derecho del Trabajo es dable sostener una responsabilidad solidaria de las empresas integrantes del «grupo» cuando en el mismo concurran los factores adicionales que posteriormente referiremos.

3.- En concreto, son criterios constantes de la Sala los que a continuación se indican: a).- Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son» [ SSTS 30/01/90 ( RJ 1990 , 233); 09/05/90 Ar. 3983 ; 10/06/08 -rco 139/05 -; 25/06/09 -rco 57/08 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -).

b).- Que la dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, pues tal dato tan sólo será determinante de la existencia del grupo empresarial, no de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas (aparte de otras ya citadas, SSTS 26/01/98 (RJ 1998, 1062) -rec. 2365/1997 -; 26/09/01 (RJ 2002, 1270) -rec. 558/2001 -; 20/01/03 (RJ 2004, 1825) - rec1524/2002 03/11/05 -rcud 3400/04 -; y 21/07/10 (RJ 2010, 7280)-rcud 2845/09 -).

c).- Que tampoco determina esa responsabilidad solidaria la existencia de una dirección comercial común, porque ni el control a través de órganos comunes, ni la unidad de dirección de las sociedades de grupos son factores suficientes para afirmar la existencia de una «unidad empresarial» ( SSTS 30/04/99 (RJ 1999, 4660) -rcud 4003/98 -; 27/11/00 -rco 2013/00 -; 04/04/02 (RJ 2002, 6469) -rcud 3045/01 -; 03/11 / 05 -rcud 3400/04 y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como el que una empresa tenga acciones en otra o que varias empresas lleven a cabo una política de colaboración no comporta necesariamente la pérdida de su independencia a efectos jurídico- laborales ( SSTS 03/05/90 Ar. 3946 ; 29/10/97 - rec. 472/1997 -; 03/11/ 05 -rcud 3400/04 -; y 23/10/12 -rcud 351/12 -); como la coincidencia de algunos accionistas en las empresas del grupo carece de eficacia para ser determinante de una condena solidaria, en contra de la previsión del art. 1137 CC , teniendo en cuenta que todas y cada una de las Sociedades tienen personalidad jurídica propia e independiente de la de sus socios ( SSTS 21/12/00 (RJ 2001, 1870) -rec. 4383/1999 -; 20/01 / 03 -rec. 1524/2002 -; y 03/11/05 -rcud 3400/04 -); y tampoco cabe exigir esa responsabilidad solidaria por el sólo dato de que el Administrador único de una empresa sea representante legal de otra, pues «pues la mera coincidencia de un administrador en ambas, aunque comportara una dirección unitaria, no determinaría sino la existencia de un grupo de empresas y no la responsabilidad solidaria de aquéllas» ( STS 26/12/01 (RJ 2002, 5292) - rec. 139/2001 -).

NOVENO.- 1.- Como se recuerda en muchas de las sentencias ya referidas [así, entre otras, laSSTS 26/01/98 (RJ 1998, 1062) - rcud 2365/97 -; 04/04/02 -rec. 3045/01 -; 20/01 / 03 - rec. 1524/02 -; 03/11/ 05 - rcud 3400/04 -; 10/06/ 08 -rco 139/05 ( RJ 2008 , 4446)-; 25/06/09 -rco 57/08 - ; 21/07/10 - rcud 2845/09 -; y 12/12/11 -rco 32/11 (RJ 2012, 1771)-], para lograr aquel efecto de responsabilidad solidaria, hace falta un componente adicional que esta Sala ha residenciado tradicionalmente -nos remitimos a las sentencias previas a la unificación de doctrina que en aquéllas se citan- en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo; b) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo; c) Creación de empresas aparentes sin sustento real, con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; y d) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección.

2.- En ese relato de componentes adicionales -determinantes de responsabilidad solidaria- pueden hacerse las siguientes precisiones: a) que no ha de considerarse propiamente adicional la apariencia externa de unidad, porque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél; b) que el funcionamiento unitario de las organizaciones empresariales, tiene una proyección individual [prestación de trabajo indistinta] o colectiva [confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial [las diversas empresas que reciben la prestación de servicios]; c) que la confusión patrimonial no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable -aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; d) que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia - STS 28/03/83 Ar.

1207- alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable»; e) que con elemento «creación de empresa aparente» -íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»;y f) que la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio - determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

3.- De esta forma, la enumeración de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo - simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores.......

En el caso de litis, la existencia de dirección unitaria afirmada en instancia no se afirma en ningún momento que se haya utilizado de forma abusiva .La prestación de servicios sucesiva para Jesus Miguel y DIRECCION000 CB se debe a una documentada subrogación en la actividad empresarial , con las consecuencias previstas en el art.44 ET ; la prestación de servicios para cada una de las dos empresas- DIRECCION000 CB y José Ojea e Hijos S.L.-, era real, con categoría diferente y su propia remuneración ;en fin, la fraudulencia en la contratación se predica por el juzgador de instancia de que, aun cuando inicialmente la contratación como fijo-discontinuo por DIRECCION000 CB pudiera ser correcta, lo cierto es que trabajaba de forma ininterrumpida, cuestión que no tiene relación alguna con la posible existencia de un grupo de empresas patológico a efectos laborales ,por lo que el motivo ha de fracasar.

La recurrente con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción del articulo 9 en relación con el artículo 16 del ET ; alegando que la sentencia recurrida fija la antigüedad a efectos de indemnización en 11-07-2005 /( reconocida en nominas ) sin embargo la antigüedad ha de ser la pretendida por esta parte fijándose en 08/07/2003.

Pues el actor ha venido prestando servicios de forma ininterrumpida en la misma empresa, ( si bien con denominación distinta de forma sucesiva, alterna y hasta simultánea ,máxime si tenemos en cuenta que existe una sucesión de empresa entre Jesus Miguel y DIRECCION000 CB , empresa codemandada .

La recurrente con el mismo amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracción por interpretación errónea del actual artículo 9 del ET en relación con el art 26 del mismo ET , y de la jurisprudencia aplicable respecto a los daños - Y así alega que la sentencia fija el salario regulador a efectos de indemnización en 736,51 euros , así como la existencia de relación laboral indefinida y jornada completa , sin embargo tal retribución salarial reconocida se corresponde con el 80% de la jornada , puesto que la empresa completa el 20% restante con la retribución de 245,51 euros a través de la codemandada José Ojea e hijos SL , por lo tanto y realizando una jornada completa , ( y además en junio de 2015 se le comunica a la oficina de Boiro, el salario regulador habrá de corresponderse con el total abonado por el 100% de la jornada o sea 920,63 euros , que corresponde a jornada completa .

En ambos motivos, denuncia el recurrente el art.9 ET , primero en relación con el art.16 ET y después con el art.26 ET , en que partiendo del éxito del motivo anterior y el reconocimiento de un Grupo empresarial patológico, pide se tenga en cuenta antigüedad y categoría diferente, para tener en cuenta los datos que acredita en DIRECCION000 CB ., y ante el fracaso de la anterior censura ,éste motivo no puede otro resultado que el desestimatorio.

Y Por ultimo ,asimismo la parte solicita la compatibilidad de la indemnización por despido con una indemnización por daños, ( y la sentencia no se pronuncia ,peses a que ya estaba solicitada en demanda ) y a falta de baremo acude a las cuantías fijadas por las LISOS para infracción muy grave que se cuantifica en un mínimo de 6251 euros, y solicita 7000 por la gravedad de los hechos y reiteración , y 3000 por honorarios y gastos ocasionados , o sea un total de 10.000 euros .

Resta por resolver la cuestión relativa a la indemnización adicional reclamada por el actor en concepto por daños morales y perjuicios causados al trabajador en cuantía de 10.000 euros, y que es solicitada al amparo de las previsiones del artículo 183 de la LRJS y de lo establecido por la doctrina jurisprudencial.

Como recuerda la STS de 12 de julio de 2016, Recurso 361/2014 . Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados ( art. 183.1 LRJS ), se reiteran los principios del deber judicial de pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización, así como de la esencial vinculación del daño moral con la vulneración del derecho fundamental; d) El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño ( art. 183.2 LRJS ), deduciéndose que respecto al daño, sobre cuyo importe debe pronunciarse necesariamente el Tribunal, se atribuye a éste, tratándose especialmente de daños morales (cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa y arg. ex art. 179.3 LRJS ), la facultad de determinándolo prudencialmente, así como, con respecto a cualquier tipo de daños derivados de vulneraciones de derechos fundamentales o libertades públicas, se preceptúa que el importe indemnizatorio que se fije judicialmente debe ser suficiente no solo para la reparación íntegra, sino, además para contribuir a la finalidad de prevenir el daño, es decir, fijando expresamente los principios de suficiencia y de prevención... .

En el caso presente,no solo no se ha acreditado vulneración de derechos fundamentales , sino que en el recurso la recurrente ni siquiera ha alegado dicha vulneración y no solicita la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales ,por consiguiente y al no declararse la existencia de vulneración no procede pronunciamiento alguno sobre la indemnización adicional solicitada ; Por ello pretendiendo el recurrente una indemnización adicional por importe de 10.000 euros, dicho motivo de recurso no puede prosperar, ya que el actor - recurrente ni siquiera plantea en el recurso la petición de nulidad del despido que está vinculada a la vulneración de los derechos fundamentales, al disponerlo así el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , al declarar que Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley obien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio. , por lo que no puede pretender percibir una indemnización por despido improcedente y una indemnización adicional por daños y perjuicios, ya que dicha indemnización está vinculada a la declaración de nulidad del despido.

Tampoco puede solicitar esta indemnización por vía de la reclamación de una indemnización por daños y perjuicios, ya que esta pretensión no es acumulable a la acción impugnatoria del despido, conforme al artículo 26.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , salvo en los casos en los que se alegue una vulneración de los derechos fundamentales que determinarían la nulidad del mismo, y el efecto similar al obtenido por el actor, la readmisión en su puesto de trabajo y el pago de los salarios de tramitación, conforme al artículo 113 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

La única posibilidad de obtener una indemnización adicional en los casos de despido improcedente, que además está tasada legalmente, es en el supuesto de readmisión irregular declarada en la ejecución de una sentencia firme de despido conforme al artículo 231.2 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Además en la sentencia no consta la existencia de actos de vulneración de derechos fundamentales del actor, ni se han tratado de introducir estos hechos por vía de la revisión fáctica de la sentencia.

Los perjuicios derivados de la pérdida del empleo están tasados en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores y 110 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , sin que sea posible reconocer más indemnización en un proceso de impugnación de despido, salvo que se acreditara la existencia de un perjuicio que excede del propio de la zozobra o preocupación que supone la pérdida del empleo, perjuicios que son comunes a todos los trabajadores que se encuentran en las mismas circunstancias, lo que conduce a la desestimación de este motivo recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor Dº Carlos María contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Santiago de Compostela , en los autos núm. 662/2016 seguidos en el mismo a instancias de dicho recurrente contra la empresa José Ojea e hijos SL , DIRECCION000 CB, D. Alvaro , Dª Amelia , Dª Celestina , y empresa José Ojea Triñanes, en las personas de sus herederos legales, viuda e hijos , Fogasa y el ministerio fiscal, y debemos revocar y revocamos dicha sentencia en el pronunciamiento relativo a la declaración de ausencia de responsabilidad de los comuneros hermanos Alvaro Celestina Amelia , y condenamos s la empresa DIRECCION000 CB , solidariamente con Alvaro , Amelia y Celestina en proporción a sus respectivas participaciones en la comunidad de bienes, a abonar al actor las consecuencias económicas derivadas de la declaración de improcedencia del despido , manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida .

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.