Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2862/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0001920
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002862 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000486 /2017
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Jon
ABOGADO/A: ANA ISABEL LORENZO FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, AUTOMOCION VILLAGARCIA,SA
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, ALBERTO GALLEGO RIVERA
PROCURADOR: , ANTONIO PARDO FABEIRO
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002862 /2018, formalizado por D. Jon , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000486 /2017, seguidos a instancia de D. Jon frente a AUTOMOCION VILLAGARCIA,S.A., siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Jon presentó demanda contra FOGASA, AUTOMOCION VILLAGARCIA, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de mayo de dos mil dieciocho que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante D. Jon , DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para la empresa AUTOMOCIÓN VILLAGARCÍA SA desde el 22 de enero de 2007, con categoría profesional de vendedor y salario mensual de 1.686,59 euros, incluido el prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.- Desde marzo del año 2016 las nóminas han sido abonadas en las siguientes fechas: - 10/03/2016 (febrero) - 08/04/2016 (marzo) - 12/05/2016 (abril) - 15/06/2016 (mayo) - 15/07/2016 (junio) - 18/08/2016 (julio) - 12/09/2016 (agosto) - 07/10/2016 (septiembre) - 09/11/2016 (octubre) - 17/12/2016 (noviembre) En el año 2017 las nóminas se le abonaron al demandante en las siguientes fechas: - 12/01/2017 (diciembre 2016) - 11/02/2017 (enero) - 11/03/2017 (febrero) - 07/04/2017 (marzo) - 10/07/2017 (junio) - 21/09/2017 (nómina agosto) - 13/10/2017 (nómina septiembre)

TERCERO.- El actor causó baja laboral por incapacidad temporal derivada de enfermedad común en fecha 7 de septiembre de 2017. La empresa AUTOMOCIÓN VILLAGARCÍA SA tenía asumido el pago delegado, y ante la falta de pago de la prestación de IT, el trabajador solicitó el 20 de septiembre de 2017 ante la MUTUA ASEPEYO el pago directo de la prestación, pago que no fue atendido y que motivó una nueva solicitud el 15 de diciembre de 2017. La Mutua le abonó posteriormente la prestación.



CUARTO.- El actor presentó junto con otros compañeros en julio y en noviembre de 2017, dos demandas en reclamación de atrasos, demandas que dieron lugar a los procedimientos nº 355/17 y 553/17 que se siguen en los Juzgados nº 1 y nº 3 de Pontevedra respectivamente. Asimismo en agosto de 2017 presentó el actor demanda en reclamación de horas extraordinarias, que dio lugar al procedimiento nº 399/17 seguido ante el Juzgado Social nº 4 de Pontevedra.

QUINTO.- En fecha 27 de septiembre de 2017 se celebró sin avenencia acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, acto celebrado en virtud de papeleta de conciliación presentada el 14 de septiembre de 2016.

SEXTO.- En fecha 18 de enero de 2018 la empresa efectuó una transferencia a favor de D. Jon por un total de 2.483,50 euros (2 mensualidades) y el 19 de enero de 2018 otra transferencia por valor de 1.270,30 euros por el concepto de 'nómina abril'. SÉPTIMO.- Por resolución de la Consellería de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia se confirmó el acta de infracción nº NUM001 levantada por la Inspección de Trabajo en fecha 7 de agosto de 2017, en la que se imputaba a la empresa aquí demandada la infracción de impago de dos meses de salario al trabajador demandante y a otro compañero, D. Alejo . OCTAVO.- El demandante ostenta la condición de representante de los trabajadores al haber sido elegido en el proceso electoral celebrado en la empresa el 29 de septiembre de 2015.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jon contra AUTOMOCIÓN VILLAGARCÍA SA y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de todas las pretensiones de la demanda. Todo ello con la intervención del FOGASA.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por la demandada AUTOMOCIÓN VILLAGARCÍA, S.A. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a la empresa demandada de todas las pretensiones de la demanda y todo ello con intervención del FOGASA.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia y que se dicte otra por la que se estime la resolución indemnizada de la relación laboral interesada por la parte con todos los efectos inherentes.



SEGUNDO.- Para ello, en el único motivo del recurso, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte que se ha producido la infracción del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , así como de la doctrina jurisprudencial interpretativa del mismo, argumentando, en síntesis, que el impago de los salarios de las mensualidades señaladas de 2017 y el retraso en el pago de las nóminas, así como el impago de las prestaciones de Incapacidad Temporal, determinan la gravedad de la conducta empresarial, no siendo exigible la culpabilidad en el impago y/ en el retraso en el pago, siendo irrelevante que se abonara el salario del mes de agosto el 21 de septiembre de 2017, pues en dicha fecha ya estaba presentada la papeleta demanda de conciliación, por lo que debe prosperar la extinción del contrato solicitada al concurrir gravedad en la conducta empresarial.

En relación con el incumplimiento empresarial derivado de los retrasos continuados en el pago de los salarios, el Tribunal Supremo en su ya antigua sentencia de 13 de julio de 1998 , ha declarado que en el artículo 50.1. b) del Estatuto de los Trabajadores 'se establece como requisito para extinguir el contrato por voluntad del trabajador y con derecho a las indemnizaciones del despido improcedente, la falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios pactados. Obviamente para decretarse una extinción contractual se requiere que la infracción tenga gravedad suficiente'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1995 señala que la determinación de esta gravedad, es algo extraordinariamente casuístico. Sin embargo, la sentencia de 24 de marzo 1992 , ya señalaba el criterio de que para que el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores fundamente una resolución contractual a instancia del trabajador es preciso que el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, esto es que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1988 , señala: '...el mero retraso en el pago es suficiente para declarar la extinción contractual, aunque dicho retraso no comporte un impago de la deuda salarial debiendo significarse que la gravedad viene referida a un retraso continuado de una duración anual, sin perjuicio del análisis casuístico que esta modalidad extintiva comporta'.

La sentencia de 25 de enero de 1999 sintetiza esta doctrina, señalando que: 1) conforme a la jurisprudencia de esta Sala, cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b ) y c) del art. 50.1 ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' la concurrencia del requisito de 'gravedad' en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario 'ex' arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), 2) en consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. La sentencia añade que 'cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador 'ex' art.

50.1 b) ET , con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél', pues 'si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción 'ex' arts. 41 , 47 , 51 ó 52 c) ET , pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual 'ex' art. 50.1 b) ET a instancia de los trabajadores afectados'.

La evolución de la jurisprudencia de esta Sala en materia de resolución del contrato de trabajo por la causa descrita en la letra b) del número primero del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores no ha sido siempre uniforme, como se evidencia en una primera fase de la lectura de alguna sentencia como la de 7 de abril de 1987 , con cita de la doctrina anterior contenida en las sentencias de 26 de marzo , 24 de abril y 30 de noviembre de 1985 .

Así como en las de 5 de mayo, 3 de noviembre y 4 de diciembre de 1986, en la que se afirma que en 'la aplicación del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores deben ser valoradas las circunstancias concurrentes, por lo que ha de examinarse al igual que en el supuesto de despido del trabajador, si existe incumplimiento contractual grave y culpable', añadiendo que la norma del artículo 50.1 .b) no es susceptible de aplicación extensiva, pues los retrasos en el abono de la remuneración del trabajador, han de merecer como presupuesto o condición esencial la conceptuación de gravedad y trascendencia continuadas y que el retraso en el pago de los salarios han de ser motivados por culpa del empresario, pues si 'no concurre alguna de estas circunstancias, no se produce el incumplimiento grave y culpable requerido para que se pueda dar lugar a la resolución de la relación laboral por voluntad o a instancia del trabajador'.

Por su parte, la sentencia de 24 de octubre de 1988 pondera a efectos del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores la situación económica cuando señala que 'la conducta de la cooperativa no ha respondido a una voluntad deliberada de incumplir sus obligaciones, sino que ha venido impuesta por su adversa situación económica'.

Por lo que no es lícita la posición de privilegio y de insolidaridad adoptada por el actor en perjuicio de los demás socios cooperativistas y en consecuencia carece del derecho de solicitar la resolución del contrato mediante indemnización al amparo del artículo 50 del Estatuto.

Y en la misma línea, las sentencias de 13 de febrero de 1984 y 16 de junio de 1987 , en las que se valora especialmente la existencia de un acuerdo de la empresa con los trabajadores para el abono con retraso, lo que hacía que la deuda un fuese exigible y, por tanto, no se apreciaba la existencia de incumplimiento encuadrable en el repetido precepto.

Esta línea jurisprudencial fue rectificada a partir de la sentencia de 24 de marzo de 1992 que, ya en el marco del recurso de casación para la unificación de doctrina, inicia lo que pudiera denominarse una línea objetiva clara, afirmándose que 'la extinción del contrato por la causa del artículo 50 no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo', precisándose que 'si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores , no puede eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa'.

De ahí se concluye que 'es indiferente dentro del artículo 50, que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial'.

Este criterio ha sido reiterado en las sentencias posteriores de 29 de diciembre de 1994 , 25 de noviembre de 1995 -aunque en este caso el retraso de tres meses no tenía gravedad y continuidad suficientes para la extinción-, 28 de septiembre de 1998 y 25 de enero de 1999 , especificándose en esta última que para determinar tal 'gravedad' del incumplimiento 'debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario 'ex' artículos 4.2 f ) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores , partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)'. Todo ello se reitera en la sentencia de 5 de marzo de 2012 .

La sentencia de 5 de abril de 2001 señala incluso que ni siquiera la iniciación por la empresa de un expediente de regulación de empleo es susceptible de enervar la acción resolutoria fundada en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores , argumentado que ninguna previsión existe en este sentido en nuestro ordenamiento y que confiere esta acción sin ninguna limitación.

A efectos ejemplificativos hemos de señalar que se han considerado causa suficiente para extinguir el contrato de trabajo los retrasos y anomalías en el pago de once mensualidades consecutivas ( STS 13/07/98 -rcud 4808/97 -); los supuestos similares de irregularidades continuadas ( STS 25/01/99 -rcud 4275/97 -); la demora de un año en abonar las pagas extras durante dos anualidades consecutivas ( STS 28/09/98 (RJ 1998, 8553) -rcud 930/98 -); también el retardo de 11,5 días de promedio mensual en empresa en situación concursal, aunque a la fecha del juicio nada se adeudase ( STS 22/12/08 (RJ 2009, 1434) -rcud 294/08 -); las dilaciones continuadas en el pago entre 10 y 15 días desde Febrero/03 a Diciembre/07 ( STS 10/06/09 (RJ 2009, 3261) -rcud 2461/08 -); el atraso consistente en que parte de la nómina de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2007 fuesen fuese abonadas en Febrero/08, y la extra de Navidad en Marzo/08, 'encontrándose en la actualidad al corriente en el pago' ( STS 09/12/10 (RJ 2011, 239) -rcud 3762/09 -); la tardanza respecto de seis mensualidades y dos gratificaciones extraordinarias, en una relación de un año de antigüedad ( STS 17/01/11 (RJ 2011, 532) -rcud 4023/09 -); la demora significativa -entre 18 y 26 días- en cinco mensualidades y dos pagas extras ( STS 20/05/13 (RJ 2013, 6082) -rcud 1037/12 -); y también cuando 'del mes de octubre 2010 al mes de diciembre de 2011, la empresa ha venido abonando a la actora el salario con el retraso que allí se constata que da un promedio anual alrededor de 22,5 días /mes de retraso' ( STS 16/07/13 (RJ 2013, 6584) -rcud 2275/12 -).

Así las cosas y a la vista del modificado relato fáctico de la sentencia es evidente que la empresa demandada ha incurrido primero en un retraso en el pago de los salarios, de entidad variable, en el periodo comprendido entre marzo de 2016 y octubre de 2017, y, además, a estos retrasos deben sumarse los impagos de los salarios de abril, mayo y julio de 2017, no habiéndose hecho pago de los correspondientes a los dos últimos meses citados hasta el 18 de enero de 2018 y del primero hasta el 19 de enero de 2018, es decir, en fecha muy posterior a la presentación de la papeleta demanda de conciliación, referida a la extinción de contrato y realizada el 14 de septiembre de 2017.

A ellos debe sumarse el impago, por pago delegado, de las prestaciones por Incapacidad Temporal que debería haber abonado al actor a partir de la fecha de la baja médica -7 de septiembre de 2017-, obligando al actor a solicitar el pago directo de la prestación, primero en fecha 20 de septiembre de 2017 y después en fecha 15 de diciembre de 2017.

Por ello es evidente que no se ha procedido por parte de la demandada a realizar el abono en forma puntal y correcta de los salarios y dada la reiteración en el retraso, el impago de al menos 3 mensualidades, con anterioridad a la presentación de la papeleta demanda de conciliación, y el impago de las prestaciones de Incapacidad Temporal, que le competía por pago delegado, debe concluirse que los retrasos e impagos son graves y reiterados, por la prolongación en el tiempo e incluso por el hecho de que la demandada no ha intentado en momento alguno anterior a la celebración del acto de conciliación, ponerse al corriente en el pago de las mensualidades adeudadas y ha seguido realizando el abono de las nóminas de agosto y 6 días de septiembre con retrasos.

En consecuencia, los incumplimientos contractuales del empresario tienen entidad y gravedad suficiente para constituir la causa de extinción del contrato de trabajo postulada al amparo de lo establecido en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores y el recurso debe ser parcialmente, revocando la sentencia de instancia y estimando la demanda, declarando la extinción de la relación laboral existente entre las partes en la fecha de esta sentencia y condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que abone al actor una indemnización en cuantía de veinticinco mil trescientos cuarenta euros con cuarenta y cuatro céntimos (25.340,44 euros), a tenor de lo dispuesto en la Disposición transitoria quinta, apartado 2 de la Ley 3/2012 .

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. ANA ISABEL LOENZO FRAGA, en nombre y representación de D. Jon , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de los de Pontevedra, en fecha once de mayo de dos mil dieciocho , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente a la EMPRESA AUTOMOCIÓN VILLAGARCÍA S.A., sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO Y CANTIDAD, en los que ha sido citado como parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y, con estimación de la demanda, debemos declarar y declaramos la extinción del contrato de trabajo que ligaba al actor con la EMPRESA AUTOMOCIÓN VILLAGARCÍA S.A., condenando a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que abone al actor la cantidad de veinticinco mil trescientos cuarenta euros con cuarenta y cuatro céntimos (25.340,44 euros), en concepto de indemnización.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.