Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2880/2017 de 06 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000506
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002880 /2017
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000126 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Diana
ABOGADO/A: ENRIQUE JAR VARELA
PROCURADOR: ANTONIO ALVAREZ BLANCO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, JUAN MANUEL TEJADA SL
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, EVA MARIA YAÑEZ FERNANDEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a seis de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002880 /2017, formalizado por Dª Diana , contra la sentencia
dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL
0000126 /2017, seguidos a instancia de Dª Diana frente a FOGASA, JUAN MANUEL TEJADA SL , siendo
Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Diana presentó demanda contra FOGASA, JUAN MANUEL TEJADA SL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiocho de abril de dos mil diecisiete que desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.-La actora Dª. Diana , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'J. M. TEJADA S.L.' desde el 1-4-2002, ostentando la categoría profesional de Dependiente-Decoradora y percibiendo un salario mensual de 1.274,82.-€ incluido el prorrateo de las pagas extras.

SEGUNDO.-En fecha 17-1-2017, recibió comunicación escrita de despido por causas objetivas: económicos y productivas, del siguiente tenor literal: 'Muy Sr. Nuestra: La empresa MUEBLES TEJADA SL, es una mercantil cuyo objeto social es el comercio al por menor de muebles, exposición, comercialización, instalación y transporte de toda clase de muebles para el hogar, industriales y de oficina, así como el transporte, almacenamiento y venta de gases combustibles. En los últimos años la fuerte crisis económica unida a la importante competencia existente en este sector ejercida por frenes multinacionales (empresas como Ikea, Leroy Merlín, etc.) han evidenciado una clara tendencia de reducción del nivel de ventas y, por tanto, del volumen de trabajo de la mercantil que represento, situación que se ha visto más acentuada en el año en curso, teniendo en cuenta, además que los costes de la empresa, fundamentalmente de personal, se mantienen invariables, puesto que la estructura de la mercantil sigue siendo la misma, absorbiendo la totalidad del margen bruto de la explotación. Lo expuesto anteriormente se traduce en los siguientes resultados económicos: en el año 2.012 la empresa obtuvo un beneficio de 3.325,31 y a partir del año 2013 la mercantil genera pérdidas esto es, en ese año- 63.927,59 y en el año 2,014 - 12,919,96 €; durante el ejercicios 2.015 - 26.830,815; durante el ejercicio 2.016 (a fecha 30 de noviembre) - 188.712,14 1. Por tanto, si se analizan los resultados económicos de los últimos cuatro años vemos que la facturación de la mercantil sufre una caída muy importante con respecto a los ejercicios anteriores, en total, un 30% con respecto a los ejercicios 2.014 y 2.015 que ya fueron dos ejercicios de disminución en lo que respecta a la facturación. Para que pueda comprobar la veracidad de la situación de la empresa, no dudamos en poner a su disposición toda la documentación acreditativa de los resultados económicos y productivos que se encuentra en el domicilio social de la mercantil (Avda. Madrid, 8 - Xinzo de Limia), sin perjuicio de que se le hace entrega, junto a la presente, de copia del informe económicos elaborado por el economista D. Valeriano de fecha 15 de diciembre de 2016. En virtud de todo ello, dado el difícil momento económico de la mercantil derivada de una situación de tesorería realmente complicada unida al fuerte endeudamiento producido como consecuencia de las compras e inversiones realizadas en ejercicios anteriores, ello genera que los costes financieros sean mayores y se produzcan un mayor endeudamiento, poniendo en peligro la viabilidad de la mercantil a corto plazo, debiendo procederse a la amortización de diversos contratos laborales, entre ellos, el suyo, siendo obvio que, con los resultados del ejercicio actual, no se puede sostener la actual estructura de personal. Por ello, lamentamos tener que comunicarle que con efectos del día 17 de Enero de 2.017, se da por rescindido su contrato de trabajo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art 51. 1 del mismo texto legal por razones de tipo económico y productivo. De acuerdo con lo establecido en el art 53. 1b) del mismo texto legal se pone a su disposición la cantidad de 12379,62 € en concepto de indemnización legalmente establecida; asimismo le comunicamos que también le hacemos entrega de la liquidación y finiquito que le corresponde.

Ambos conceptos le han sido abonados mediante cheque bancario núm. NUM000 de la entidad Banco Sabadell, por el importe total de 13.573,84 € que recibe junto con la presente carta. Igualmente aprovechamos la ocasión para informarle y comunicarle que tiene a su disposición la documentación preceptiva para presentar la solicitud de desempleo. Sin otro particular, le saluda atentamente'. Posteriormente la indemnización fue rectificada fijándola en 12.606,56.- €. TERCER0.-La empresa demandada tiene por objeto social el comercio al por menor de muebles, exposición, comercialización, instalación y transporte de toda clase de muebles para el hogar, industriales y de oficina, así como el transporte, almacenamiento y venta de gases combustibles.

Los resultados económicos de la citada empresa son los siguientes desde el año 2012: -Año 2012, obtuvo un beneficio de 3325,31.-€. -Año 2013, generó pérdidas por importe de 63.927,59.-€.. ---Año 2014, generó pérdidas por importe de 12.919,96.-€ -Año 2015, generó pérdidas por importe de 26.830,81.-€. -Año 2016, (hasta el 30 de Noviembre) generó pérdidas por importe de 188.712,14.-€.

CUARTO.-Figuran incorporados a autos informe de vida laboral en la empresa demandada, trabajadores, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido.

QUINTO.-La actora no ostenta ni ha ostentando la condición de representante legal de los trabajadores.

SEXTO.-Se celebró sin avenencia la conciliación ante la UPMAC.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Dª. Diana , contra la empresa 'JUAN MANUEL TEJADA SL' debo declarar y declaro procedente la decisión extintiva llevada a cabo por la empresa el 17-1-2017, declarando extinguido el contrato de trabajo que aquella produjo, consolidando el trabajador la indemnización percibida, y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra esgrimidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO. La trabajadora demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, la empresa demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO. Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende la 'adicción' (sic) al hecho probado cuarto de un párrafo donde se diga que 'en fecha 01/12/2016 figura dado de alta en código 100 al trabajador Casiano con IPF NUM001 ; en fecha 20/01/2017 se contrata a los trabajadores Francisco con IPF NUM002 y Mateo con IPF NUM003 ambos con código de contrato 042; en fecha 24/01/2017 se contrata al trabajador Victoriano con IPF NUM004 y código de contrato 410; a Abel con IPF NUM005 en fecha 27/03/2017 con código de contrato 402; a Cornelio con IPF NUM006 en fecha 12/01/2017 con código de contrato 410 y en fecha 25/01/2017 con código de contrato 401'. Tal adición se sustenta en la documental, aportada por el Fondo de Garantía Salarial, consistente en las altas de trabajadores en la empresa según el fichero general de afiliación de la Tesorería General de la Seguridad Social. Y su finalidad -según expresamente se afirma en el escrito de interposición del recurso de suplicación- es acreditar la contratación de nuevos trabajadores en épocas coetáneas al despido de la trabajadora recurrente para demostrar que no había motivos para cesarla y, en todo caso, que no se le ofrecieron esos trabajos.

Frente a esta pretensión de adición fáctica, la empresa demanda, en su escrito de impugnación del recurso de suplicación, destaca lo siguiente -que, según dice la empresa, se deduce de la vida laboral en relación con la demás prueba practicada en las actuaciones-: (1) Que Don Casiano no es una nueva alta en la empresa, sino que es el hijo del fundador de la empresa, que hasta 30/11/2016 estaba de alta como administrador de la empresa, y que desde 1/12/2016 pasa a estarlo como trabajador por cuenta ajena. (2) Que Don Francisco y Don Mateo son dos trabajadores con la categoría de chóferes / montadores que fueron contratados el 20/01/2017 en sustitución de Don Landelino y Don Santiago , cuyos contratos finalizaron a 30/12/2016. (3) Que Don Victoriano , con la categoría de chófer / repartidor de butano, fue contratado a 24/01/2017, para sustituir a Don Juan Alberto , en baja médica. (4) Que Don Abel , con la categoría de chófer / montador, fue contratado a 27/03/2017 para sustituir al anteriormente mencionado Don Francisco , que dejó la empresa a 24/03/2017. (5) Que Don Cornelio fue contratado el 12/01/2017 para llevar a cabo una tarea puntual por cambio en una exposición, y posteriormente a 23/01/2017 para sustituir a Don Constantino , que dejó la empresa a 23/01/2017.

La adición no se acoge. En primer lugar, el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia expresa que 'figuran incorporados a autos informe de vida laboral en la empresa demandada, con altas y bajas de los trabajadores, cuyo contenido se tiene aquí por reproducido'. De este modo, el relato fáctico alternativo se sustenta en el mismo documento sustento del relato fáctico judicial -a saber, la vida laboral de la empresa demandada-, y además, el relato fáctico alternativo se limita a una reproducción parcial del documento que en el relato fáctico judicial se da por completamente reproducido. Por ello, no se puede hablar de la existencia de un error judicial cuando lo realmente pretendido, a través de la reproducción parcial de un documento, es sustituir el criterio judicial de atender al contenido completo por el criterio de la recurrente de poner el acento en una parte con la finalidad de realizar una interpretación de la prueba documental que difiere de la que le ha dado la juzgadora de instancia.

En segundo lugar, la adición fáctica pretendida toma únicamente ciertos datos de la documental en la cual se sustenta que benefician a sus argumentos de fondo -la existencia de contrataciones-, obviando otros que se derivan de esa documental o de la restante prueba practicada en las actuaciones -como la naturaleza de las contrataciones, las categorías profesionales y a quienes sustituían los contratados- que perjudicarían a sus argumentos de fondo hasta el extremo de que se desvirtuarían plenamente aquellos datos de la documental en la cual se sustenta la adición fáctica que benefician a sus argumentos de fondo. Esta utilización sesgada del contenido de la documental utilizada como sustento de la revisión fáctica, así como su desvirtuación en base a otras pruebas obrantes en las actuaciones, deshabilitan completamente su eficacia revisora o, dicho de otro modo, la documental utilizada como sustento de la revisión fáctica no tiene una fuerza de convicción suficiente para avalar dicha revisión fáctica.

Y, en tercer lugar, si la finalidad que se busca con la adición fáctica es acreditar la contratación de nuevos trabajadores en épocas coetáneas al despido de la trabajadora recurrente para demostrar que no había motivos para cesarla y, en todo caso, que no se le ofrecieron esos trabajos, una vez queda asimismo acreditado que esos trabajos no se corresponden con las competencias profesionales de la trabajadora demandante - que es dependienta decoradora, hecho probado primero-, y que además no suponen efectivo crecimiento de la plantilla de la empresa -pues todas las contrataciones se realizan ocupando el puesto de trabajo de otros trabajadores a quienes se sustituye, bien de manera definitiva por la existencia de ceses, bien en régimen de interinidad-, la adición fáctica resulta ser intrascendente a los efectos del fallo, ya que, dadas esas circunstancias, ni la trabajadora demandante era competente para ocupar los trabajos de que se trata, ni se demuestra la falta de causa de su elección como afectada por el despido, ni las contrataciones demuestran la creación de empleo.

Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria de las revisiones fácticas, que el éxito de una revisión fáctica obliga, según la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , a cumplir las siguientes exigencias: (1) que se pretenda la modificación de un hecho probado del relato fáctico judicial o la adición de un nuevo hecho probado, expresando en ambos casos el relato fáctico alternativo al judicial; (2) que se señale con precisión el hecho cuestionado, sin incurrir en imprecisiones por defecto o por exceso; (3) que la revisión fáctica se fundamente en prueba documental o pericial; (4) que se identifique la prueba documental o pericial sustentadora de la revisión fáctica pretendida; (5) que, dentro de la prueba documental o pericial identificada, se concrete el extremo de relevancia a los efectos revisores pretendidos; (6) que el extremo concretado de la prueba documental o pericial sea literosuficiente a los efectos revisores pretendidos; (7) que la prueba documental o pericial identificada y el extremo literosuficiente de la misma tengan una especial fuerza de convicción; (8) que, al contraponer el hecho cuestionado con el extremo con especial fuerza de convicción de la prueba documental o pericial, se aprecie un error judicial palmario; (9) que la documental o la pericial no se contradigan con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones; y (10) que el error tenga trascendencia en el fallo.



TERCERO. Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción, por aplicación errónea, del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con su artículo 52.c), y la infracción, por inaplicación, de su artículo 53.1.a) y 3, en relación con su artículo 551.1 y 4, argumentando -sin entrar ya en la cuestión, que fue resuelta en la sentencia de instancia, de si se han superado los umbrales que, para considerar el despido como colectivo, se contemplan en el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores -, en primer lugar, que la carta de despido objetivo no reúne las exigencias formales legalmente establecidas al expresar la causa de modo genérico, sin concretar los motivos de la disminución progresiva de la cifra de negocios, y, en segundo lugar, que no se han acreditado las causas alegadas al no haberse acreditado el nexo de razonabilidad entre la finalidad de superación de las causas económicas y el despido de la trabajadora recurrente, en particular si se considera que la trabajadora recurrente ostenta mucha antigüedad y que se realizaron varias contrataciones simultáneas a su despido.

Tal denuncia no se acoge. En cuanto a las exigencias de forma de la comunicación de despido objetivo, la Sala comparte totalmente los argumentos de la juzgadora de instancia en el sentido de que la carta es suficiente a los efectos de concretar las causas de despido y de garantizar la defensa de la trabajadora despedida pues, primero, se explica la situación del sector del mueble, que ha sufrido los efectos de la crisis económica, además de la implantación de fuertes empresas multinacionales competidoras como Ikea o Leroy Merlin; segundo, se cuantifican año a año los resultados de la cuenta de pérdidas y ganancias desde el año 2012, último en que hubo resultado positivo, hasta el año 2016, destacando además la caída de la facturación en casi un tercio; y tercero, se pone a disposición de la trabajadora la documentación obrante en la empresa para que pueda verificar la realidad de dichos datos y se le entrega la copia de un informe elaborado por economista sobre la situación de la empresa.

En cuanto a las exigencia de causa del despido objetivo, la Sala de nuevo comparte el criterio de la juzgadora de instancia, pues, incombatido el hecho probado tercero, la existencia de causa económica se torna evidente en la medida en que la empresa demandada en 2012 obtuvo un beneficio de 3.325,31 euros, en 2013 generó pérdidas por 63.927,59 euros, en 2014 generó pérdidas por 12.919,96 euros, en 2015 generó pérdidas por 26.830,81 euros, y en 2016, solo hasta noviembre, generó pérdidas por 188.712,14 euros, con lo cual se aprecia el abandono desde el año 2012 de la situación positiva de ganancias, la continuidad de la situación negativa de pérdidas en los años 2013, 2014, 2015 y 2016, e incluso se llega al resultado de que en 2016, solo hasta noviembre, se han generado unas pérdidas superiores a la suma aritmética de todas las generadas en los tres ejercicios anteriores. Fuera de toda duda, nos encontramos ante una situación económica negativa persistente en los términos en los cuales la misma aparece definida en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores .

Ciertamente, no basta con acreditar la situación económica negativa, sino que la procedencia del despido objetivo obliga, además, a justificar, en términos de razonabilidad, una conexión entre la situación económica negativa y el despido de la persona trabajadora. A diferencia de la situación económica negativa, que debe ser completamente probada, la razonabilidad debe ser simplemente justificada -exigencia que se mueve en el plano de las alegaciones más que en el plano de la prueba, aunque obviamente las alegaciones deben sustentarse en hechos y puede ser desvirtuada con hechos en contrario-. Debemos precisar, además, que una cosa es la justificación del despido -que permite delimitar el ámbito de actuación de la causa de despido-, y otra es -una vez que se ha delimitado el ámbito de actuación de la causa de despido a través de su justificación- la elección de las personas trabajadoras a despedir para el caso de varios posibles afectados -que es una decisión empresarial que solo puede ser fiscalizada si hay discriminación o lesión de derechos fundamentales-.

Bajo estas premisas, la justificación de la decisión extintiva -según las alegaciones hechas por la propia empresa ya en la propia carta de despido y las dadas en el juicio y en el escrito de impugnación del recurso de suplicación- se encuentra en la necesidad de reducir una plantilla sobredimensionada en un momento de máximo endeudamiento, y se proyecta específicamente sobre aquel personal -como la trabajadora que es dependienta decoradora- que no ostenta categoría y competencias profesionales para realizar las tareas de traslado / montaje de muebles y distribución de butano, pues estas constituyen la actividad nuclear de la empresa y mantienen su productividad en términos económicos. Tales manifestaciones configuran justificación razonable desde la perspectiva de la superación de la crisis económica, siendo oportuno añadir que el control judicial no puede entrar en una valoración de la conveniencia de la decisión empresarial desde la perspectiva de la buena marcha de la actividad productiva.

Frente a esta situación, la trabajadora demandante, ahora recurrente, pretende desvirtuar, no tanto la existencia de situación económica negativa persistente -circunstancia sobre la cual no incide en su recurso de suplicación-, como la justificación de su despido, alegando su importante antigüedad, la existencia de contrataciones simultáneas, y el no ofrecimiento de otros puestos de trabajo. Pero una vez que la justificación empresarial permite delimitar el ámbito de actuación de la causa de despido en relación con aquel personal que no realiza de traslado / montaje de muebles y distribución de butano, la existencia de contrataciones simultáneas al despido de la recurrente para realizar esas tareas es irrelevante a efectos decisorios. Y la diferencia de tareas es, además, lo que impide valorar el no ofrecimiento de esos puestos de trabajo a la recurrente por resultar ser ajenos a su categoría y competencias profesionales.

La antigüedad de la trabajadora es, en fin, un factor que en nada afecta a la justificación del despido, ni a la delimitación del ámbito de actuación de su causa, sino que se mueve en el aspecto de la elección de las personas trabajadoras afectadas, con lo cual su eventual juego sería a los efectos de apreciar discriminación o lesión de derechos fundamentales. Pero ni esto se ha alegado ni se ha acreditado que, dentro del ámbito de actuación de la causa de despido -a saber, el personal que no realiza de traslado / montaje de muebles y distribución de butano-, hubiera otros posibles afectados/as que no fueron objeto de despido con los cuales realizar una comparativa para determinar si el criterio de antigüedad fue discriminatorio o lesivo de derechos fundamentales.



CUARTO. Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Diana contra la Sentencia de 28 de abril de 2017 del Juzgado de lo Social número 2 de Ourense , dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra la Entidad Mercantil Juan Manuel Tejada Sociedad Limitada, con intervención del Fondo de Garantía Salarial, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.