Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2893/2018 de 05 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2017 0004938
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002893 /2018
Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000987 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Caridad
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ALFONSO CARBALLO JARDON
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cinco de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002893 /2018, formalizado por la CONSELLERIA DE POLITICA
SOCIAL, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000987 /2017, seguidos a instancia de Caridad frente a la CONSELLERIA
DE POLITICA SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Caridad presentó demanda contra CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha once de junio de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:' llería de Política Social como personal laboral temporal con la categoría profesional de terapeuta ocupacional, grupo II, categoría 20, en la Delegación Provincial de Vigo, con un salario de 2.342 28 € incluido el prorrateo de pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- La demandante comenzó a prestar servicios el 7 de mayo de 2007 por medio de un contrato temporal por acumulación temporal, que concluyó el 6 de febrero de 2008.



TERCERO.- Al día siguiente suscribió un contrato de interinidad; el objeto del contrato es la cobertura de la plaza por vacante, hasta que la plaza se cubra por la forma de provisión legalmente establecida o se amortice.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que estimando la demanda interpuesta por Doña Caridad , debo declarar y declaro que la demandante es personal indefinido no fijo de la Consellería de Política Social de la Xunta de Galicia, con la categoría profesional de terapeuta ocupacional, grupo II, categoría 20, con una antigüedad de 7 de mayo de 2007.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20/07/2048.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por DÑA. Caridad contra la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL de la XUNTA DE GALICIA y declara que la actora ostenta la condición de personal laboral indefinido, no fijo, de la Consellería demandada con la categoría profesional de terapeuta ocupacional, grupo II, categoría 20, con una antigüedad de 7 de mayo de 2007 Fundamenta su pronunciamiento en la superación del límite máximo de los 3 años a los que se refiere el art. 70 del EBEP sin que sean admisibles las alegaciones que la recurrente realiza en relación a la limitación presupuestaria porque no estamos ante la incorporación de nuevo personal, sino ante el mantenimiento del ya existente y cita sentencias de esta Sala de suplicación en este sentido . Cita igualmente la doctrina del TJUE en los asuntos de LEON MEDIALDEA vs AYUNTAMIENTO DE HUÉTOR VEGA, así como sentencias de 14 de septiembre de 2016 ( DIEGO PORRAS , MARTINEZ ANDRES y PEREZ LOPEZ ) , haciendo también referencia a varias sentencias del TSJ de Galicia.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación solicitando que se dicte sentencia por la que , con absolución a la Consellería demandada se desestime la pretensión de la actora; de forma subsidiaria solicita que se reconozca como fecha de la contratación indefinida la de la última contratación efectuada, esto es, la del 7 de febrero de 2008. El recurso ha sido impugnado de adverso por la parte actora quien solicita su íntegra desestimación y confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- La recurrente, sin discutir el relato de hechos probados, construye su recurso en un único motivo, con amparo en el art. 193 c) de la LRJS, señalando que la sentencia de instancia infringe normas sustantivas y de la jurisprudencia que concreta los siguientes puntos: I. Artículo 15 del ET, en relación con el art. 4.1 del RD 20/2011 sosteniendo la legalidad del contrato de interinidad suscrito, sin que el lapso del tiempo transforme la relación en indefinida. II - Infracción de lo dispuesto en el art. 10.4 y 70.1 del EBEP así como la inaplicación del art. 21.1 del RD Ley 20/2011 de 30 de diciembre de medidas urgentes en materia presupuestaria , y Leyes de Presupuestos Generales del Estado de 2013, 2014 y 2015, señalan la imposibilidad de proceder a la cobertura de la plaza por las limitaciones establecidas en las Leyes Presupuestarias precitadas en donde se establece una tasa de reposición de efectivos del 0% . A tal efecto cita la STS de 2 de diciembre de 2015 , de la Sala 3 ,relativa a la oferta de empleo público de Aragón , y en la que el TS señala , en interpretación del art. 21.1 de la Ley 22/2013 - con los límites y la tasa de reposición del 10%- que es obvio que durante dicho ejercicio de 2014 no opera el mandato contenido en el EBEP. III. Infracción art. 10.4 del Decreto Legislativo 1/2008 de 13 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Función Pública de Galicia y 28.4 de la Ley 2/2015 de 29 de abril de empleo público de Galicia y IV. Infracción Sentencia de 14 de octubre de 2014 ( de Tribunal que no identifica) , señalando que el supuesto fraude no se puede predicar de la primera contratación que finaliza el 6 de febrero de 2008 , y que tal como señala la sentencia recurrida en su primer hecho probado las contrataciones efectuadas lo fueron como consecuencia de la inclusión de la actora en las listas de contratación para la cobertura temporal regulada en el Decreto 37/2006 de 2 de marzo, modificado por el Decreto 126/2016 de 8 de septiembre.

La recurrente construye su recurso sobre dos cuestiones, la primera es la relativa a la declaración de indefinida no fija de la actora, a la que dedica sus tres primeros motivos de recurso; y la segunda, la relativa a la antigüedad, que es a la que le dedica su último motivo de recurso.

1º.- Naturaleza de la relación laboral En cuanto a la naturaleza de la relación laboral existente entre las partes, la sentencia de instancia resuelve que es la de indefinida no fija mientras que la recurrente sostiene que la contratación temporal de interinidad por cobertura de vacante es la que debe prevalecer. Los motivos de recurso no prosperan, y así hemos de tener en consideración que esta Sala, como señala el Juez a quo ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión que de nuevo se nos plantea, entre otras en sentencias del en sentencia del TSJ de Galicia 17 de octubre de 2017, rsu 2202/2017 , 15 de septiembre de 2017, rsu 1555/2017, 8 de septiembre de 2017, rsu 1810/2017, 26 de julio de 2017, rsu 1504/2017, 18 de julio de 2017 rsu 836/2017 o la de 27 de enero de 2017, rsu 2669/2016, en las que señalamos ( en concreto en esta última citada) que 'para resolver la cuestión propuesta necesariamente hemos de acudir a lo regulado en el art. 15.1.c) del ET , así como el art. 4.1 del RD 2720/1998.

El Tribunal Supremo en sentencias de 24 de junio de 1996, 23 de marzo de 1999, 11 de diciembre de 2002, 11 de abril de 2006, 29 de diciembre de 2006 o 19 de diciembre de 2007, ha señalado en esencia que dentro la modalidad de interinidad por vacante se regula en el artículo 4.2 del Real Decreto 2720/1998 hay que distinguir dos tipos: el aplicable en el ámbito privado, cuya duración 'será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción', pero con un límite de tres meses, y el que rige en el ámbito de la función pública, en el que no hay tope concreto de duración, sino que ésta queda referida al tiempo que duren los correspondientes procesos, de acuerdo con su normativa específica. Añaden que la especialidad de la Administración Pública se produce porque ésta, por exigencias legales, está sometida a los procesos de selección y promoción reglados que se contemplan en el Reglamento General de ingreso, provisión y promoción de puestos de trabajo, aprobado por Real Decreto 364/1995; disposición aplicable tanto a la Administración General del Estado como a las entidades públicas empresariales. En base a tal especialidad no puede concluirse que el hecho de que no hubiera previsto un proceso de selección específico de selección en el momento en que se contrata a la actora, o la no convocatoria del mismo durante el tiempo que permaneció contratada no supone una infracción legal que mude la naturaleza del inicial contrato temporal en indefinido. Doctrina esta que ha sido aplicada por esta Sala del TSJ de Galicia , entre otras, en sentencia de 11 de junio de 2010 ( rec. 4510/2008) o la del 22 de junio de 2012 ( rec. 427/2009) Sin embargo la más moderna doctrina jurisprudencial ( entre otras SSTS 14/07/14 -rcud 1847/13 -; 15/07/14 -rcud 1833/13 -; y 14/10/14 -rcud 711/13 -) ha matizado la anterior postura en el siguiente sentido: siquiera -en principio- ese contrato de interinidad no puede convertirse en indefinido por el mero transcurso del tiempo, el EBEP ha venido a fijar un plazo máximo de tres años que permite entender superada la doctrina jurisprudencial anterior. Esta doctrina considera, en aplicación del artículo 70.1 EBEP y el artículo 4.2.b) RD 2720/1998 , que la relación laboral del trabajador interino por vacante deviene indefinida cuando se supera el límite temporal máximo de tres años para su cobertura desde que la misma quedó desierta, límite que en el caso de autos se ha superado en exceso ya que el contrato de interinidad entre las partes se suscribe el 1 de junio de 2008 sin que a la fecha de presentación de la demanda , seis años más tarde, se hubiera procedido a ningún proceso de selección de personal de nuevo ingreso ni de promoción interna para la cobertura del puesto ocupado por la actora.

La solución - dada la similitud de las fechas de contratación interina en uno y otro caso ya que la sentencia de referencia se refiere a una contratación de 1 de junio de 2008 y la que ahora nos ocupa es de 7 de febrero de 2008 - es completamente trasladable al caso de autos , por lo que se cumple el plazo legal de tres años antes de la entrada en vigor de las limitaciones presupuestarias; pero aun cuando no hubiera transcurrido dicho plazo legal, ello tampoco sería óbice para estimar que la pretensión de la demandada porque como ya hemos señalado , en respuesta a dichos argumentos ( STSJ de Galicia de 17 de octubre de 2017 rsu 2202/2017) tal postura choca 'con la jurisprudencia citada, porque la prohibición de contratación -a la que se refiere la STS (Sala de lo contencioso-administrativo)- se ha sostenido bajo el palio de la contención del gasto del año 2012 al 2015, mas ahora no está vigente y no puede alegarse como patente para mantener dicha excepcionalidad. Esto significa que el hecho de que durante una serie de años estuviese vigente esa prohibición no implica que, cuando ésta desaparezca (la demanda es de noviembre de 2017 ), dicho periodo no pueda tenerse en cuenta para cubrir los tres años exigidos o, incluso, se reactive el periodo anterior ' Pero es que además la actora está incluida en los sectores dentro de los cuales se permitía , a pesar de las restricciones, proceder a la contratación de nuevo personal interino, y a tal efecto nos remitimos a lo ya resuelto por esta Sala en STSJ de Galicia de 8 de septiembre de 2017, rsu 1810/2017 y otras posteriores en las que señalamos que tales argumentos no son de recibo cuando se trata de contratar a personas para cubrir plazas en sectores en donde el régimen de reposición no era de 0, sino de hasta el 100 % en determinados sectores como son en el que está incluida la actora.

Tampoco puede dejarse sin efecto el pronunciamiento de instancia en base a la alegación de lo dispuesto en el art. 10.4 del Decreto Legislativo 1/2008, o el art. 28.4 de la Ley 2/2015, en otras ocasione ya alegados por la recurrente, ya que el reconocimiento de indefinición de la actora tiene origen en un efecto legal de la normativa que desarrolla y regula el contrato de interinidad y no en la actuación irregular de una persona concreta en la forma prevista los preceptos que la recurrente invoca.

2º.- Antigüedad de la actora.

La recurrente discute el pronunciamiento de instancia señalando que el fraude de ley que transforma la relación laboral en indefinida por transcurso del plazo legalmente establecido para la cobertura sin que se hubiera procedido a tal cobertura, no concurre en el contrato anterior por lo que la antigüedad debería referirse a la segunda contratación y no a la primera; entiende que no cabe apreciar la unidad del vínculo contractual entre ambas contrataciones por haber sido realizadas al amparo de la normativa con cese reglamentario por suscribir un nuevo contrato de trabajo de interinidad por vacante con fecha de inicio de 7 de febrero de 2008.

El motivo no prospera ya que la sentencia de instancia en ningún momento señala que la relación laboral indefinida no fija lo sea desde el 7 de mayo de 2007, por lo que estamos ante un supuesto totalmente diferente al resuelto por esta Sala en reciente sentencia de 7 de noviembre de 2018, rsu. 2434/2018 en la que sí se pretendía la retroacción de efectos a la contratación inicial por aplicación de la fraude de ley ex art .

15.3 del ET. La sentencia que ahora nos ocupa contiene dos pronunciamientos diferenciados, uno relativo a la naturaleza de la relación- que la declara indefinida no fija- y otra relativa a la antigüedad de la trabajadora en la prestación de servicio- la cual remonta a la primera contratación no por fraude de ley, sino porque no se ha producido ruptura alguna de la unidad esencial del vínculo contractual.

Y esa solución judicial es perfectamente ajustada a derecho ya que el cese en el primer contrato ( 6 de febrero de 2008) y el inicio en el posterior ( 7 de febrero de 2008) produce sin solución de continuidad, y ello produce como efectos que la antigüedad en la prestación de servicios haya de considerarse desde la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27/07/02 -rec. 2087/01 - 19/04/05 -rec. 805/04 - 04/07/06 -rcud 1077/05 - 15/11/07 -rcud 3344/06 - y 17/01/08 -rcud 1176/07 ) .

Así lo ha declarado también ya esta Sala de Suplicación , entre otras en sentencia de 13 de junio de 2018, rsu 881/2018, en la que señalamos: 'Subsidiariamente alega la recurrente que aun en el supuesto de entender que efectivamente nos encontramos ante un contrato indefinido por el transcursos del plazo fijado en los artículos 10 y 70 del EBEP la antigüedad a considerar debería ser la de la última contratación efectuada, esto es la efectuada el 15 de enero de 1999 como consecuencia de la cobertura de plaza vacante, pues solo en esta circunstancia cabe aplicar la obligación de que se realizara por parte de la demandad las actuaciones necesaria para poner en marcha el proceso de selección o promoción destinado a la cobertura del puesto de trabajo. Y respecto de ello cabe decir, como con acierto resuelva el juzgador de instancia, que pese a que solo se aprecie fraude de ley desde este último contrato suscrito el 15 de enero de 1999, y no en los anteriores contratos de interinidad suscritos, para suplir provisionalmente a una trabajadora con reserva de puesto de trabajo, lo cierto es que la doctrina de la unidad esencial del vínculo contractual es de aplicación tanto a los contratos lícitos como a los fraudulentos, como señala el TS (entre otras sentencia de 21-09-2017 y 8-11-2016 ) por lo que ha de atenderse a la antigüedad de 3 de junio de 1997 , y ello al no prosperar la antigüedad de demanda, ante el lapso interruptivo superior a un año entre el primero y el segundo contrato de toda la cadena y un contrato intermedio con el sergas, y a partir del 3 de junio de 1997 (tal y como consta en el HDP 1 de la sentencia de instancia) los periodos de inactividad no han sido lo suficientemente prolongados como para romper la unidad esencial del vínculo.

En base a todo lo argumentado procede desestimar este motivo y con ello de todo el recurso, y con condena en costas a la recurrente, al amparo del art. 235 LRJS. Los honorarios del Graduado Social impugnante del recurso se fijan en 550 € Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia, actuando en nombre y representación de la CONSELLERIA DE POLITICA SOCIAL DE LA XUNTA DE GALICIA contra la sentencia de fecha once de junio de dos mil dieciocho , dictada por el Juzgado de lo Social n º 2 de Vigo , en autos 987/2017, seguidos a instancia de DÑA. Caridad , contra la recurrente sobre reconocimiento de derecho, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Se impone a la recurrente la condena en costas, con inclusión de los honorarios del Graduado Social impugnante del recurso que se fijan en 550 € y a cuyo pago condenamos a la demandada recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.