Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2908/2018 de 11 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA DE GALICIA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2018 0000626
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002908 /2018 CRS
Procedimiento origen: MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000182 /2018
RECURRENTE/S D/ña Clara
ABOGADO/A: ANGELES CANCELA REGUEIRO
PROCURADOR:
RECURRIDO/S D/ña: CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a once de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002908 /2018, formalizado por la letrada Ángeles Cancela Regueiro,
en nombre y representación de Clara , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO
DE COMPOSTELA en el procedimiento MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES
0000182 /2018, seguidos a instancia de Clara frente a MINISTERIO FISCAL, CONSORCIO GALEGO DE
SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO
OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Clara presentó demanda contra MINISTERIO FISCAL, CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó sentencia de fecha dos de mayo de dos mil dieciocho, por la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primero.- Dª Clara prestaba servicios en el CONSORCIO GALEGO DE SERVICIOS DE IGUALDADE E BENESTAR, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, de obra o servicio determinado en el CAPM de CAR NOTA, de fecha 11/03/2008 para prestar servicios como gerocultora (doc. n° 1 y 2 de la parte actora y aportado en expediente administrativo). Segundo.- En fecha 17/12/2013, la actora y el Consorcio firmaron un acuerdo por el que la actora en dicha fecha pasaría a prestar sus servicios como gerogultora en el Centro de Atención a las Personas de MUROS (doc. n° 3 de la parte actora y aportado en expediente administrativo). Tercero.- La actora percibe un salario, bruto mensual de 1.312,25 euros, con pagas extras prorrateadas (vid nominas aportadas por ambas partes). Cuarto.- El CONSORCIO GALEGO DE SERVICIOS DE IGUALDADE E BENESTAR viene fijando anualmente una jornada reducida en los meses de verano de 16 de junio a 15 de septiembre, para los trabajadores que prestan sus servicios en las oficinas 1+5 (Oficinas de Igualdade e Benestar) - STSJG de 4/11/2014 y de 14/05/2014 aportadas por la parte actora .- Quinto.- Desde al menos el año 2009, los trabajadores del CONSORCIO GALEGO DE SERVICIOS DE IGUALDADE E BENESTAR que venían prestando servicios en los Centros de Día (centros de atención a personas mayores) que carecían de jornada reducida en los meses de verano, se les compensaba la carencia de tal horario con el disfrute de días proporcionales libres a lo largo del año ( STSJG de 4/11/2014 y de 14/05/2014 aportadas en el ramo de prueba de la actora y doc. n° 7, 8,9, 10 de la parte actora).

La trabajadora demandante disfrutó de los días correspondientes a dicha compensación (doc. n° 11 de su ramo de prueba). Sexto.- La CONFEDERACION INTERSINDICAL GALEGA presentó demanda contra el CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al Juzgado de lo Social n° 1 de Ourense, el cual, dictó la sentencia n° 532 /2013, de fecha 28/10/2013 declarando la nulidad de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo acordado por el Consorcio demandado, condenando a este a reponer a los trabajadores de los Centros de Día afectados por el conflicto en sus anteriores condiciones de trabajo y a compensarles con el descanso proporcional y con los días libres necesarios por el no disfrute de la jornada reducida en el año 2013. Recurrida en suplicación, el TSJG dictó sentencia de fecha 14/05/2014, recurso n° 217/2014, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el CONSORCIO GALEGO DE SERVICIOS DE IGUALDADE E BENESTAR, contra la sentencia de fecha 28-10- 2013 dictada por el Juzgado de lo Social n° 1 de Orense en el Procedimiento n° 603-2013 sobre conflicto colectivo, confirmando íntegramente la sentencia recurrida (doc. n° 6 de la parte actora). Séptimo.- Con fecha 11 de julio de 2014 se presentó demanda ante el TSJG contra el CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR en materia de CONFLICTO COLECTIVO que afectaba al personal con vínculo jurídico laboral DEL CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR, que prestaban servicios en los centros de día y hogares residenciales, en toda la CCAA gallega. Dicha demanda dio lugar a los autos n° 48/2014, en los que recayó sentencia de fecha 04/11/2014 estimatoria de la demanda de Conflicto Colectivo interpuesta por la CONFEDERACIÓN INTERSINDICAL GALEGA -a la que se adhirieron las representaciones de UGT Galicia, CCOO de Galicia y CSIF- contra el CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR, declarando la nulidad de la modificación de condiciones laborales de los trabajadores de los centros de día y hogares residenciales de Galicia dependientes del consorcio autonómico demandado, quien fue condenado a reponer a los trabajadores afectados por el conflicto en las anteriores condiciones, compensándolos con el descanso proporcional y días libres necesarios por el no disfrute de la jornada reducida en el año 2014 (doc. n° 5 de la parte actora). Octavo.- La Xunta de Galicia y las organizaciones sindicales CIG, CCOO y UGT, firmaron el acuerdo de integración del personal del CONSORCIO GALEGO DE SERVICIOS DE IGUALDADE E BENESTAR en el V Convenio Colectivo Único de personal Laboral de la Xunta de Galicia publicado en el DOGA de 30/06/2017 (doc. n° 12 de la demandante). Noveno.- En el año 2017 la actora disfrutó de vacaciones desde el 3 al 30 de julio y el día 26 de junio fue de asuntos propios (hecho no controvertido). Décimo.- La Orden de 20 de diciembre de 2013 sobre la jornada y horario de trabajo y flexibilidad horaria y el teletrabajo de los empleados públicos en el ámbito de la Administración General y del Sector Público de la Comunidad Autónoma de Galicia publicada en el DOG de 31/12/2013 señala en su artículo 5.3: 'Xornada de verán: durante o periodo comprendido entre o 16 de xuño e o 15 de setembro, ambos incluidos, establecese una xornada de traballo distinta á ordinaria, cuxa duración será determinada pola consellería competente en materia de función pública, sen prexuizo do establecido na disposición transitoria segunda da presente orde'. Y en su disposición transitoria segunda señala: 'Mentres non sexa ditada a correspondente instrucción pola Consellería competente en materia de función pública para o desenvolvemento do establecido no artigo 5.3 da presente orde, aplicarase o disposto na Instrucción do 20 de xuño de 2013 ditada por ese centro directivo, agás no relativo ao periodo que abrangue a xornada de verán, que será a recollida no antedito artigo 5.3'. La Instrucción de 20 de junio de 2013 de la Dirección Xeral de Función Pública de la Xunta de Galicia, sobre la jornada de trabajo del personal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, dispone: 'Primeiro.- Xornada de traballo de verán para o ano 2013. Durante o periodo abranguido entre o 25 de xuño e o 15 de septembro de 2013, ambos inclusive, establécese una xornada intensiva de traballo, de seis horas continuadas, que poderán desenvolverse entre as oito e as quince horas, de luns a venres. Esta xornada queda condicionada a que os servizos públicos queden debidamente garantidos. Trátase dunha xornada que non supón diminución do horario respecto do persoal ao cal no se lle aplica a xornada de verán, nin ampliación do seu ámbito xubxectvo. Non desfrutará desta xornada de verán aquel persoal ao cal non se lle aplica o horario de verán e o suxeito a un réxime especial de horario. A adaptación horaria producida con ocasión da xornada de verán récuperarase na forma que se estableza no correspondente calendario laboral, respetando en todo caso a duración mínima a xornada en cómputo anual'.

(Aportado por la entidad demandada como diligencia final, además de constar en el ramo de prueba de la aporte actora, la citada orden). Undécimo.- En aplicación de la orden e instrucción transcrita, no disfruta de jornada de verano en el ámbito de la Administración de la Comunidad Autónoma de Galicia, ni el personal de los centros de atención a personas mayores (residencias de mayores) dependientes de la Consellería de Política Social, ni el personal de las escuelas infantiles dependientes de la Consellería de Política Social. Y en el ámbito de Consorcio demandado no disfruta de jornada de verano el personal sujeto a régimen especial de horario, que es el personal de las escuelas infantiles, el de los centros de atención a personas mayores y el de los centros para las mujeres víctimas de violencia de género, dependientes del Consorcio. (Vid informe de 27/03/2018 del Técnico de Personal y Contratación del Consorcio aportado como diligencia final). Duodécimo.- La actora por escrito de fecha 08/02/2018 solicito ante el Consorcio los días 6, 7, 8 y 9 de marzo de 2018 en compensación de reducción de jornada del año 2017. Por Resolución de fecha 14/02/2018 se desestimó la solicitud de la actora de tiempo de descanso por el no disfrute de jornada de verano. (Hecho controvertido, aportado en expediente unido a autos)

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO.- Que debo desestimar la demanda presentada a instancias de Dª Clara , contra el CONSORCIO GALEGO DE SERVICIOS DE IGUALDADE E BENESTAR, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su empresa.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve libremente al Consorcio Galego demandado. Decisión ésta contra la que interpone recurso la parte actora, articulando al efecto un único motivo de suplicación al amparo del art. 193. c) LRJS, en el que denuncia infracción del art. 41 del ET y del art. 138 de la LRJS, en relación con el art. 3 del referido Estatuto, por entender que la demanda debió de ser estimada al concurrir una modificación sustancial de condiciones de trabajo, sin que se observaran las formalidades legales.



SEGUNDO.- Señala la Sentencia de esta Sala de 18 de octubre de 2018 (rec. 2396/2018), que resuelve un supuesto semejante, lo siguiente: 'La materia sobre recursos, esto es, cuales sean los recursos a interponer y los casos en que proceden, es materia de orden público, siendo imperativas las normas que los regulan, normas que tanto pueden quedar vulneradas si se rechaza el recurso procedente, como sí se admite a trámite el que no es procedente. Debiendo señalarse que la procedencia, o no, nace de la norma legal, no de la prevención que se haga a las partes, que no vincula al Tribunal. Dicha prevención, que se efectúa en el trámite de notificación ( art. 97.4 de la LRJS, en relación con el artículo 248.4 de la LOPJ), no tiene, en modo alguno, el carácter de pronunciamiento jurisdiccional.

En la parte dispositiva de la Sentencia se incurre en la irregularidad señalada, al indicarse que contra la misma se podía interponer recurso de Suplicación, pero -como queda dicho- se trata de una mera irregularidad que es ajena a todo pronunciamiento jurisdiccional. Porque, si en el proceso se ejercita una reclamación de cantidades, si la misma no supera la cuantía de 3.000 euros, la sentencia será irrecurrible, ( SSTS 20- Diciembre-1993 Ar. 9973, 12-Febrero-94 Ar. 1031, 9-Julio-94 Ar. 7046, 6-Abril- 95 Ar. 2917...)'.

En el presente caso, no hay duda de que la actora reclama 4 días de tiempo de descanso por el no disfrute de jornada de verano, cuya cuantificación a la vista del salario bruto que percibe (43,74 €/día), asciende a 174, 96 €, importe que no alcanza el tope requerido para acceder a la suplicación, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191.2.g) LRJS es de 3.000 €-, sin que se puedan computar a estos efectos los intereses por mora del art. 29.3 del ET tras la entrada en vigor de la nueva LRJS, cuyo art. 192.1 es clara al señalar que es la reclamación 'sin intereses ni recargo por mora', (aunque en el presente caso, aun computándolos tampoco se alcanzaría dicho limite).

Por otra parte, la materia sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, también estaría excluida del acceso a la suplicación en el presente caso, y ello porque como establece el art. 138.6 LRJS: 'La sentencia deberá ser dictada en el plazo de cinco días y será inmediatamente ejecutiva. Contra la misma no procederá ulterior recurso, salvo en los supuestos de movilidad geográfica previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores y en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto'.

Y en el artículo 191.2 e) se dice que: No cabe recurso de suplicación en los procesos de movilidad geográfica distintos de los previstos en el apartado 2 del artículo 40 del Estatuto de los Trabajadores; en los de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, salvo cuando tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto; y en los de cambio de puesto o movilidad funcional, salvo cuando fuera posible acumular a estos otra acción susceptible de recurso de suplicación; y en las suspensiones y reducciones de jornada previstas en el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores que afecten a un número de trabajadores inferior a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores .

Además, es reiterada jurisprudencia que no cabe recurso de Suplicación en reclamación individual frente a la modificación sustancial de condiciones de trabajo, tramitada por el procedimiento del art. 138 LPL ( STS 24/04/2007-rcud 265/2006-) 'Frente a la modificación sustancial de las condiciones del contrato, regulada en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , pueden interponerse dos tipos de acciones: impugnación por los cauces establecidos para el conflicto colectivo, interpuesta por quienes están legitimados para ello y la acción individual o plural, por los afectados por la medida. En el primer caso procede el recurso de suplicación frente a la sentencia que se dicte en la instancia. Pero cuando la acción se deduce por el cauce de reclamación individual, previsto en el art. 138 de la Ley de Procedimiento -cual es el caso hoy enjuiciado- la sentencia que se dicte no es susceptible de recurso alguno por disponerlo así, expresamente, el párrafo 4 del dicho art. 138 (ahora 138.6 Ley de la Jurisdicción Social).



TERCERO.- Por otra parte, razona la citada STSJ de Galicia de 18 de octubre de 2018 (rec. 2396/2018), que 'en el caso enjuiciado no ha quedado acreditado, ni hay constancia de que por la naturaleza del objeto litigioso pueda extraerse la evidencia de generalidad exigida por la LRJS, y sin que el hecho de que la controversia afecte a todos o a un gran número de trabajadores haya sido probada en las actuaciones'.

'En efecto, no habiendo sido probados hechos de los que se desprenda afectación múltiple, sin que se advierta la necesaria notoriedad y sin que desde luego el debate tenga un claro contenido de generalidad, no puede, en fin, proclamarse que la pretensión posea un contenido de generalidad. En este sentido, no está de más advertir que no desvirtúa nuestra conclusión el hecho de que la sentencia de instancia pudiera llegar a afirmar que la cuestión debatida afecta a una gran número de trabajadores, pues el Tribunal Supremo viene concluyendo desde hace años que: ' a) La exigencia de que 'la cuestión debatida afecte a todos o un gran número de beneficiarios', 'contiene un concepto jurídico indeterminado, que sobre un sustrato fáctico sometido a las reglas generales de la prueba, requiere una valoración jurídica acerca de su concurrencia en cada caso concreto ...; b) la apreciación de la afectación general depende de la existencia efectiva de litigiosidad en masa y también de las 'características intrínsecas' de la cuestión objeto de debate, lo que supone la existencia de una situación de conflicto generalizada en la empresa, siempre que ésta tenga una plantilla suficientemente extensa y tales derechos alcancen 'a todos o a un gran número' de sus trabajadores; c) la apreciación sobre tales extremos ... corresponde en primer término al Juez de lo social y posteriormente a las Salas de los TSJ y del TS, por tratarse de cuestión de orden público; y d) La evidencia compartida de las partes sobre la afectación generalizada no sustrae a los órganos jurisdiccionales el control sobre la concurrencia efectiva de tal afectación ... En todo caso parece oportuno destacar que la existencia de más recursos de casación para la unidad de doctrina con idéntica pretensión, no implica la 'notoriedad' que previamente hemos negado ' ( sentencia de 20 de enero de 2010 [rec. núm. 3540/2008 ])'.

Así lo ha confirmado el Tribunal Supremo en su Auto de 11 de febrero de 2009 (rec. núm. 1673/2008), relativo precisamente a la sentencia de este Tribunal de fecha 24 de marzo de 2008, en el que se concluyó que, '...si en los autos no se acredita una situación de conflicto generalizada, faltan datos de hecho para deducir el nivel de litigiosidad del asunto y no se trata de un supuesto de evidencia compartida, debe apreciarse falta de contenido casacional. En este sentido la STS de 31 de mayo de 2007 (Rec. 4468/2005) declara la nulidad de actuaciones por falta de competencia funcional diciendo textualmente: 'no dándose la circunstancia de afectación general de la cuestión litigiosa por notoriedad, por alegación y prueba de las partes o por la concurrencia de un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes litigantes, [...]'.

Según los recurrentes, el supuesto cumple el requisito de una afectación general alegada y probada en juicio y posee un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes. Respecto del primero, alegan que compete al juez de instancia analizar y resolver si en el pleito hay o no afectación general y no puede prevalecer el criterio de la Sala de suplicación, adoptado al margen de los hechos probados. En este punto la doctrina unificada reconoce 'la libertad de decisión que 'en lo que concierne a esta concreta materia de la afectación múltiple, tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia al resolver el recurso de suplicación, y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina, toda vez que, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala 'ad quem' sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de dichos recursos'.

En resumen, teniendo en cuenta por un lado la cuantía litigiosa, por otro la materia objeto de litigio, una supuesta modificación individual de las condiciones de trabajo, y que no se aprecia por este tribunal la existencia de afectación general, resulta evidente que si la Sala procediese a examinar y dar respuesta a los recursos planteados, asumiría indebidamente una competencia funcional de la que carece, por lo que procede inadmitir el recurso y reponer los autos al momento inmediatamente posterior a la notificación de la Sentencia de instancia, la que adquirió firmeza desde la fecha en que fue pronunciada.

Fallo

Declaramos la inadmisión de los recurso de Suplicación interpuesto por la demandante Dª Clara , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, en los presentes autos seguidos a instancia del la demandante frente al CONSORCIO GALEGO DE SERVIZOS DE IGUALDADE E BENESTAR. En consecuencia, decretamos la nulidad de todo lo actuado a partir de la notificación de la Sentencia recurrida, que alcanzó firmeza en la fecha en que se dictó, reponiendo las actuaciones al momento siguiente a la notificación de la misma.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.