Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2909/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2016 0004086

Equipo/usuario: MB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002909 /2019-CON

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000809 /2016

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña Secundino

ABOGADO/A:JOSE MIGUEL ORANTES CANALES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , VEGO SUPERMERCADOS,S.A.U. , MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MARIA EMMA OJEA CASTRO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRA Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

ILMA SRA Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a dieciséis de diciembre de dos mil diecinueve.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002909/2019, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. José Miguel Orantes Canales, en nombre y representación de Secundino, contra la sentencia número 59/2019 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000809/2016, seguidos a instancia de Secundino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, VEGO SUPERMERCADOS,S.A.U., MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Secundino presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, VEGO SUPERMERCADOS,S.A.U., MUTUA LA FRATERNIDAD MUPRESPA, MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 275, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 59/2019, de fecha cuatro de febrero de dos mil diecinueve.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-El demandante se encuentra afiliado con nº NUM000 al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de mozo de almacén./2º.-La base reguladora del demandante para la prestación por incapacidad permanente asciende a un total 1.147,52 €./ 3º.-En fecha de 29/04/2009, en que fue emitido Dictamen Propuesta por el EVI, el demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en lumbociatalgia izquierda, hernia discal L4L5; hemilaminectomía L4L5 izquierda y discectomía parcial; bloqueo facetario en febrero de 2009; con repercusión funcional significativa en dicha fecha y datos clínicos de sufrimiento radicular. De ello se derivaban limitaciones orgánicas y/o funcionales para actividades de moderada sobrecarga lumbar./4º.-Por Resolución del INSS, de fecha 05/05/2009, se acordó reconocer al demandante una prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual. La misma fue confirmada por ulterior Resolución del INSS, de fecha 26/06/2009, desestimatoria de la reclamación administrativa previa. Por sentencia de este Juzgado, dictada, en fecha de 25/01/2011, en autos nº 831/2009, se confirmaron dichas resoluciones administrativas. La misma fue asimismo confirmada por ulterior sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 08/07/2011./5º.-A fecha de 29/06/2012, en que se emitió nuevo Dictamen Propuesta por el EVI, el demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en lumbociatalgia izquierda, hernia discal L4L5; hemilaminectomía L4L5 izquierda y discectomía parcial; bloqueo facetario en febrero de 2009, foraminotomía L4L5 y colocación de dispositivo interespinoso en noviembre de 2009; implante de generador conectado a electrodo epidural de estimulación lumbar en abril de 2011. A esa fecha presentaba repercusión funcional significativa y datos clínicos de sufrimiento radicular (Informe Médico de Síntesis, de 26/06/2012)

6º.-Por Resolución del INSS, de fecha 04/07/2012, se acordó denegar la revisión del grado de incapacidad permanente solicitada por el actor, por no haber experimentado agravación las dolencias por este padecidas. La misma fue confirmada por ulterior Resolución del INSS, de fecha 17/10/2012, desestimatoria de la reclamación administrativa previa. Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de A Coruña, dictada, en fecha de 05/12/2014, en autos nº 1180/2012, se confirmaron dichas resoluciones administrativas. La misma fue asimismo confirmada por ulterior sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 19/01/2016./7º.-A fecha de 15/06/2016, en que se emitió nuevo Dictamen propuesta por el EVI, el demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en síndrome de cirugía fallida de espalda tras intervención quirúrgica por hernia discal izquierda en abril de 2008; recidiva en 2009; implante de electrodos de estimulación epidural en marzo de 2011; recambio en 2013; posteriores bloqueos y RF, persistiendo sintomatología dolorosa. De ello se derivaban limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en lumbociatalgia izquierda retractaría a tratamiento, que le limitaban para tareas de sobrecarga lumbar y deambulación prolongada./8º.-Por Resolución del INSS, de fecha 22/06/2016, se acordó denegar la revisión del grado de incapacidad permanente solicitada por el actor, por no haber experimentado agravación las dolencias por este padecidas./9º.-Frente a la misma se formuló reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada por ulterior Resolución de fecha 04/06/2016./ 10º.-Se agotó la vía administrativa previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

QUE DESESTIMANDOla demanda presentada por D. Secundino, en su propio nombre y representación, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa la mercantil VEGO SUPERMERCADOS SA, a la mutua FRATERNIDAD, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de los pedimentos frente a este deducidos.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Secundino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3 de junio de 2019.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de diciembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda de revisión de invalidez por agravación y absuelve a la demandada de las pretensiones contenidas en demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La representación procesal de la parte actora en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la Modificación del HDP7 y que se sustituya el mismo por otro con el siguiente texto:

'7º.- A fecha de 15/06/2016, en que se emitió el nuevo Dictamen propuesta por el EVI, el demandante presentaba un cuadro cínico residual consistente en:Hipercolesterolemia(Folio 220). Informe neurocirugía 24.01.12: Paciente intervenido en 2008 de hernia discal L4-L5 (laminectomía izquierda) seguido en consultas externas de neurocirugía por reaparición de la lumbociatalgia(Folio 213). Acudió a urgencia por cuadro de lumbociatalgia izquierda por territorio de L5, que se asociaba a incontinencia urinaria e impotencia de 15 días de evolución(Folio 213). RM de columna lumbar: 'en el segmento intervenido (laminectomía izquierda de L4) L4-L5 el disco degenerado presenta una voluminosa hernia de disposición'(Folio 213). Fue intervenido quirúrgicamente el 26/11/09, realizándose foraminotomía L4-L5 izquierda y colocación de dispositivo interespinoso (Coflex)(Folio 213). La evolución postoperatoria fue favorable inicialmente mejorando la lumbocitalgia durante el primer mes, pero posteriormente desarrolló nuevamente una lumbocitalgia izquierda moderada(Folio 213). Presentaba Lasegue +20º izquierdo, con cierta limitación motora por el dolor; se solicitó

RM: 'cambios postquirúrgicos en el espacio L4-L5'(Folio 213). EMG: Radiculopatía crónica ligera L5 izquierda(Folio 213). Hoja de intervención quirúrgica de 08.04.11(Folio 212): diagnóstico preoperatorio: Cirugía fallida de espalda (FBSS); diagnóstico postoperatorio: implante de generador para estimulación medular en FBSS(Folio 212). Unidad del dolor el 04.04.13 Implante de generadora para estimulación medular en FBSS(Folio 215). Muy incapacitado por el dolor, necesita muleta para caminar(Folio 216). Sin indicación para tratamiento quirúrgico(Folio 216). Estable en cuanto al dolor hasta julio de 2014, en que comenzó de nuevo con dolor de iguales características a antes de la colocación del electrodo epidural(Folio 217). En el TAC lumbar (11.09.14): se observa hernia residual o recidiva en el disco L4-L5 de localización central y paracentral izquierda que impronta en la cara anterior del saco tecal y podría comprometer a la raíz de L5 izquierda en su emergencia hacia el receso lateral, se solicita IC a Neurocirugía y se programa para Bloqueo epidural Lumbar(Folio 217 anverso y reverso). Intervencion quirúrgica 05.06.15 por FBSS, se realiza BEL + AIP(Folio 218). Intervención el 03.02.16 por FBSS realizando RF lumbar AP(Folio 219). HTA(Folio 220). Lumbociática crónica por fibrosis postcirugía(Folio 220). Cervicobraquialgia derecha(Folio 220). Incontinencia urinaria ocasional(Folio 220). Trastornos del sueño: Probable SAOS(Folio 220). Intervención el 05.06.15: BEL+AIP(Folio 218). Intervención el 03.02.16: RF LUMBAR AP(Folio 219). Medicación: Cymbalta 60 mg (1 cap/24 horas); Crestor 10 mg (1comp/24 h); Enalapril 5 mg (1 comp/12 h); Durogesic matrix 50 mcg/h (1 parche/72 horas); Lyrica 150 mg (1 cap/12 h); Esomeprazol 40 mg (1 cap/24 h); Betahistina 16 mg (1 comp/12 h); Deltius 25.000 UI/2,5 ml (2 y 1/2 ml cada 15 días); Diclofenaco 75 mg inyectable 3 ml (1 ampolla/24 horas)(Folio 221)'.

Con carácter general cabe decir que, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004, en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Petición que tiene su amparo procesal en informes médicos obrante en los folios 211 a 221 de los autos, y la sala estima que la misma no puede encontrar favorable acogida porque la reforma fáctica únicamente puede alcanzar éxito cuando por su manifiesta eficacia probatoria evidencia el error o la omisión del Juzgador 'a quo' en la construcción de la premisa histórica, no pudiendo los recurrentes apartarse de la meritada formalidad para pretender que su criterio personal e interesado sobre la importancia y la trascendencia probatoria de determinados medios reemplace al criterio racional y neutral del Juez 'a quo'. Lo que debe rechazarse al desconocer las amplias facultades que a este concede el art. 97-2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social para apreciar y valorar los distintos dictámenes obrantes en autos, en relación con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera realidad de los hechos, por lo que en el presente caso ha de prevalecer la convicción del Magistrado de instancia.

TERCERO.- En sede jurídica, con amparo en el art. 193.c) LRJS, se denuncia la infracción por aplicación indebida del art. 194.1-c) de la Ley General de Seguridad Social TR 8/2015, alegando en esencia que el actor presenta un agravamiento de su estado de salud, presentando nuevas dolencias y experimentando un agravamiento de las que ya padecía, que por su entidad y la afectación generalizada, le impiden realizar todo tipo de trabajo.

El motivo no resulta acogible, pues de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial, la revisión por agravación presupone un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad -cuando se pretende aquélla- para de ella llegar a la conclusión si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de incapacidad ( SSTS 15 de marzoy14 de abril 1989 [R 1989, 1862 y 2978]). Son pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real y constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado, y de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido, de tal forma que le inhabilite para la realización de actividades que antes si podía llevar a cabo y le provoquen un grado superior de invalidez ( SS 20 de abril de 1992 [A.S 1992 /2187]).

Y en el presente caso las dolencias que en el momento de instar la revisión del grado reconocido a la actora, al ser examinada por el medico valorador del EVI el 15-06- 2016 son: síndrome de cirugía fallida de espalda tras intervención quirúrgica por hernia discal izquierda en abril de 2008; recidiva en 2009; implante de electrodos de estimulación epidural en marzo de 2011; recambio en 2013; posteriores bloqueos y RF, persistiendo sintomatología dolorosa. De ello se derivaban limitaciones orgánicas y/o funcionales consistentes en lumbociatalgia izquierda retractaría a tratamiento, que le limitaban para tareas de sobrecarga lumbar y deambulación prolongada.

Los padecimientos que tenía cuando fue declarada en incapacidad permanente total son: lumbociatalgia izquierda, hernia discal L4L5; hemilaminectomía L4L5 izquierda y discectomía parcial; bloqueo facetario en febrero de 2009; con repercusión funcional significativa en dicha fecha y datos clínicos de sufrimiento radicular. De ello se derivaban limitaciones orgánicas y/o funcionales para actividades de moderada sobrecarga lumbar.

La comparación de ambos cuadros patológicos si bien evidencia una agravación, sin embargo su estado en el momento del hecho causante en el año 2016 no tiene entidad suficiente para inhabilitarle para la realización de toda profesión u oficio y no son suficientes en ese momento para declararle en situación de incapacidad permanente absoluta y tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual de la parte demandante si bien le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de tal profesión, le permite en el año 2016 realizar labores sedentarias sin esfuerzos físicos y las actividades de otras profesiones livianas, y que no precisen requerimientos físicos importantes, sin perjuicio que, con posterioridad al año 2016 la actora hubiera sufrido un relevante empeoramiento y que en la actualidad pudiera no tener capacidad laboral residual alguna, lo cual habrá de ser analizado en nuevo expediente y que pueda solicitarse en base a ello por la actora nuevamente la revisión por agravación, en consecuencia y con referencia al hecho causante del año 2016 no puede acogerse la pretensión de invalidez permanente absoluta, confirmándose el fallo recurrido.

Consecuentemente, no siendo el supuesto litigioso subsumible en los arts. 194.1 c) de la L.G.S.S de 30 de octubre de 2015, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del actor D. Secundino contra la sentencia de fecha cuatro de febrero de dos mil diecinueve, dictada por el Juzgado de lo Social nº1 de los de A Coruña, en autos número 809/2016 promovidos por el actor, contra el INSS y la TGSS, la Mutua Fraternidad y la empresa Vego supermercados SA sobre revisión de incapacidad debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.