Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2918/2019 de 07 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2018 0001585
Equipo/usuario: IG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002918 /2019-IG
Procedimiento origen: DERECHOS FUNDAMENTALES 0000282 /2018
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña LAXE MARITIMA SA
ABOGADO/A: BEATRIZ REGOS CONCHA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, Olegario
ABOGADO/A: FEDERICO NOVO PREGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a siete de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002918/2019, formalizado por la Letrada Dª Beatriz Regos Concha,
en nombre y representación de LAXE MARITIMA SA, contra la sentencia número 124/2019 dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DERECHOS FUNDAMENTALES 0000282/2018,
seguidos a instancia de D. Olegario frente a LAXE MARITIMA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a
Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Olegario presentó demanda contra LAXE MARITIMA SA, TERMINALES MARITIMOS DE GALICIA, S.L. y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 124/2019, de fecha seis de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: I.- El demandante viene prestando servicios para la empresa LAXE MARÍTIMA, S.A. con antigüedad de 24-1- 2007, categoría de manipulante. II.- El artículo 19 del convenio colectivo provincial de A Coruña de Agencias, Empresas Estibadoras Portuarias y Comisionistas de Transito dispone: 'El complemento personal se establecerá por tramos. El importe de cada tramo es el establecido en el anexo 1. Se establece un máximo de 12 tramos. Cada tramo comprenderá tres años de antigüedad en la empresa. El complemento personal se incrementará en la forma establecida en el convenio colectivo. El presente artículo sólo será aplicable a los trabajadores que se encontraran en activo en la empresa el día 31 de diciembre de 1999. El personal de nuevo ingreso a partir de aquella fecha no generará ni percibirá cantidad alguna por este complemento personal.' III.- En la empresa no existen trabajadores que perciban el mencionado complemento personal. IV.- El 16 de marzo de 2018 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin acuerdo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 1.- ESTIMO la demanda interpuesta por D. Olegario frente a la empresa LAXE MARÍTIMA, S.A., con intervención del Ministerio Fiscal y, en consecuencia: - DECLARO que la empresa LAXE MARÍTIMA, S.A.

vulnera el derecho fundamental a la igualdad retributiva incurriendo en trato discriminatorio con la negativa a abonar al trabajador el abono del 'complemento personal'. - CONDENO a la empresa LAXE MARÍTIMA, S.A. a cesar de inmediato la conducta vulneradora procediendo al abono del 'complemento personal' en la cuantía correspondiente. 2.- Se tiene por desistida a la parte actora de la acción ejercitada frente a Terminales Marítimos de Galicia, S.L.



CUARTO: De oficio por el Juzgado se dictó Auto de Aclaración, cuya Parte Dispositiva dice: 'Ha lugar a la siguiente corrección del error apreciado en el encabezamiento de la sentencia dictada: donde dice '6 de febrero de 2019' ha de decir '6 de marzo de 2019'.



QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la entidad LAXE MARITIMA SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3/06/2019.

SEPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 07/10/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el actor frente a la empresa demandada y declaro que la citada empresa vulnera el derecho fundamental a la igualdad retributiva incurriendo en trato discriminatorio con la negativa a abonar al trabajador el abono del complemento personal y condeno a la citada empresa a cesar de inmediato la conducta vulneradora procediendo al abono del 'complemento personal' en la cuantía correspondiente.

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandada Laxe marítima SA, interponiendo recuso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación letrada de la empresa recurrente en el único motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 14 de la Constitución española en relación con el artículo 19 del convenio colectivo de aplicación y en relación con la sentencia del TJUE de fecha 14 de febrero del 2019 (C-154/2018 invocando al efecto una reciente sentencia del TJUE de 14 de febrero de 2019, que resuelve un caso muy similar y considera que no hay discriminación ni directa ni indirecta, al considerar que al fijar una fecha de incorporación en la empresa se esta estableciendo un criterio objetivo y neutro por lo cual se considera como valido al no considerar que esté vinculado indisociablemente o indirectamente a la edad y en el caso de autos, al igual que el caso examinado por el TJUE se fija el abono de este complemento a todo el personal en la empresa a 31.12.1999, y dicho criterio la fecha de incorporación en la empresa es independiente de la fecha de nacimiento, de la raza, del sexo, religión, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social, por tanto no se daría ninguna de las circunstancias contempladas en el art 14 de la Constitución española para considerar que dicho precepto es discriminatorio; y la empresa da el mismo trato al actor que al resto de sus compañeros con las mismas circunstancias, es decir que se hayan incorporado con posterioridad al 31-12-1999, respetando así su derecho de igualdad de trato, careciendo del requisito indispensable para la prosperabilidad del presente procedimiento y es que la empresa demandada ante iguales supuestos de hecho, le diese diferentes consecuencias jurídicas, lo cual no acontece.

Por todo lo cual solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, con desestimación de la demanda y absolución den la empresa demandada.

La denuncia no puede prosperar, por cuanto, como se ha señalado en las sentencias de esta Sala de 23 de diciembre de 2011 y 21 de diciembre de 2017, en supuestos idénticos de trabajadores con una antigüedad en la empresa posterior al año 1999, y cuya doctrina hemos de seguir en virtud del principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 de la Constitución Española, y en las que en esencia señalamos -como también indica la sentencia de instancia- que 'la vulneración no solo puede venir dada por términos de comparación -(ya que admitimos para que en el caso resuelto en el RSU 4164/2011 era de la aplicación la doctrina sentada en nuestra sentencia de 28 de julio de 2008 rec. 2549/2008 en la que se trataba un caso en el que sí había trabajadores con antigüedad anterior al año 1999, y posteriores a dicha anualidad)- sino porque la autonomía de la voluntad a la hora de establecer la retribución con respecto a los mínimos legales o convencionales incurre en resultado prohibido, por discriminatorio al establecer una desigualdad de trato retributivo al trabajador accionante por el solo hecho de su antigüedad sin razones objetivas que lo justifiquen, siendo contraria al art. 14 CE. Dicha posibilidad es acorde con lo que resolvimos al principio de nuestra resolución al desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento cuando concluíamos que en un proceso de tutela el órgano judicial no puede pronunciarse sobre la nulidad de las clausulas convencionales pero si corregir la concreta situación discriminatoria creada en virtud de la aplicación de una norma que de forma injustificada ampare tal discriminación.

Llegados a este punto la cuestión es si efectivamente el art. 19 del Convenio Colectivo de aplicación ampara, con su redacción, una conducta discriminatoria que haya de ser corregida, y para responder a tal cuestión procede acudir a las pautas que sobre tal materia ha sentado el Tribunal Constitucional, pudiendo citarse entre la sentencias más recientes la STC nº 112/2017, de 16 de octubre de 2017, rec. 5547/2016 en la que se indica: 'Comenzando ya el enjuiciamiento de la cuestión de fondo suscitada, esta se localiza en la alegada vulneración del derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 CE, toda vez que, en el caso de autos, tendría esta su causa directa en el contenido de determinados preceptos de un convenio colectivo que, en materia de retribuciones, establece una doble escala salarial en relación con el cómputo del complemento de antigüedad, aplicable a los trabajadores de una empresa afectados por su ámbito de cobertura, en función de su fecha de ingreso en la misma. En consecuencia, la eventual violación del derecho fundamental a la igualdad se hallaría en el propio clausulado del convenio colectivo y no en actos de aplicación singulares del mismo, por lo que, identificado ya el derecho fundamental de que se trata, habremos de partir, para su enjuiciamiento, de la doctrina reiterada de este Tribunal que, a modo de síntesis y en lo que respecta al principio de igualdad ante la ley contenido en el artículo 14 CE, se configura como 'un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de modo que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas' ( STC 36/2011, de 28 de marzo, FJ 2). Tal enunciado del artículo 14 CE, no se agota, sin embargo, en esta cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que, a continuación, el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación expresamente contenidos en el mismo, que finalizan en una última fórmula general, la de 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social', respecto de los que este Tribunal, aparte de destacar que no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos que la provoquen, sí ha tenido especial cuidado en proclamar la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de 'los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE ( STC 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4, y las que en ella se citan)' ( STC 36/2011, de 28 de marzo, FJ 2). Ahora bien, también ha señalado este Tribunal con reiteración que 'el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida' ( STC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 2, y las que allí se citan). Además, el juicio de igualdad, que es relacional, exige 'como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso. Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma' ( STC 27/2004, FJ 2).

4. En el ámbito de la negociación colectiva la aplicación del principio de igualdad, ha destacado este Tribunal, 'no resulta excluida en el desarrollo de las relaciones laborales', si bien dicha aplicación 'se encuentra sometida a importantes matizaciones' ( STC 36/2011, de 28 de marzo, FJ 2). En efecto, 'en el ordenamiento español, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, el convenio colectivo, al menos en la más importante de sus manifestaciones, alcanza una relevancia cuasi-pública, no sólo porque se negocia por entes o sujetos dotados de representación institucional y a los que la Ley encarga específicamente esa función, sino también porque una vez negociado adquiere eficacia normativa, se incardina en el sistema de fuentes del Derecho y se impone a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales' ( SSTC 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4; 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6, o 36/2011, FJ 2, por todas). En el ámbito de las relaciones privadas, en que el convenio colectivo se incardina, 'los derechos fundamentales y, entre ellos el derecho a la igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de autonomía de la voluntad ...No puede olvidarse, en este sentido, que en la negociación colectiva los representantes de los trabajadores defienden los intereses globales de éstos, observando la realidad en la que intervienen, las implicaciones presentes y futuras de sus pactos y las consecuencias que una estrategia negociadora desviada podría llegar a provocar en perjuicio de sus representados ( STC 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6). En consecuencia, ni la autonomía colectiva puede, a través del producto normativo que de ella resulta, establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que la medida diversificadora debe poseer para resultar conforme al art. 14 CE, ni en ese juicio pueden marginarse las circunstancias concurrentes a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles ( STC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 4)' ( STC 36/2011 , FJ 2).

5. Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. Al respecto, este Tribunal ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6 que 'el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE. Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( art. 1.1 CE), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE'. Además, continúa diciendo la precitada Sentencia que 'el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación'. Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como 'doble escala salarial', cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio. Pues bien, uno de los supuestos más problemáticos de doble escala salarial es el que se refiere al establecimiento de un diferente sistema de cómputo de la antigüedad en función del momento de ingreso en la empresa.

Al respecto, este Tribunal tuvo ya ocasión de declarar que 'la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una infravaloración de su condición y de su trabajo' ( STC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 6). Por otra parte, continúa diciendo la precitada STC 27/2004, en su mismo FJ 6, que 'tras la desregulación que llevó a cabo la Ley 11/1994, de 19 de mayo, del que hasta entonces era un derecho a la promoción económica de carácter necesario, que ha pasado a ser dispositivo para las partes negociadoras, pueden incluso respetarse tan sólo los derechos ya causados bajo el convenio anterior o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente por los antiguos trabajadores ( art. 25.2 del vigente texto refundido del estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). Sin embargo nada excusa la necesidad de que en el nuevo convenio, y a partir de su entrada en vigor, se fije una estructura salarial que trate por igual a todos los trabajadores a los que ha de aplicarse (sin perjuicio de que se respeten las percepciones consolidadas); pues lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa'. A lo expuesto han de agregarse otras dos consideraciones: De una parte, para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una 'contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el art. 14 CE'; y, de otro lado, que 'con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva' ( STC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 7)''.

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos ante un Convenio Colectivo que establece, en cuanto al denominado complemento personal, un trato diferenciado a los trabajadores comprendidos bajo su ámbito de aplicación, y dependiendo exclusivamente de la fecha de entrada de los mismos en la empresa pero sin que en el mismo, tal y como se extrae de la lectura de su artículo 19 se contemple ningún tipo de contraprestación a los trabajadores de nueva entrada, para evitar un efecto discriminatorio, ni se prevé que el establecimiento de tal diferencia sea de forma transitoria, asegurando una desaparición progresiva.

La recurrente invoca la sentencia del TJUE de 14 de febrero de 2019 C-154/2018, y respecto de ello decir que la citada sentencia de 14-2-2019 (Caso Horgan y Keegan. Asunto C-154/2018) resuelve una cuestión prejudicial planteada en Irlanda en relación a una medida nacional de aplicación exclusiva a los funcionarios de nueva incorporación. En virtud de la misma, la escala salarial y la clasificación profesional en el escalafón de la función pública se sitúan en posiciones inferiores a las aplicables a los funcionarios ya en activo en el cuerpo correspondiente. El personal de nueva incorporación cuestiona que la clasificación y, por ende su retribución, deban ser diferentes comparativamente con quienes realizan la misma actividad.

De todas las cuestiones planteadas en este asunto; a saber, la discriminación indirecta por razón de edad, la justificación de una medida en la necesidad de reducir estructuralmente el coste de un servicio público, si el ahorro podría conseguirse mediante otra actuación alternativa o la diferencia que supone el que los trabajadores más antiguos se integren en un Convenio Colectivo cuya aplicación no se extiende a los de nueva incorporación, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea responde únicamente a la primera. Considera, en este sentido, que una respuesta negativa sobre la discriminación indirecta planteada justifica eludir el resto de cuestiones prejudiciales.

Por consiguiente no es aplicable al supuesto de autos la doctrina contenida en la sentencia del TJUE invocada.

En este sentido es de destacar la sentencia del TS de fecha 24/06/2019 al resolver recurso de casación nº 10/2018 la cual se resuelve asunto relativo a la modalidad procesal impugnación convenios colectivos y señala que tras LRJS está reservada exclusivamente a impugnación convenios colectivos de eficacia general y laudos sustitutivos de éstos: se aclara argumentación contenida en SSTS/IV 02-03-2017 (rco 82/20016) y 07-03-2017 (rco 89/2016).- Conflicto colectivo: es modalidad procesal idónea para conocer pretensiones de parte actora (nulidad parcial Acuerdo extraestatutario y declaración, en su caso, sobre efectos derivados de posible nulidad).- y examinando los motivos subsidiarios de fundamentación fallo sentencia recurrida o eventuales rectificaciones de hechos: doctrina; en cuanto a la doble escala salarial: Acuerdo extraestatutario vinculado directamente con el Convenio colectivo: existencia de doble escala salarial con la consecuencia de equiparación retributiva.- Inaplicación doctrina STJUE 14-02-2019 (C-154/18, Tomás Horgan, Claire Keegan y Minister for Education& Skills, Minister for Finance, Minister for Public Expenditure& Reform, Ireland, Attorney General), nuestra jurisprudencia constitucional y ordinaria, en interpretación del principio de igualdad y de la obligación empresarial de pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, prohíbe la existencia de doble escala salarial fundada exclusivamente en la fecha de ingreso en la empresa constituyendo una norma más favorable.

Y asi señala que: 'En el presente caso, --y entrando ya a resolver si concurre o no la denunciada doble escala salarial--, como se ha adelantado, resulta de la mera lectura de los puntos 1º a 4º del Acuerdo de 25-03-1997, alcanzado entre la Mesa Negociadora y la representación de la Dirección de la Sociedad, sustituyendo por un sistema propio alternativo al del Convenio colectivo estatutario aplicable en lo afectante a la 'participación en primas y otros sistemas alternativos', como posibilitaba el propio art. 39.2 del 'Convenio Colectivo de ámbito estatal para las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo', que se suprimía la aplicación del referido art. 39 del Convenio colectivo, sustituyéndose por un sistema propio alternativo al Convenio, por el que a partir del ejercicio 1997, los trabajadores en alta en la sociedad a 31-12-1996 integrarían como concepto salarial de 'complemento de participación en primas' la cantidad resultante de multiplicar 7 pagas por el salario base mensual, más antigüedad, asignado en dicha fecha; mientras que los trabajadores ingresados en la sociedad a partir del día 01-01-1997, recibirían por el concepto de 'participación en primas' las cuantías especificadas en la tabla anexa del Acuerdo, esto es, un numero de 3,5 pagas; así como que uno y otro concepto se revalorizarían anualmente de acuerdo con mismo criterio, conforme a la evolución del IPC, con el tope máximo del 3%.

2.- En definitiva, se establece un doble sistema retributivo en atención a la fecha de ingreso de los trabajadores en la empresa, antes del 01-01-1997 o a partir del 01-01-1997, cuantitativamente mayor para los primeros, y, además y especialmente, sin que las diferencias se reduzcan con el tiempo, sino al contrario puesto que la diferencia inicial se incrementa con las revaloraciones anuales ya que a ambos colectivos se le aplica el mismo criterio revalorizador ('Anualmente este concepto evolucionará en la misma cuantía en que lo haga el I.P.C., con el tope máximo del 3% ' -punto 3º) sobre bases iniciales diferentes; pero, además, no se establecen en el referido Acuerdo o en pactos ulteriores en favor del colectivo que ingresó a partir del 01-01-1997 fórmulas compensatorias, bien retributivas o de otra posible naturaleza, para reducir la desigualdad, ni tampoco se han articulado fórmulas para asegurar la desaparición progresiva de la diferencia.

3.- El cuestionado Acuerdo de 25-03-1997, a pesar de su naturaleza extraestatutaria, --no es dable configurarlo como un mero pacto establecido en el marco de la autonomía privada en sentido estricto (en la forma definida, entre otras, en STS/IV 07-11-2008 -rco 119/2007)--, ya que, sin adquirir su naturaleza, debe vincularse necesariamente con el precepto del convenio colectivo estatutario del que deriva, y en que se establecía un sistema de participación de los trabajadores ' en primas y otros sistemas alternativos', sin establecer desigualdad alguna en atención a la fecha de ingreso de tales trabajadores en las empresas, posibilitando el ajuste del sistema a las empresas concretas, con finalidades similares participativas y manteniendo un principio de equidad, al preceptuarse, conforme se ha indicado anteriormente, que '2.Mediante acuerdo entre la representación legal de los trabajadores y la empresa podrán establecerse otros sistemas con finalidades similares, incluido el prorrateo entre las quince pagas dentro del año.- Las transformaciones que, en su caso, pudieran tener lugar habrán siempre de respetar el principio de neutralidad en costes y retribuciones a que se refiere la disposición transitoria primera, así como, en todo caso, el principio de equidad en la nueva regulación que se origine...' ( art. 39.2); así como la exigencia de no poder empeorar la condiciones de tal retribución convencional, puesto que 'La anterior regulación lo será sin perjuicio de otros sistemas ya acordados por Convenio Colectivo a nivel de empresa, siempre que el sistema retributivo de los mismos mejore en su conjunto y cómputo anual la globalidad del sistema retributivo aquí establecido, y respete el principio de equidad referido en el número 2 anterior' (art. 39.3).

4.- La singular vinculación existente entre el Acuerdo y el convenio colectivo, y en concreto con su art.

39, cuya legalidad no se cuestiona, permite interpretar que los sistemas retributivos de participación en primas y otros sistemas alternativos que posibilita no pueden ser contrarios a los principios que en dicho precepto se configuran, los que no establecían desigualdad alguna en atención a la fecha de ingreso de los trabajadores en las empresas ni de los que unos u otros pudieran haber percibido con anterioridad al 01-01- 1997, por lo que a la luz de dicho precepto convencional debe examinarse la regularidad del doble sistema retributivo que se pacta en el cuestionado Acuerdo de 25-03-1997.

5.- Lo anterior posibilita analizar el referido Acuerdo conforme a la jurisprudencia social y la constitucional respecto al principio de igualdad ( arts. 6_0014art>14 CE y 17 ET) y a la obligación empresarial de 'pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial' ( art. 28 ET). En este sentido, entre otras resoluciones, debe hacerse referencia: a) La STS/IV 11-10-2011 (rco 146/2010), con relación a un acuerdo que desarrolla un convenio colectivo, se justifican las diferencias retributivas en base a que la diferencia obedece a la reestructuración de la plantilla y la introducción de un nuevo sistema de clasificación profesional, cuyas normas de adaptación solo pueden afectar a los trabajadores antiguos.

b) La STS/IV 11-11-2010 (rco 153/2009), con relación a un Acuerdo que no tenía naturaleza estatutaria, se concluye que "En la sentencia recurrida el precepto es anulado por considerarlo una doble escala salarial carente de justificación objetiva y razonable. De tal cláusula pactada se desprende que los trabajadores contratados después de la entrada en vigor del IV Acuerdo percibirán una retribución inferior a la ordinaria durante los primeros tres años" y que "Todo el peso de la razonabilidad de la diferencia retributiva se pone en la distinta formación que se supone a los trabajadores de nuevo ingreso. Sin embargo, no hay ni en el texto del convenio, ni en las alegaciones y prueba de las partes, elementos que permitan conocer cómo se realiza tal formación ni cual pueda ser el alcance de las obligaciones formativas que las empresas hayan de asumir y, sobre todo, no se ofrecen elementos para valorar la proporcionalidad entre la labor formativa -o la incidencia de una presumida falta de formación- y la rebaja de un 40% del salario".

c) La STS/IV 09-03-2017 (rco 135/2016), recuerda la doctrina jurisprudencial, señalando que "Respecto de la justificación de la diferencia retributiva, hemos aceptado que pueda estar constituida por la garantía de los derechos adquiridos para los trabajadores que, de acuerdo con el régimen convencional aplicable con anterioridad, tuvieran reconocidos o en curso de reconocimiento los correspondientes conceptos.

Sin embargo, esa garantía de los derechos adquiridos no se concibe de forma dinámica, como mantenimiento de un régimen jurídico que puede determinar la aplicación en el tiempo de cantidades variables o actualizadas, sino de forma estática; lo que implica que 'tiene que limitarse a conservar los derechos ya reconocidos a los trabajadores en el momento en que se produce el cambio normativo, sin que se establezcan 'dos regímenes de antigüedad diferentes y abiertos al futuro' ( STS/4ª de 10 noviembre 2010 -rec. 140/2009)" y que "Como resumíamos en la STS/4ª de 21 diciembre 2007 (rec. 1/2007), cabría admitir que a quienes ingresaron antes se les reconozca 'un complemento único y no compensable por la cantidad hasta entonces cobrada y que, a partir de ese día, cobrasen igual plus de antigüedad que los de nuevo ingreso, pero lo que no es aceptable es que, a partir de determinada fecha, unos generen un plus de antigüedad por cuantía muy superior al que generan otros trabajando el mismo número de años'. Y añadíamos que 'es rechazable una cláusula de diferenciación que no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida, sino que instaura, sin que - se insiste- conste justificación, un cuadro doble de complemento de antigüedad con elementos de cálculo dinámicos en cada uno de sus componentes, destinados por tanto a perpetuar diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en la empresa"; concluyendo, respecto al supuesto enjuiciado, que "...la cláusula del art. 16 del convenio no se limita a mantener una diferencia retributiva entre uno y otro colectivo que pudiera pretender compensar aquel compromiso de estabilidad en el empleo, abaratando el coste salarial de los nuevos contratados, sino que ahonda, indefinidamente y con proyección de futuro, en la brecha salarial por la vía de reconocer a uno de dichos colectivos un sistema que va a ir incrementando la condición retributiva en cuestión".

d) La STS/IV 05-03-2019 (rcud 1468/2018), afirma la existencia de doble escala salarial dado que no se trataba de un complemento con una cuantía estable y consolidada, sino que el complemento que solo percibe un grupo de trabajadores se va revalorizando anualmente e incluso incrementando en caso de ascensos de nivel, y con repercusión no únicamente en la cuantía salarial, sino también a efectos de prestaciones y mejoras de la acción protectora de la seguridad social pactadas en los convenios colectivos, sin que por parte de la empleadora se aporten ni siquiera indicios para intentar una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato de unos u otros trabajadores en atención a la fecha de ingreso en la empresa.

Afirmando, con cita de la jurisprudencia social, que "...esa garantía de los derechos adquiridos no se concibe de forma dinámica, como mantenimiento de un régimen jurídico que puede determinar la aplicación en el tiempo de cantidades variables o actualizadas, sino que de forma estática, que tiene que limitarse a conservar los derechos ya reconocidos a los trabajadores en el momento en que se produce el cambio normativo, sin que se establezcan 'dos regímenes de antigüedad diferentes y abiertos al futuro'" y que "...no puede incurrir el Convenio Colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, 'a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el art. 28 del ET, y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación'". Concluyendo que "En consecuencia, partiendo tanto de la jurisprudencia constitucional expuesta, -- que exige "De una parte, para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una 'contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el art. 14 CE'; y, de otro lado, que 'con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva'" --, como de la jurisprudencia referida de esta Sala de casación - que señala "no puede incurrir el Convenio Colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, 'a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el art. 28 del ET, y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación" --; no concurriendo en el presente caso los presupuestos para que la diferencia salarial de trato fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad, procede ...desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto por la empresa...".

e) La STC 98/1983 de 15-11-1983, sobre el mecanismo que debe utilizarse para restablecer la igualdad, establece "...el problema sobre el que versan los presentes recursos de amparo es sustancialmente igual al ya resuelto por este T.C. en su Sentencia número 81/1982, de 21 de diciembre..., pues se origina también en el distinto régimen de trabajo nocturno que para el personal masculino y femenino deriva del art. 50 del Estatuto del Personal Sanitario Auxiliar Titulado y Auxiliar de Clínica de la Seguridad Social aprobado por Orden Ministerial de 26 de abril de 1973. Este distinto régimen se traduce en la existencia de una jornada nocturna superior para el personal masculino y repercute en el régimen salarial, pues desde el momento en que el exceso sobre la jornada prevista supondrá el reconocimiento y abono de horas extraordinarias, será menor el número de éstas en relación a las abonadas al personal femenino"; que "El objeto de los presentes recursos no consiste ...en la comprobación de la existencia de un régimen jurídico diferente, que es incontestable, sino sólo en el mecanismo que debe utilizarse para restablecer la igualdad. En este sentido, el Magistrado de Trabajo estima que debe considerarse ineficaz y nulo el privilegio que se reconoce a la mujer que debe, por tanto, seguir igual régimen que el previsto para el hombre; mientras los actores reclaman, apoyándose en la doctrina sentada por este T.C., la equiparación del personal masculino al beneficio disfrutado por el femenino"; y que " En la citada Sentencia de 21 de diciembre de 1982 hemos aclarado ya que 'dado el carácter social y democrático del Estado de Derecho que nuestra Constitución erige y la obligación que al Estado imponen los arts. 9.2 y 35 de la Constitución de promover las condiciones para que la igualdad de los individuos y los grupos sean reales y efectivas y la promoción a través del trabajo sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón del sexo, debe entenderse que no se puede privar al trabajador sin razón suficiente para ello de las conquistas sociales ya conseguidas', por lo que 'no debe restablecerse la igualdad privando al personal femenino de los beneficios que en el pasado hubiera adquirido, sino otorgando los mismos al personal masculino que realiza idénticos trabajo y actividad profesional, sin perjuicio de que en el futuro el legislador pueda establecer un régimen diferente del actual, siempre que respete la igualdad de los trabajadores'. Siendo igual el supuesto enjuiciado, igual ha de ser la solución, de forma que al no haberse dispuesto así es obligado entender que se ha producido la vulneración del derecho a la igualdad, pues el modo de restablecerla cuando ha sido infringida no es un elemento externo al derecho, sino que forma parte de su contenido en cada concreta manifestación práctica".

f) La STC 112/2017 de 16-10-2017, proclama, entre otros extremos, que "... 'el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación'. Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como 'doble escala salarial', cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio. Pues bien, uno de los supuestos más problemáticos de doble escala salarial es el que se refiere al establecimiento de un diferente sistema de cómputo de la antigüedad en función del momento de ingreso en la empresa. Al respecto, este Tribunal tuvo ya ocasión de declarar que 'la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una infravaloración de su condición y de su trabajo' ( STC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 6)".

6.- Lo que nos permite llegar a la conclusión de que en el cuestionado Acuerdo extraestatutario vinculado directamente con el Convenio colectivo se establece una ilegal doble escala salarial que debe ser anulada con la consecuencia de equiparación retributiva.

DÉCIMO.- 1.- Finalmente debemos destacar que en el presente caso no es de aplicación la doctrina contenida en la STJUE 14-02-2019 (C-154/18, Tomás Horgan, Claire Keegan y Minister for Education & Skills, Minister for Finance, Minister for Public Expenditure & Reform, Ireland, Attorney General).

2.- En dicha sentencia, se plantea un supuesto en el que la normativa aplicable a las nuevas escalas salariales para el personal docente de nueva incorporación establecía, a partir del 01-01-2011, una reducción del salario del 10% en cada escalón de la escala salarial con respecto al salario de los funcionarios que se incorporaron antes de esa fecha, interpretando los demandantes que como los funcionarios de nueva incorporación eran, como regla, más jóvenes que los que los que ya prestaban servicios con anterioridad a tal fecha ello conducía a la coexistencia de dos grupos de trabajadores que realizaban un trabajo de igual valor, pero que estaban retribuidos de manera diferente, siendo manifiesta la diferencia de edad entre esas dos categorías.

3.- El Tribunal remitente de la cuestión prejudicial, por el contrario, entendía que la fecha de incorporación era un criterio a primera vista neutro desde el punto de vista de la edad y planteaba, en lo que ahora nos afecta, al TJUE sí constituía discriminación indirecta por razón de la edad, en el sentido del art. 2, letra b), de la Directiva 2000/78, que un Estado miembro, en su condición de empleador, implantara una escala salarial inferior para los nuevos incorporados como profesores en la escuela pública, manteniendo inalterada la retribución de los profesores ya en activo, cuando la escala salarial revisada y la escala salarial existente se aplican a todo el personal docente en las categorías respectivas, independientemente de su edad.

4.- El TJUE, en la citada sentencia 14-02-2019 (C-154/18), recuerda que " se desprende del artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2000/78, en relación con su artículo 1, que, a efectos de dicha Directiva, el principio de igualdad de trato prohíbe cualquier discriminación directa o indirecta basada, entre otros motivos, en la edad. Además, del artículo 2, apartado 2, letra b), de dicha Directiva se desprende que, a efectos de la misma, existe discriminación indirecta por razón de la edad cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas de una determinada edad respecto de otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios" (ap 19) y razona que "... el único criterio pertinente a efectos de la aplicación de las nuevas reglas relativas a la escala salarial y a la clasificación en escalón es la condición de 'funcionario de nueva incorporación a partir del 1 de enero de 2011', y ello independientemente de la edad del funcionario en el momento de su incorporación. Por lo tanto, ese criterio, que hace depender la aplicación de las nuevas reglas únicamente de la fecha de incorporación como elemento objetivo y neutro, es manifiestamente ajeno a la edad de las personas contratadas (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de diciembre de 2008, Centeno Mediavilla y otros/ Comisión, C-443/07 P, EU:C:2008:767, apartados 81 y 83) " (ap 25); concluyendo respecto a la cuestión prejudicial planteada que " El artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que una medida como la controvertida en el litigio principal, que a partir de una determinada fecha prevé, al incorporar nuevo personal docente, la aplicación de una escala salarial y una clasificación en escalón inferiores a las aplicadas, en virtud de las reglas anteriores a dicha medida, a los profesores que se incorporaron antes de esa fecha, no constituye una discriminación indirecta por razón de la edad en el sentido de la referida disposición".

5.- Dado que nuestra jurisprudencia constitucional y ordinaria, en interpretación del principio de igualdad y de la obligación empresarial de pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, prohíbe la existencia de doble escala salarial fundada exclusivamente en la fecha de ingreso en la empresa, tal doctrina interpretativa constituye una norma más favorable que la que resultaría de la interpretación efectuada por la referida STJUE 14-02-2019 (C-154/18) del Derecho de la Unión, como anteriormente se ha expuesto....' En consecuencia, entendemos que la sentencia de instancia es ajustada a derecho y procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo que no goza del beneficio de justifica gratuita, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Al desestimarse el recurso formulado por la empresa y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación;

Fallo

'El complemento personal se establecerá por tramos. El importe de cada tramo es el establecido en el anexo 1. Se establece un máximo de 12 tramos. Cada tramo comprenderá tres años de antigüedad en la empresa. El complemento personal se incrementará en la forma establecida en el convenio colectivo. El presente artículo sólo será aplicable a los trabajadores que se encontraran en activo en la empresa el día 31 de diciembre de 1999. El personal de nuevo ingreso a partir de aquella fecha no generará ni percibirá cantidad alguna por este complemento personal.' III.- En la empresa no existen trabajadores que perciban el mencionado complemento personal. IV.- El 16 de marzo de 2018 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin acuerdo.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 1.- ESTIMO la demanda interpuesta por D. Olegario frente a la empresa LAXE MARÍTIMA, S.A., con intervención del Ministerio Fiscal y, en consecuencia: - DECLARO que la empresa LAXE MARÍTIMA, S.A.

vulnera el derecho fundamental a la igualdad retributiva incurriendo en trato discriminatorio con la negativa a abonar al trabajador el abono del 'complemento personal'. - CONDENO a la empresa LAXE MARÍTIMA, S.A. a cesar de inmediato la conducta vulneradora procediendo al abono del 'complemento personal' en la cuantía correspondiente. 2.- Se tiene por desistida a la parte actora de la acción ejercitada frente a Terminales Marítimos de Galicia, S.L.



CUARTO: De oficio por el Juzgado se dictó Auto de Aclaración, cuya Parte Dispositiva dice: 'Ha lugar a la siguiente corrección del error apreciado en el encabezamiento de la sentencia dictada: donde dice '6 de febrero de 2019' ha de decir '6 de marzo de 2019'.



QUINTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la entidad LAXE MARITIMA SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



SEXTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 3/06/2019.

SEPTIMO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 07/10/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes, FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando la demanda interpuesta por el actor frente a la empresa demandada y declaro que la citada empresa vulnera el derecho fundamental a la igualdad retributiva incurriendo en trato discriminatorio con la negativa a abonar al trabajador el abono del complemento personal y condeno a la citada empresa a cesar de inmediato la conducta vulneradora procediendo al abono del 'complemento personal' en la cuantía correspondiente.

Se alza en suplicación la representación letrada de la empresa demandada Laxe marítima SA, interponiendo recuso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.



SEGUNDO.- La representación letrada de la empresa recurrente en el único motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 14 de la Constitución española en relación con el artículo 19 del convenio colectivo de aplicación y en relación con la sentencia del TJUE de fecha 14 de febrero del 2019 (C-154/2018 invocando al efecto una reciente sentencia del TJUE de 14 de febrero de 2019, que resuelve un caso muy similar y considera que no hay discriminación ni directa ni indirecta, al considerar que al fijar una fecha de incorporación en la empresa se esta estableciendo un criterio objetivo y neutro por lo cual se considera como valido al no considerar que esté vinculado indisociablemente o indirectamente a la edad y en el caso de autos, al igual que el caso examinado por el TJUE se fija el abono de este complemento a todo el personal en la empresa a 31.12.1999, y dicho criterio la fecha de incorporación en la empresa es independiente de la fecha de nacimiento, de la raza, del sexo, religión, opinión o cualquier otra circunstancia personal o social, por tanto no se daría ninguna de las circunstancias contempladas en el art 14 de la Constitución española para considerar que dicho precepto es discriminatorio; y la empresa da el mismo trato al actor que al resto de sus compañeros con las mismas circunstancias, es decir que se hayan incorporado con posterioridad al 31-12-1999, respetando así su derecho de igualdad de trato, careciendo del requisito indispensable para la prosperabilidad del presente procedimiento y es que la empresa demandada ante iguales supuestos de hecho, le diese diferentes consecuencias jurídicas, lo cual no acontece.

Por todo lo cual solicita la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia, con desestimación de la demanda y absolución den la empresa demandada.

La denuncia no puede prosperar, por cuanto, como se ha señalado en las sentencias de esta Sala de 23 de diciembre de 2011 y 21 de diciembre de 2017, en supuestos idénticos de trabajadores con una antigüedad en la empresa posterior al año 1999, y cuya doctrina hemos de seguir en virtud del principio de seguridad jurídica recogido en el artículo 9.3 de la Constitución Española, y en las que en esencia señalamos -como también indica la sentencia de instancia- que 'la vulneración no solo puede venir dada por términos de comparación -(ya que admitimos para que en el caso resuelto en el RSU 4164/2011 era de la aplicación la doctrina sentada en nuestra sentencia de 28 de julio de 2008 rec. 2549/2008 en la que se trataba un caso en el que sí había trabajadores con antigüedad anterior al año 1999, y posteriores a dicha anualidad)- sino porque la autonomía de la voluntad a la hora de establecer la retribución con respecto a los mínimos legales o convencionales incurre en resultado prohibido, por discriminatorio al establecer una desigualdad de trato retributivo al trabajador accionante por el solo hecho de su antigüedad sin razones objetivas que lo justifiquen, siendo contraria al art. 14 CE. Dicha posibilidad es acorde con lo que resolvimos al principio de nuestra resolución al desestimar la excepción de inadecuación de procedimiento cuando concluíamos que en un proceso de tutela el órgano judicial no puede pronunciarse sobre la nulidad de las clausulas convencionales pero si corregir la concreta situación discriminatoria creada en virtud de la aplicación de una norma que de forma injustificada ampare tal discriminación.

Llegados a este punto la cuestión es si efectivamente el art. 19 del Convenio Colectivo de aplicación ampara, con su redacción, una conducta discriminatoria que haya de ser corregida, y para responder a tal cuestión procede acudir a las pautas que sobre tal materia ha sentado el Tribunal Constitucional, pudiendo citarse entre la sentencias más recientes la STC nº 112/2017, de 16 de octubre de 2017, rec. 5547/2016 en la que se indica: 'Comenzando ya el enjuiciamiento de la cuestión de fondo suscitada, esta se localiza en la alegada vulneración del derecho a la igualdad ante la ley reconocido en el artículo 14 CE, toda vez que, en el caso de autos, tendría esta su causa directa en el contenido de determinados preceptos de un convenio colectivo que, en materia de retribuciones, establece una doble escala salarial en relación con el cómputo del complemento de antigüedad, aplicable a los trabajadores de una empresa afectados por su ámbito de cobertura, en función de su fecha de ingreso en la misma. En consecuencia, la eventual violación del derecho fundamental a la igualdad se hallaría en el propio clausulado del convenio colectivo y no en actos de aplicación singulares del mismo, por lo que, identificado ya el derecho fundamental de que se trata, habremos de partir, para su enjuiciamiento, de la doctrina reiterada de este Tribunal que, a modo de síntesis y en lo que respecta al principio de igualdad ante la ley contenido en el artículo 14 CE, se configura como 'un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas, de modo que, para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas' ( STC 36/2011, de 28 de marzo, FJ 2). Tal enunciado del artículo 14 CE, no se agota, sin embargo, en esta cláusula general de igualdad con la que se inicia su contenido, sino que, a continuación, el precepto constitucional se refiere a la prohibición de una serie de motivos concretos de discriminación expresamente contenidos en el mismo, que finalizan en una última fórmula general, la de 'cualquier otra condición o circunstancia personal o social', respecto de los que este Tribunal, aparte de destacar que no implica el establecimiento de una lista cerrada de supuestos que la provoquen, sí ha tenido especial cuidado en proclamar la ilegitimidad constitucional de los tratamientos diferenciados respecto de 'los concretos motivos o razones de discriminación que dicho precepto prohíbe, al tratarse de características expresamente excluidas como causas de discriminación por el art. 14 CE ( STC 39/2002, de 14 de febrero, FJ 4, y las que en ella se citan)' ( STC 36/2011, de 28 de marzo, FJ 2). Ahora bien, también ha señalado este Tribunal con reiteración que 'el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE , sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados.

También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos. En resumen, el principio de igualdad, no sólo exige que la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, sino también que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida' ( STC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 2, y las que allí se citan). Además, el juicio de igualdad, que es relacional, exige 'como presupuestos obligados, de un lado, que, como consecuencia de la medida normativa cuestionada, se haya introducido directa o indirectamente una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas y, de otro, que las situaciones subjetivas que quieran traerse a la comparación sean, efectivamente, homogéneas o equiparables, es decir, que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso. Sólo una vez verificado uno y otro presupuesto resulta procedente entrar a determinar la licitud constitucional o no de la diferencia contenida en la norma' ( STC 27/2004, FJ 2).

4. En el ámbito de la negociación colectiva la aplicación del principio de igualdad, ha destacado este Tribunal, 'no resulta excluida en el desarrollo de las relaciones laborales', si bien dicha aplicación 'se encuentra sometida a importantes matizaciones' ( STC 36/2011, de 28 de marzo, FJ 2). En efecto, 'en el ordenamiento español, a diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, el convenio colectivo, al menos en la más importante de sus manifestaciones, alcanza una relevancia cuasi-pública, no sólo porque se negocia por entes o sujetos dotados de representación institucional y a los que la Ley encarga específicamente esa función, sino también porque una vez negociado adquiere eficacia normativa, se incardina en el sistema de fuentes del Derecho y se impone a las relaciones de trabajo incluidas en su ámbito sin precisar el auxilio de técnicas de contractualización ni necesitar el complemento de voluntades individuales' ( SSTC 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4; 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6, o 36/2011, FJ 2, por todas). En el ámbito de las relaciones privadas, en que el convenio colectivo se incardina, 'los derechos fundamentales y, entre ellos el derecho a la igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de autonomía de la voluntad ...No puede olvidarse, en este sentido, que en la negociación colectiva los representantes de los trabajadores defienden los intereses globales de éstos, observando la realidad en la que intervienen, las implicaciones presentes y futuras de sus pactos y las consecuencias que una estrategia negociadora desviada podría llegar a provocar en perjuicio de sus representados ( STC 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6). En consecuencia, ni la autonomía colectiva puede, a través del producto normativo que de ella resulta, establecer un régimen diferenciado en las condiciones de trabajo sin justificación objetiva y sin la proporcionalidad que la medida diversificadora debe poseer para resultar conforme al art. 14 CE, ni en ese juicio pueden marginarse las circunstancias concurrentes a las que hayan atendido los negociadores, siempre que resulten constitucionalmente admisibles ( STC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 4)' ( STC 36/2011 , FJ 2).

5. Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. Al respecto, este Tribunal ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo, FJ 6 que 'el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE. Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( art. 1.1 CE), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE'. Además, continúa diciendo la precitada Sentencia que 'el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación'. Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como 'doble escala salarial', cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio. Pues bien, uno de los supuestos más problemáticos de doble escala salarial es el que se refiere al establecimiento de un diferente sistema de cómputo de la antigüedad en función del momento de ingreso en la empresa.

Al respecto, este Tribunal tuvo ya ocasión de declarar que 'la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una infravaloración de su condición y de su trabajo' ( STC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 6). Por otra parte, continúa diciendo la precitada STC 27/2004, en su mismo FJ 6, que 'tras la desregulación que llevó a cabo la Ley 11/1994, de 19 de mayo, del que hasta entonces era un derecho a la promoción económica de carácter necesario, que ha pasado a ser dispositivo para las partes negociadoras, pueden incluso respetarse tan sólo los derechos ya causados bajo el convenio anterior o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente por los antiguos trabajadores ( art. 25.2 del vigente texto refundido del estatuto de los trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). Sin embargo nada excusa la necesidad de que en el nuevo convenio, y a partir de su entrada en vigor, se fije una estructura salarial que trate por igual a todos los trabajadores a los que ha de aplicarse (sin perjuicio de que se respeten las percepciones consolidadas); pues lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa'. A lo expuesto han de agregarse otras dos consideraciones: De una parte, para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una 'contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el art. 14 CE'; y, de otro lado, que 'con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva' ( STC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 7)''.

Pues bien, en el presente caso, nos encontramos ante un Convenio Colectivo que establece, en cuanto al denominado complemento personal, un trato diferenciado a los trabajadores comprendidos bajo su ámbito de aplicación, y dependiendo exclusivamente de la fecha de entrada de los mismos en la empresa pero sin que en el mismo, tal y como se extrae de la lectura de su artículo 19 se contemple ningún tipo de contraprestación a los trabajadores de nueva entrada, para evitar un efecto discriminatorio, ni se prevé que el establecimiento de tal diferencia sea de forma transitoria, asegurando una desaparición progresiva.

La recurrente invoca la sentencia del TJUE de 14 de febrero de 2019 C-154/2018, y respecto de ello decir que la citada sentencia de 14-2-2019 (Caso Horgan y Keegan. Asunto C-154/2018) resuelve una cuestión prejudicial planteada en Irlanda en relación a una medida nacional de aplicación exclusiva a los funcionarios de nueva incorporación. En virtud de la misma, la escala salarial y la clasificación profesional en el escalafón de la función pública se sitúan en posiciones inferiores a las aplicables a los funcionarios ya en activo en el cuerpo correspondiente. El personal de nueva incorporación cuestiona que la clasificación y, por ende su retribución, deban ser diferentes comparativamente con quienes realizan la misma actividad.

De todas las cuestiones planteadas en este asunto; a saber, la discriminación indirecta por razón de edad, la justificación de una medida en la necesidad de reducir estructuralmente el coste de un servicio público, si el ahorro podría conseguirse mediante otra actuación alternativa o la diferencia que supone el que los trabajadores más antiguos se integren en un Convenio Colectivo cuya aplicación no se extiende a los de nueva incorporación, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea responde únicamente a la primera. Considera, en este sentido, que una respuesta negativa sobre la discriminación indirecta planteada justifica eludir el resto de cuestiones prejudiciales.

Por consiguiente no es aplicable al supuesto de autos la doctrina contenida en la sentencia del TJUE invocada.

En este sentido es de destacar la sentencia del TS de fecha 24/06/2019 al resolver recurso de casación nº 10/2018 la cual se resuelve asunto relativo a la modalidad procesal impugnación convenios colectivos y señala que tras LRJS está reservada exclusivamente a impugnación convenios colectivos de eficacia general y laudos sustitutivos de éstos: se aclara argumentación contenida en SSTS/IV 02-03-2017 (rco 82/20016) y 07-03-2017 (rco 89/2016).- Conflicto colectivo: es modalidad procesal idónea para conocer pretensiones de parte actora (nulidad parcial Acuerdo extraestatutario y declaración, en su caso, sobre efectos derivados de posible nulidad).- y examinando los motivos subsidiarios de fundamentación fallo sentencia recurrida o eventuales rectificaciones de hechos: doctrina; en cuanto a la doble escala salarial: Acuerdo extraestatutario vinculado directamente con el Convenio colectivo: existencia de doble escala salarial con la consecuencia de equiparación retributiva.- Inaplicación doctrina STJUE 14-02-2019 (C-154/18, Tomás Horgan, Claire Keegan y Minister for Education& Skills, Minister for Finance, Minister for Public Expenditure& Reform, Ireland, Attorney General), nuestra jurisprudencia constitucional y ordinaria, en interpretación del principio de igualdad y de la obligación empresarial de pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, prohíbe la existencia de doble escala salarial fundada exclusivamente en la fecha de ingreso en la empresa constituyendo una norma más favorable.

Y asi señala que: 'En el presente caso, --y entrando ya a resolver si concurre o no la denunciada doble escala salarial--, como se ha adelantado, resulta de la mera lectura de los puntos 1º a 4º del Acuerdo de 25-03-1997, alcanzado entre la Mesa Negociadora y la representación de la Dirección de la Sociedad, sustituyendo por un sistema propio alternativo al del Convenio colectivo estatutario aplicable en lo afectante a la 'participación en primas y otros sistemas alternativos', como posibilitaba el propio art. 39.2 del 'Convenio Colectivo de ámbito estatal para las Entidades de Seguros, Reaseguros y Mutuas de Accidentes de Trabajo', que se suprimía la aplicación del referido art. 39 del Convenio colectivo, sustituyéndose por un sistema propio alternativo al Convenio, por el que a partir del ejercicio 1997, los trabajadores en alta en la sociedad a 31-12-1996 integrarían como concepto salarial de 'complemento de participación en primas' la cantidad resultante de multiplicar 7 pagas por el salario base mensual, más antigüedad, asignado en dicha fecha; mientras que los trabajadores ingresados en la sociedad a partir del día 01-01-1997, recibirían por el concepto de 'participación en primas' las cuantías especificadas en la tabla anexa del Acuerdo, esto es, un numero de 3,5 pagas; así como que uno y otro concepto se revalorizarían anualmente de acuerdo con mismo criterio, conforme a la evolución del IPC, con el tope máximo del 3%.

2.- En definitiva, se establece un doble sistema retributivo en atención a la fecha de ingreso de los trabajadores en la empresa, antes del 01-01-1997 o a partir del 01-01-1997, cuantitativamente mayor para los primeros, y, además y especialmente, sin que las diferencias se reduzcan con el tiempo, sino al contrario puesto que la diferencia inicial se incrementa con las revaloraciones anuales ya que a ambos colectivos se le aplica el mismo criterio revalorizador ('Anualmente este concepto evolucionará en la misma cuantía en que lo haga el I.P.C., con el tope máximo del 3% ' -punto 3º) sobre bases iniciales diferentes; pero, además, no se establecen en el referido Acuerdo o en pactos ulteriores en favor del colectivo que ingresó a partir del 01-01-1997 fórmulas compensatorias, bien retributivas o de otra posible naturaleza, para reducir la desigualdad, ni tampoco se han articulado fórmulas para asegurar la desaparición progresiva de la diferencia.

3.- El cuestionado Acuerdo de 25-03-1997, a pesar de su naturaleza extraestatutaria, --no es dable configurarlo como un mero pacto establecido en el marco de la autonomía privada en sentido estricto (en la forma definida, entre otras, en STS/IV 07-11-2008 -rco 119/2007)--, ya que, sin adquirir su naturaleza, debe vincularse necesariamente con el precepto del convenio colectivo estatutario del que deriva, y en que se establecía un sistema de participación de los trabajadores ' en primas y otros sistemas alternativos', sin establecer desigualdad alguna en atención a la fecha de ingreso de tales trabajadores en las empresas, posibilitando el ajuste del sistema a las empresas concretas, con finalidades similares participativas y manteniendo un principio de equidad, al preceptuarse, conforme se ha indicado anteriormente, que '2.Mediante acuerdo entre la representación legal de los trabajadores y la empresa podrán establecerse otros sistemas con finalidades similares, incluido el prorrateo entre las quince pagas dentro del año.- Las transformaciones que, en su caso, pudieran tener lugar habrán siempre de respetar el principio de neutralidad en costes y retribuciones a que se refiere la disposición transitoria primera, así como, en todo caso, el principio de equidad en la nueva regulación que se origine...' ( art. 39.2); así como la exigencia de no poder empeorar la condiciones de tal retribución convencional, puesto que 'La anterior regulación lo será sin perjuicio de otros sistemas ya acordados por Convenio Colectivo a nivel de empresa, siempre que el sistema retributivo de los mismos mejore en su conjunto y cómputo anual la globalidad del sistema retributivo aquí establecido, y respete el principio de equidad referido en el número 2 anterior' (art. 39.3).

4.- La singular vinculación existente entre el Acuerdo y el convenio colectivo, y en concreto con su art.

39, cuya legalidad no se cuestiona, permite interpretar que los sistemas retributivos de participación en primas y otros sistemas alternativos que posibilita no pueden ser contrarios a los principios que en dicho precepto se configuran, los que no establecían desigualdad alguna en atención a la fecha de ingreso de los trabajadores en las empresas ni de los que unos u otros pudieran haber percibido con anterioridad al 01-01- 1997, por lo que a la luz de dicho precepto convencional debe examinarse la regularidad del doble sistema retributivo que se pacta en el cuestionado Acuerdo de 25-03-1997.

5.- Lo anterior posibilita analizar el referido Acuerdo conforme a la jurisprudencia social y la constitucional respecto al principio de igualdad ( arts. 6_0014art>14 CE y 17 ET) y a la obligación empresarial de 'pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial' ( art. 28 ET). En este sentido, entre otras resoluciones, debe hacerse referencia: a) La STS/IV 11-10-2011 (rco 146/2010), con relación a un acuerdo que desarrolla un convenio colectivo, se justifican las diferencias retributivas en base a que la diferencia obedece a la reestructuración de la plantilla y la introducción de un nuevo sistema de clasificación profesional, cuyas normas de adaptación solo pueden afectar a los trabajadores antiguos.

b) La STS/IV 11-11-2010 (rco 153/2009), con relación a un Acuerdo que no tenía naturaleza estatutaria, se concluye que "En la sentencia recurrida el precepto es anulado por considerarlo una doble escala salarial carente de justificación objetiva y razonable. De tal cláusula pactada se desprende que los trabajadores contratados después de la entrada en vigor del IV Acuerdo percibirán una retribución inferior a la ordinaria durante los primeros tres años" y que "Todo el peso de la razonabilidad de la diferencia retributiva se pone en la distinta formación que se supone a los trabajadores de nuevo ingreso. Sin embargo, no hay ni en el texto del convenio, ni en las alegaciones y prueba de las partes, elementos que permitan conocer cómo se realiza tal formación ni cual pueda ser el alcance de las obligaciones formativas que las empresas hayan de asumir y, sobre todo, no se ofrecen elementos para valorar la proporcionalidad entre la labor formativa -o la incidencia de una presumida falta de formación- y la rebaja de un 40% del salario".

c) La STS/IV 09-03-2017 (rco 135/2016), recuerda la doctrina jurisprudencial, señalando que "Respecto de la justificación de la diferencia retributiva, hemos aceptado que pueda estar constituida por la garantía de los derechos adquiridos para los trabajadores que, de acuerdo con el régimen convencional aplicable con anterioridad, tuvieran reconocidos o en curso de reconocimiento los correspondientes conceptos.

Sin embargo, esa garantía de los derechos adquiridos no se concibe de forma dinámica, como mantenimiento de un régimen jurídico que puede determinar la aplicación en el tiempo de cantidades variables o actualizadas, sino de forma estática; lo que implica que 'tiene que limitarse a conservar los derechos ya reconocidos a los trabajadores en el momento en que se produce el cambio normativo, sin que se establezcan 'dos regímenes de antigüedad diferentes y abiertos al futuro' ( STS/4ª de 10 noviembre 2010 -rec. 140/2009)" y que "Como resumíamos en la STS/4ª de 21 diciembre 2007 (rec. 1/2007), cabría admitir que a quienes ingresaron antes se les reconozca 'un complemento único y no compensable por la cantidad hasta entonces cobrada y que, a partir de ese día, cobrasen igual plus de antigüedad que los de nuevo ingreso, pero lo que no es aceptable es que, a partir de determinada fecha, unos generen un plus de antigüedad por cuantía muy superior al que generan otros trabajando el mismo número de años'. Y añadíamos que 'es rechazable una cláusula de diferenciación que no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida, sino que instaura, sin que - se insiste- conste justificación, un cuadro doble de complemento de antigüedad con elementos de cálculo dinámicos en cada uno de sus componentes, destinados por tanto a perpetuar diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en la empresa"; concluyendo, respecto al supuesto enjuiciado, que "...la cláusula del art. 16 del convenio no se limita a mantener una diferencia retributiva entre uno y otro colectivo que pudiera pretender compensar aquel compromiso de estabilidad en el empleo, abaratando el coste salarial de los nuevos contratados, sino que ahonda, indefinidamente y con proyección de futuro, en la brecha salarial por la vía de reconocer a uno de dichos colectivos un sistema que va a ir incrementando la condición retributiva en cuestión".

d) La STS/IV 05-03-2019 (rcud 1468/2018), afirma la existencia de doble escala salarial dado que no se trataba de un complemento con una cuantía estable y consolidada, sino que el complemento que solo percibe un grupo de trabajadores se va revalorizando anualmente e incluso incrementando en caso de ascensos de nivel, y con repercusión no únicamente en la cuantía salarial, sino también a efectos de prestaciones y mejoras de la acción protectora de la seguridad social pactadas en los convenios colectivos, sin que por parte de la empleadora se aporten ni siquiera indicios para intentar una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato de unos u otros trabajadores en atención a la fecha de ingreso en la empresa.

Afirmando, con cita de la jurisprudencia social, que "...esa garantía de los derechos adquiridos no se concibe de forma dinámica, como mantenimiento de un régimen jurídico que puede determinar la aplicación en el tiempo de cantidades variables o actualizadas, sino que de forma estática, que tiene que limitarse a conservar los derechos ya reconocidos a los trabajadores en el momento en que se produce el cambio normativo, sin que se establezcan 'dos regímenes de antigüedad diferentes y abiertos al futuro'" y que "...no puede incurrir el Convenio Colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, 'a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el art. 28 del ET, y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación'". Concluyendo que "En consecuencia, partiendo tanto de la jurisprudencia constitucional expuesta, -- que exige "De una parte, para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una 'contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el art. 14 CE'; y, de otro lado, que 'con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva'" --, como de la jurisprudencia referida de esta Sala de casación - que señala "no puede incurrir el Convenio Colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, 'a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el art. 28 del ET, y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación" --; no concurriendo en el presente caso los presupuestos para que la diferencia salarial de trato fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad, procede ...desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto por la empresa...".

e) La STC 98/1983 de 15-11-1983, sobre el mecanismo que debe utilizarse para restablecer la igualdad, establece "...el problema sobre el que versan los presentes recursos de amparo es sustancialmente igual al ya resuelto por este T.C. en su Sentencia número 81/1982, de 21 de diciembre..., pues se origina también en el distinto régimen de trabajo nocturno que para el personal masculino y femenino deriva del art. 50 del Estatuto del Personal Sanitario Auxiliar Titulado y Auxiliar de Clínica de la Seguridad Social aprobado por Orden Ministerial de 26 de abril de 1973. Este distinto régimen se traduce en la existencia de una jornada nocturna superior para el personal masculino y repercute en el régimen salarial, pues desde el momento en que el exceso sobre la jornada prevista supondrá el reconocimiento y abono de horas extraordinarias, será menor el número de éstas en relación a las abonadas al personal femenino"; que "El objeto de los presentes recursos no consiste ...en la comprobación de la existencia de un régimen jurídico diferente, que es incontestable, sino sólo en el mecanismo que debe utilizarse para restablecer la igualdad. En este sentido, el Magistrado de Trabajo estima que debe considerarse ineficaz y nulo el privilegio que se reconoce a la mujer que debe, por tanto, seguir igual régimen que el previsto para el hombre; mientras los actores reclaman, apoyándose en la doctrina sentada por este T.C., la equiparación del personal masculino al beneficio disfrutado por el femenino"; y que " En la citada Sentencia de 21 de diciembre de 1982 hemos aclarado ya que 'dado el carácter social y democrático del Estado de Derecho que nuestra Constitución erige y la obligación que al Estado imponen los arts. 9.2 y 35 de la Constitución de promover las condiciones para que la igualdad de los individuos y los grupos sean reales y efectivas y la promoción a través del trabajo sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón del sexo, debe entenderse que no se puede privar al trabajador sin razón suficiente para ello de las conquistas sociales ya conseguidas', por lo que 'no debe restablecerse la igualdad privando al personal femenino de los beneficios que en el pasado hubiera adquirido, sino otorgando los mismos al personal masculino que realiza idénticos trabajo y actividad profesional, sin perjuicio de que en el futuro el legislador pueda establecer un régimen diferente del actual, siempre que respete la igualdad de los trabajadores'. Siendo igual el supuesto enjuiciado, igual ha de ser la solución, de forma que al no haberse dispuesto así es obligado entender que se ha producido la vulneración del derecho a la igualdad, pues el modo de restablecerla cuando ha sido infringida no es un elemento externo al derecho, sino que forma parte de su contenido en cada concreta manifestación práctica".

f) La STC 112/2017 de 16-10-2017, proclama, entre otros extremos, que "... 'el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación'. Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como 'doble escala salarial', cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio. Pues bien, uno de los supuestos más problemáticos de doble escala salarial es el que se refiere al establecimiento de un diferente sistema de cómputo de la antigüedad en función del momento de ingreso en la empresa. Al respecto, este Tribunal tuvo ya ocasión de declarar que 'la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una infravaloración de su condición y de su trabajo' ( STC 27/2004, de 4 de marzo, FJ 6)".

6.- Lo que nos permite llegar a la conclusión de que en el cuestionado Acuerdo extraestatutario vinculado directamente con el Convenio colectivo se establece una ilegal doble escala salarial que debe ser anulada con la consecuencia de equiparación retributiva.

DÉCIMO.- 1.- Finalmente debemos destacar que en el presente caso no es de aplicación la doctrina contenida en la STJUE 14-02-2019 (C-154/18, Tomás Horgan, Claire Keegan y Minister for Education & Skills, Minister for Finance, Minister for Public Expenditure & Reform, Ireland, Attorney General).

2.- En dicha sentencia, se plantea un supuesto en el que la normativa aplicable a las nuevas escalas salariales para el personal docente de nueva incorporación establecía, a partir del 01-01-2011, una reducción del salario del 10% en cada escalón de la escala salarial con respecto al salario de los funcionarios que se incorporaron antes de esa fecha, interpretando los demandantes que como los funcionarios de nueva incorporación eran, como regla, más jóvenes que los que los que ya prestaban servicios con anterioridad a tal fecha ello conducía a la coexistencia de dos grupos de trabajadores que realizaban un trabajo de igual valor, pero que estaban retribuidos de manera diferente, siendo manifiesta la diferencia de edad entre esas dos categorías.

3.- El Tribunal remitente de la cuestión prejudicial, por el contrario, entendía que la fecha de incorporación era un criterio a primera vista neutro desde el punto de vista de la edad y planteaba, en lo que ahora nos afecta, al TJUE sí constituía discriminación indirecta por razón de la edad, en el sentido del art. 2, letra b), de la Directiva 2000/78, que un Estado miembro, en su condición de empleador, implantara una escala salarial inferior para los nuevos incorporados como profesores en la escuela pública, manteniendo inalterada la retribución de los profesores ya en activo, cuando la escala salarial revisada y la escala salarial existente se aplican a todo el personal docente en las categorías respectivas, independientemente de su edad.

4.- El TJUE, en la citada sentencia 14-02-2019 (C-154/18), recuerda que " se desprende del artículo 2, apartado 1, de la Directiva 2000/78, en relación con su artículo 1, que, a efectos de dicha Directiva, el principio de igualdad de trato prohíbe cualquier discriminación directa o indirecta basada, entre otros motivos, en la edad. Además, del artículo 2, apartado 2, letra b), de dicha Directiva se desprende que, a efectos de la misma, existe discriminación indirecta por razón de la edad cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas de una determinada edad respecto de otras personas, salvo que dicha disposición, criterio o práctica pueda justificarse objetivamente con una finalidad legítima y salvo que los medios para la consecución de esta finalidad sean adecuados y necesarios" (ap 19) y razona que "... el único criterio pertinente a efectos de la aplicación de las nuevas reglas relativas a la escala salarial y a la clasificación en escalón es la condición de 'funcionario de nueva incorporación a partir del 1 de enero de 2011', y ello independientemente de la edad del funcionario en el momento de su incorporación. Por lo tanto, ese criterio, que hace depender la aplicación de las nuevas reglas únicamente de la fecha de incorporación como elemento objetivo y neutro, es manifiestamente ajeno a la edad de las personas contratadas (véase, en este sentido, la sentencia de 22 de diciembre de 2008, Centeno Mediavilla y otros/ Comisión, C-443/07 P, EU:C:2008:767, apartados 81 y 83) " (ap 25); concluyendo respecto a la cuestión prejudicial planteada que " El artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, debe interpretarse en el sentido de que una medida como la controvertida en el litigio principal, que a partir de una determinada fecha prevé, al incorporar nuevo personal docente, la aplicación de una escala salarial y una clasificación en escalón inferiores a las aplicadas, en virtud de las reglas anteriores a dicha medida, a los profesores que se incorporaron antes de esa fecha, no constituye una discriminación indirecta por razón de la edad en el sentido de la referida disposición".

5.- Dado que nuestra jurisprudencia constitucional y ordinaria, en interpretación del principio de igualdad y de la obligación empresarial de pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, prohíbe la existencia de doble escala salarial fundada exclusivamente en la fecha de ingreso en la empresa, tal doctrina interpretativa constituye una norma más favorable que la que resultaría de la interpretación efectuada por la referida STJUE 14-02-2019 (C-154/18) del Derecho de la Unión, como anteriormente se ha expuesto....' En consecuencia, entendemos que la sentencia de instancia es ajustada a derecho y procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.



TERCERO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo que no goza del beneficio de justifica gratuita, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Al desestimarse el recurso formulado por la empresa y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará destino legal una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación; F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. BEATRIZ REGOS CONCHA, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA LAXE MARÍTIMA SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de refuerzo de los de A Coruña, en fecha seis de marzo de dos mil diecinueve, en autos seguidos a instancia de D. Olegario frente a la RECURRENTE y a la EMPRESA TERMINALES MARÍTIMOS DE GALICIA SL, de la que se ha desistido, sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, en los que ha sido parte el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, condenando a la recurrente a las costas del recurso, que incluyen la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del mismo.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.