Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2973/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2017 0002434
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002973 /2018 -RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000614 /2017
Sobre: ALTA/BAJA COTIZACION
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO SOCIAL MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GALIGRAIN,S.A. ,
Alexander
ABOGADO/A: LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PAULA ARETIO ANTON ,
VICTOR LORENZO ABELLEIRA ARGIBAY
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A VEINTIUNO DE FEBRERO DE DOS MIL DIECINUEVE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002973/2018, formalizado por el INSTITUTO SOCIAL MARINA,
contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD
SOCIAL 0000614/2017, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: El INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA presentó demanda contra GALIGRAIN, S.A. y D.

Alexander , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIME RO.- D. Alexander , con DNI Nº NUM000 , está dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores del Mar desde el 5 de marzo de 2007, Nº de afiliación NUM001 , y presta servicios para la mercantil Galigrain S.A. con una antigüedad de 5 de marzo de 2007 y categoría de oficial de operaciones.

Consta certificado emitido por la empresa empleadora, de fecha 30-10- 2009, en la que se recogen las funciones que realiza el demandante, siendo estas 'de coordinación y control en todo lo relativo a las operaciones de estiba y desestiba de buques, empleando para ello todos los medios humanos y mecánicos necesarios tanto en bodegas de los buques como en los almacenes y/o explanada de recepción'. Consta certificado emitido por la empresa empleadora, de fecha 23 de febrero de 2010, en la que se declara que las funciones del actor, entre las establecidas en el manual de funciones, son: - Control y gestión operativa de la estiba y/o desestiba y/o carga y descarga de buques; movilización y manipulación de mercancías. - Comprobación y revisión del estado de las bodegas y/o mercancías a manipular. Seguimiento de las distintas operaciones, con presencia continua en los distintos lugares donde se desarrollan las mismas (buques, explanada, almacenes...). - - Vigilar que las cargas hayan sido realizadas de acuerdo a lo indicado en las órdenes de carga. Funciones todas ellas coincidentes con las recogidas por en el Informe del Servicio de Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social de fecha 8 de Junio de 2010, al remitirse el mismo a tal certificado y al indicado Manual de funciones.

SEGUNDO.- La Dirección Local de Marín tramitó un procedimiento de revisión de oficio del alta en Régimen Especial de Trabajadores del Mar de D. Alexander , dictándose resolución en fecha 18 de diciembre de 2009 que declaró indebida el alta en el Régimen de Trabajadores del Mar desde el 5 de marzo de 2007, procediendo a encuadrarlo en el Régimen General; resolución que argumentó: '...concluimos que el estibador portuario es aquel que mantiene una relación laboral especial con una sociedad estatal o el que cedido por esta a una empresa estibadora, mantiene con esta última una relación laboral común, teniendo suspendida la especial con la sociedad estatal, no pudiendo considerarse como estibadores portuarios a los contratados libremente por empresas estibadoras sin provenir de sociedades estatales'. Resolución frente a la que el mencionado trabajador interpuso recurso de Alzada que fue desestimado mediante resolución de 2 de marzo de 2010; el recurrente interpuso Recurso Contencioso Administrativo ante la Sala de lo contencioso del TSJ de Galicia, cuya sección 2ª dictó sentencia confirmando la resolución recurrida. El argumento de esta sentencia no era sino que no se había acreditado que las funciones que desarrollaba el demandante fueran de estiba y desestiba. Frente a dicha sentencia se interpuso Recurso de casación ante el TS que dictó sentencia en fecha 8 de Julio de 2014 por la que anuló la del TSJ al entender que el procedimiento tramitado era incorrecto debiendo ventilarse la cuestión ante la jurisdicción social a través del procedimiento de revisión de actos declarativos de derecho.

TERCERO.- La empresa Galigrain SA constituida en escritura pública contiene en el art. 2 de los Estatutos su objeto social que está constituido por: 'A) Actividades comerciales.- En especial todas las operaciones relacionadas con el comercio marítimo: comercio de exportación e importación; compra-venta de materias primas y productos elaborados nacionales y extranjeros; y todas las actividades precisas para la coordinación del comercio nacional e internacional en cualquiera de sus fases. B) Actividades de servicios.- Y en especial: a) el transporte terrestre y marítimo, realizando todas las actividades propias de los consignatarios de Buques y Agencias de Transportes; carga, descarga, almacenamiento y depósito; fletamento y arrendamiento de buques y vehículos y adquisición de los mismos. B) Agencia Comercial y representaciones. C) Asistencia técnica, representación y administración de empresas. Prestación de servicios auxiliares para la empresa en general. C) Actividades industriales.

Y en especial: a) Almacenamiento, transformación, manipulación, clasificación, conservación, envasado, industrialización, comercialización de productos agrarios; almacenamiento, explotación y tratamiento de minerales y rocas, obtención de las correspondientes concesiones a tal fin; Almacenamiento, primera transformación y desecado de maderas; Almacenamiento, manipulación y tratamiento de productos derivados de la pesca, en la especialidad de harinas; Construcción y montajes de equipos y maquinarias para usos agrícolas e industriales; Construcción y montajes de equipos e instalaciones auxiliares de la construcción naval y almacenamiento y manipulación de toda clase de mercancías. B) Explotación de marcas y patentes comerciales e industriales. C) Construcción y urbanización de inmuebles, exclusivamente o en comunidad, enajenando y negociando las parcelas, solares, pisos y locales. D) Actividades inversoras. Y en especial: a) La inversión, financiación, promoción y desarrollo de toda clase de empresas, inversiones y actividades financieras; podrá en consecuencia adquirir, administrar, vender, grabar y en general realizar toda clase de operaciones, para así, sobre toda clase de valores mobiliarios de renta fija o variable, créditos, bienes, muebles o inmuebles, acciones y participaciones de sociedades; hacer por cuenta propia, operaciones financieras o comerciales, de gestión o administración de cartera o de capitales, así como toda clase de operaciones de depósito y de crédito, con arreglo a las disposiciones legales vigentes; prestar con o sin garantía real o personal; crear nuevas sociedades o participar en la ampliación de capital de otras ya creadas; constituir fundaciones benéficas aplicando a tal fin el tanto por ciento de los beneficios que oportunamente se acuerde por la Junta de Socios. B) Comprar, vender, administrar y en cualquier forma negociar bienes inmuebles, rústicos y urbanos'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda formulada por INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA frente a Galigrain S.A y frente a D. Alexander y absuelvo a los demandados de la pretensión suscitada frente a ellos'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante -ISM-, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por el Instituto Social de la Marina frente a Galigrain S.A. y a D. Alexander y absuelve a los demandados de la pretensión suscitada frente a ellos.

Frente a este pronunciamiento se alza la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que ostenta del Instituto Social de la Marina, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se dicte sentencia estimando al recurso.



SEGUNDO.- Para ello, sin instar la modificación del relato fáctico de la sentencia y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señala la parte, en el primero de los motivos del recurso, que se ha producido la infracción de lo dispuesto sucesivamente en los artículos 2 del Real Decreto Ley 2/1986 , 85.1 de la Ley 48/2003 y 130.1 del actualmente vigente Real Decreto Legislativo 2/2011, Ley de Puertos del Estado, en relación con el Decreto 1311/2007, sobre nuevos criterios para la pensión de jubilación del Régimen Especial del Mar, argumentando, en síntesis, que el actor no debe estar encuadrado en el Régimen Especial del Mar, sino en el Régimen General, por cuanto las actividades que realiza, si bien son propias de trabajadores portuarios, no permiten calificarlo estrictamente como estibador.

Por su parte, en el segundo de los motivos del recurso y con el mismo amparo procesal, denuncia infracción de la Jurisprudencia contenida en sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 3 de abril de 2008 , 20 de mayo de 2001 y 16 de febrero de 2012 , argumentando, igualmente que el criterio para ser incluido como estibador se refiere a la dedicación y que las funciones que realiza el trabajador no son las propias del estibador, sino las de oficial de operaciones, no cumpliendo el dato objetivo de dedicación a la estiba que exige acreditar la jurisprudencia para acceder al encuadramiento en el REM con los beneficios de un estibador portuario.

Ambos motivos, por su indudable conexión, deben ser resueltos conjuntamente, debiendo señalarse, en primer lugar, que las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia no tienen la consideración de jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir de base y fundamento para la interposición del recurso de suplicación al amparo del artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , reservado a la denuncia de infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia.

Por otro lado y en cualquier caso, de la búsqueda en las bases de datos jurisprudenciales, no es posible extraer la existencia de sentencias dictadas por esta Sala en las fechas que se indican y referidas a la materia de encuadramiento en el Régimen Especial del Mar de trabajadores portuarios.

Así las cosas, el artículo 2 del derogado Real Decreto Ley 2/1986, de 23 de mayo , establecía, con referencia al servicio de estiba y desestiba de buques, que: 'se consideran como actividades integrantes de dicho servicio público las siguientes labores de carga, descarga, estiba, desestiba y trasbordo de mercancías objeto de tráfico marítimo en los buques y dentro de la zona portuaria'.

Por su parte, el artículo 85.1 de la también derogada Ley 48/2003, de 26 de noviembre , establecía que: 'Se consideran integradas en este servicio portuario las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y transbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre éstos y tierra u otros medios de transporte.

1.1 Las actividades de carga y estiba comprenden: a) La recogida de la mercancía del puerto y el transporte horizontal de la misma hasta el costado del buque en operaciones relacionadas con la carga del mismo.

b) La aplicación de gancho, cuchara, spreader o cualquier otro dispositivo que permita izar o transferir la mercancía directamente desde un medio de transporte, o desde el muelle, previo depósito en el mismo o apilado, al costado del buque.

c) El izado o transferencia de la mercancía y su colocación en la bodega o a bordo del buque.

d) El embarque de la mercancía por medios rodantes en el buque.

e) La estiba de la mercancía en bodega o a bordo del buque.

1.2 Las actividades de desestiba y descarga comprenden: a) La desestiba de mercancías en la bodega del buque, comprendiendo todas las operaciones precisas para la partición de la carga y su colocación al alcance de los medios de izada o transferencia.

b) La aplicación de gancho, cuchara, spreader o cualquier otro dispositivo que permita izar o transferir la mercancía.

c) El izado o transferencia de la mercancía y su colocación en un medio de transporte o en el muelle al costado del buque.

d) El desembarque de la mercancía del buque por medios rodantes.

e) Descarga de la mercancía directamente, bien sobre vehículos de transporte terrestre, bien sobre muelle para su recogida por vehículos o medios de transporte horizontal directamente al exterior del puerto o a zona de depósito o almacén dentro del mismo, y el depósito y apilado de la mercancía en zonas portuarias.

f) El desplazamiento de la mercancía, previa su recogida cuando proceda desde el costado del buque hasta otra ubicación en la zona de usos portuarios comerciales y su depósito y apilado dentro de la misma zona.

1.3 La actividad de transbordo comprende la desestiba en el primer buque, la transferencia de la mercancía directamente desde un buque a otro y la estiba en el segundo buque.

1.4 Las actividades descritas en los apartados anteriores se realizarán en el buque y en la zona de servicio del puerto. Quedan excluidas las actividades reguladas en los artículos 86 y 89 de esta ley'.

En el artículo 130.1 del actualmente vigente Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, se establece: 'Se consideran integradas en este servicio portuario las actividades de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, objeto de tráfico marítimo, que permitan su transferencia entre buques, o entre éstos y tierra u otros medios de transporte. Para tener la consideración de actividades incluidas en este servicio deberán realizarse íntegramente dentro de la zona de servicio del puerto y guardar conexión directa e inmediata con una concreta operación de carga, descarga o trasbordo de un buque determinado.

a) Las actividades de carga y estiba comprenden: 1.º La recogida de la mercancía en la zona de almacenamiento o depósito del puerto y el transporte horizontal de la misma hasta el costado del buque en operaciones relacionadas con la carga del mismo.

2.º La aplicación de gancho, cuchara, spreader o cualquier otro dispositivo que permita izar o transferir la mercancía directamente desde un medio de transporte terrestre, o desde el muelle, o pantalán, al costado del buque.

3.º El izado o transferencia de la mercancía y su colocación en la bodega o a bordo del buque.

4.º La estiba de la mercancía en bodega o a bordo del buque, de acuerdo con los planes de estiba e indicaciones del capitán del buque o de los oficiales en quienes delegue esta responsabilidad.

5.º El embarque de la mercancía por medios rodantes en el buque.

6.º El trincaje o sujeción de la carga a bordo del buque para evitar su desplazamiento durante la navegación, siempre que estas operaciones no se realicen por la tripulación del buque.

b) Las actividades de desestiba y descarga comprenden: 1.º El destrincaje o suelta de las sujeciones de la carga a bordo para permitir su manipulación, siempre que estas operaciones no se realicen por la tripulación del buque.

2.º La desestiba de mercancías en la bodega o a bordo del buque, comprendiendo todas las operaciones precisas para su colocación al alcance de los medios de izada o transferencia.

3.º La aplicación de gancho, cuchara, spreader o cualquier otro dispositivo que permita izar o transferir la mercancía.

4.º El izado o transferencia de la mercancía y su colocación en un medio de transporte o en el muelle o pantalán al costado del buque.

5.º La descarga de la mercancía, bien sobre vehículos de transporte terrestre, bien sobre muelle o pantalán para su posterior recogida por vehículos o medios de transporte horizontal, y, en su caso, su traslado a la zona de almacenamiento o depósito dentro del puerto, y el depósito y apilado de la mercancía en dicha zona.

6.º El desembarque de la mercancía del buque por medios rodantes.

c) La actividad de trasbordo comprende el destrincaje o suelta, siempre que no se realice por la tripulación del buque y la desestiba en el primer buque, la transferencia de la mercancía directamente desde un buque a otro y la estiba en el segundo buque y posterior trincaje, siempre que no se realice por la tripulación del buque en el segundo buque' Y por su parte la Resolución de la Dirección general de trabajo de 26 de enero de 1995, se refiere a la CLASIFICACION PROFESIONAL DE LAS SOCIEDADES DE ESTIBA Y DESESTIBA, estableciendo 'El artículo 10.1.1 del II Acuerdo Sectorial agrupa las funciones portuarias de los estibadores en cuatro grupos profesionales, y es criterio de las partes que las descripciones de dichas funciones coincidan, en su generalidad, con los referidos grupos de tal forma que los únicos límites para la movilidad funcional sean los propios grupos y la cualificación profesional del trabajador en función de la especialización alcanzada para diversas tareas.

La denominación de los grupos profesionales será la siguiente: Grupo I: Estibador.

Grupo II: Oficial Manipulante.

Grupo III: Controlador de Mercancía.

Grupo IV: Capataz', para proseguir definiendo a cada uno de los grupos profesionales y las funciones de cada uno de ellos, señalando, respecto al grupo IV, Capataz, que 'es el profesional portuario que dirige y coordina, bajo la dirección e instrucciones de la empresa estibadora, las operaciones portuarias, incluidos los servicios auxiliares y complementarios, siendo responsables del desarrollo de la operación y del equipo con independencia de su procedencia informando puntualmente a dicha empresa del desarrollo e incidencias de la misma.

Es el responsable directo del equipo en lo referente a rendimientos, seguridad (sin perjuicio de lo establecido en el Real Decreto-ley 2/1986) y disciplina en el ámbito funcional y espacial de la operación portuaria, así como de la calidad y seguridad en la manipulación de la mercancía y de los medios técnicos que se utilizan.

Entre sus funciones destacan: El control de la planificación y programación del trabajo de su equipo, del orden de carga y el plano de estiba bajo las órdenes de la empresa estibadora.

La distribución y organización de las diferentes tareas entre el conjunto de los trabajadores asignados a la operación a fin de obtener el máximo rendimiento.

La vigilancia del cumplimiento de los rendimientos previstos y de sus órdenes al equipo durante toda la operación, realizando la cumplimentación de todo tipo de partes relativos a su función: trabajo, accidentes, etc.

La atención y, en su caso, adopción de las sugerencias provenientes de los mandos del buque, de la empresa estibadora o de su propio equipo de trabajo.

La supervisión de la preparación, manipulación y retirada de los medios técnicos puestos al servicio de la operación...' Poniendo en conexión la definición del grupo y las funciones que tiene encomendadas normativamente, con las que consta realiza D. Alexander , señaladas en el hecho probado primero de la sentencia, no parece ofrecer duda alguna que el citado trabajador debe ser incluido dentro del Grupo IV como Capataz, de la clasificación funcional de los estibadores, y por tanto resulta acertada, como razona la juzgadora de instancia, su inclusión en el régimen especial del mar, al igual que los operarios que realizan las tareas físicas de estiba y desestiba y el resto de grupos profesionales señalados.

En consecuencia, el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en la representación que ostenta del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, contra la sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Pontevedra , en autos seguidos a instancia de la ENTIDAD RECURRENTE frente a la EMPRESA GALIGRAIN S.A. y a D. Alexander , sobre REVISIÓN DE ACTOS DECLARATIVOS DE DERECHOS, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.