Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3036/2018 de 07 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0001105
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003036 /2018GA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 271/2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Severiano
ABOGADO/A: MARIA LUISA TATO FOUZ
PROCURADOR: DOMINGO RODRIGUEZ SIABA
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, BANCO SANTANDER, S.A.
ABOGADO/A: , MARIA VICTORIA CALDEVILLA CARRILLO
PROCURADOR: NOELIA NUÑEZ LOPEZ
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a siete de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 3036/2018, formalizado por el Procurador D. DOMINGO RODRÍGUEZ
SIABA, en nombre y representación de D. Severiano , contra la sentencia número 180/2018 dictada por el
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 271/2018,
seguidos a instancia de D. Severiano frente al BANCO SANTANDER, S.A., con la intervención del
MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Severiano presentó demanda contra el BANCO SANTANDER, S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor presta servicios para la demandada desde el 27 marzo 2008, con categoría profesional de técnico nivel 7, ejerciendo funciones de subdirector de la oficina de A Rúa de Petín y con salario anual bruto de 48423,04 euros./

SEGUNDO.- Con fecha 26 febrero 2018 le fue entregada al actor carta de despido, con efectos desde esa fecha, del siguiente tenor literal (folio 6): 'Muy señor nuestro: Este Departamento, competente en materia disciplinaria, ha tenido conocimiento de una actuación irregular a Vd. imputable, en su condición de Subdirector de la oficina 1031 de A Rua, consistentes en disponer de dinero en efectivo de la oficina, sin conocimiento ni autorización de sus responsables jerárquicos y sin facultades para ello.

En concreto, tras detectarse una falta de caja en la primera semana de enero, Vd. y el Director de la oficina iniciaron el 4 de enero los trámites habituales para localizar la diferencia y, al revisar la hoja de cuadre, el Director le preguntó por una saca con 300 euros en monedas para enviar a Prosegur que figuraba en dicho registro sin identificar su procedencia, indicando Vd. en ese momento que eso era suyo.

Al día siguiente, se realizó un arqueo sorpresa en la oficina y no se localizó la saca que figuraba en la hoja de cuadre del día anterior y, al ser avisado Vd. de que faltaban 300 euros en la oficina, se presentó en la misma para devolverlos con billetes de 50 y 20 euros.

Preguntado por el motivo por el que había sustraído 300 euros, manifestó que se había llevado el dinero con la intención de cambiarlo para un amigo por billetes de 100 euros. Sin embargo, esta disposición de 300 euros en efectivo no se registró en modo alguno en la contabilidad del Banco.

Estos hechos son irregularidades constitutivas de faltas laborales muy graves previstas en los apartados 1º y 2° del artículo 69 del Convenio Colectivo de Banca, siendo Vd. perfectamente consciente de la extrema gravedad de su actuación, de la pérdida de confianza que suponía y de que la misma implicaba una quiebra definitiva e irreparable del principio de buena fe contractual, especialmente reprochable en su caso, por su condición de apoderado del Banco y Subdirector de la oficina; motivo por el cual se ha adoptado la decisión de imponerle la sanción de Despido, que surtirá efectos a partir del momento en que se le notifique esta carta, a cuyo efecto le rogamos firme el duplicado de la misma, haciendo constar la fecha de su recepción.'./ La sanción fue notificada al comité de empresa el 20 febrero 2018 (folio 37). Previamente a su imposición, fue notificado el delegado sindical del Sindicato Trabajadores Santander el 13 febrero 2018 dándole trámite de audiencia (folios 38-39), que evacuó por escrito de 15 febrero 2018 (folio 40)./

TERCERO.- El 4 enero 2018, detectada una falta de caja de 430 euros, el actor y el directo de la oficina procedieron a comprobar la caja, detectándose que existía una anotación de 300 euros que debían estar en caja y sin embargo no estaban. El actor indicó que eso era suyo. El 5 de enero el director de la oficina procedió a un arqueo de caja y comprobó que faltaban 300 euros, poniéndolo en conocimiento del director de zona y avisando al actor, que no estaba en ese momento en la oficina, quien se personó en ella y devolvió 300 euros en billetes de 50 y 20 euros.

Abierto expediente, el 9 enero 2018 el actor en las dependencias del banco en Coruña, explicó por escrito, de su puño y letra, lo sucedido, en los siguientes términos: 'Durante la semana, reservé 3 billetes de 100€, guardándolos con un sobre y en caja, apartados para no darlos por ventanilla, a su vez, para no olvidarme de que estaban ahí, anoté en el cuadre de caja, en donde sumamos las bolsas de monedas para enviar a Prosegur, el importe de dichos billetes.

Estos billetes los tenía apartados para cambiarlos a un amigo, que me los pidió para regalo de Reyes a familiares, me daría el mismo importe en otros billetes y procedería a reponerlos el siguiente día laboral.

En este transcurso, nunca oculté esta anotación del dinero un fue mi intención lucrarme o quedarme con dicho dinero.

El dinero no faltó y se repuso como indican en el párrafo de arriba' (testificales y folios 44 a 49)./

CUARTO.- El actor se presentó en la candidatura del Sindicato Trabajadores Santander (STS) de febrero 2015 para elegir los miembros del Comité de empresa por Lugo, no saliendo elegido (folio 35).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Severiano y en virtud de ello declaro la procedencia del despido y absuelvo a BANCO SANTANDER S.A. de las peticiones deducidas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Severiano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 4 de Ourense de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 25 de septiembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día siete de diciembre de dos mil dieciocho para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor y declaro la procedencia del despido y absolvió al Banco Santander SA de las peticiones deducidas en su contra.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a varios motivos correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS pretendiendo en los primeros revisiones fácticas y denunciando en los siguientes infracciones jurídicas.



SEGUNDO: La Representación letrada de la parte recurrente en los primeros motivos del recurso, correctamente amparados en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones: 1.- En primer lugar interesa la Modificación del HDP 1, el último párrafo, (sin duda por error pues por las referencias que efectúa se trata del HDP2) y que se sustituya el mismo que dice: 'Consta la comunicación de sanción al comité de empresa provincial el 29 de febrero de 2018 (folio37) previamente a su imposición, fue notificado el delegado sindical del sindicato de trabajadores del Santander el 13 de febrero de 2018 dándole trámite de audiencia (folio 38) que evacuo por escrito el 15 de febrero de 2018 (folio 40)'.

Por otro con el siguiente tenor literal: 'La sanción, según acredita el Banco, fue comunicada al comité de empresa provincial (folio 37) a medio de comunicación en la que consta el recibí de fecha 6/2/18 y a pie de página original del presente escrito, en el folio 38 consta comunicación al delegado sindical sindicato de trabajadores del banco de Santander, sin firma de recepción, a la misma dirección del anterior, evacuado el tramite el día 15 de febrero.(folio 40)'.

2.- En segundo lugar interesa la Modificación del HDP 3 en su primer apartado, por otro con el siguiente texto: 'el 4 de enero de 2018 detectada una falta de caja de 430 euros el actor y el director de la oficina procedieron a comprobar la caja, detectando que existía una anotación de 300 euros que debían de estar en caja. El actor indicó que era suyo y además estaba anotado en el cuadrante de caja. El 5 de enero el director de la oficina, una vez que había acabado la jornada y se había ausentado, procedió el solo a un arqueo de caja y según sus manifestaciones, comprobó que faltaban 300 euros, poniéndolo en conocimiento del director de zona y avisado el actor, que volvió a la oficina y reintegro los 300 euros que aparecían reseñados en el cuadrante de caja. El actor fue llamado a la central de la Coruña el día 9 de enero en donde le instaron a que pusiera por escrito lo acaecido.' 3.-En tercer y último lugar interesa la Adición en el HDP 3 al final del mismo de una frase con el siguiente tenor literal:' El director inicio el permiso de paternidad el día 26 de enero de 2018 hasta el 22 de febrero de 2018.' Con carácter previo al estudio del indicado motivo, hemos de dejar sentados los requisitos que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene exigiendo para admitir con éxito la reforma fáctica, doctrina plasmada en sentencias de 11 de junio de 1993, 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995, 2 y 11 de noviembre de 1998, 2 de febrero de 2000, 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003, que ha venido declarando que es preciso que para que prospere la revisión fáctica (aun razonando en clave de recurso de casación, más aplicable al recurso de suplicación): '1.º Que se citen documentos concretos de los que obren en autos que demuestren de manera directa y evidente la equivocación del juzgador, cuando tales pruebas no resulten contradichas por otros elementos probatorios unidos al proceso. 2.º En segundo lugar, que se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que ponga de relieve el error denunciado. 3.º Que la modificación propuesta incida sobre la solución del litigio, esto es, que sea capaz de alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida. 4.º Que se identifiquen de manera concreta los hechos probados cuya revisión se pretende, para modificarlos, suprimirlos o adicionarlos con extremos nuevos, y al mismo tiempo ha de proponerse la redacción definitiva para los hechos modificados'. Y también, en lo que respecta a la forma de efectuar la revisión fáctica, de la doctrina de suplicación al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia. Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1.º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho.

2.º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1.985 y 5 de junio de 1.995.

3.º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

4.º) La revisión fáctica no puede sustentarse en medios de prueba que no sean la prueba documental pública o privada en el sentido ya expuesto, y la pericial [artículo 191.b) y 194 de la Ley de relieve el Tribunal Supremo en sentencias de 10 de febrero y 6 de noviembre de 1990, en relación a la prueba testifical y la de confesión judicial, en la que se incluye el supuesto del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Por lo que se hace necesario examinar separadamente las modificaciones interesadas, por lo que se refiere a la modificación interesada en primer lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 37, 38, 39 y 40 de los autos, la misma estima la sala que no puede prosperar al apoyarse en documental que ya ha sido valorada por el juzgador de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error, por los medios hábiles al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Por lo que se refiere a la modificación interesada en segundo lugar y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 44 de los autos, la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que la anterior ya que la documental que invoca no evidencia de forma directa, manifiesta e inequívoca error alguno por parte del Juzgador de instancia en la convicción por ella expresada en el hecho cuya modificación se postula y que fue alcanzada por la misma en el ejercicio de la función que en exclusiva a ella corresponde de apreciación de la prueba.

Por lo que respecta a la Adición interesada en tercer lugar, y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante al folio 78 de los autos, la misma estima a sala que no puede prosperar al carecer de trascendencia a los efectos de resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso, al estimarse irrelevante y ello aun cuando en efecto de la documental que invoca se desprende que el director de la oficina inicio el permiso de paternidad el día 26 de enero de 2018 hasta el 22 de febrero de 2018.



TERCERO: La recurrente en sede jurídica y con correcto amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por aplicación indebida de los artículos 54.2 d) y 55.4 del ET e inaplicación del art 58.1 del ET en relación con el art 3.1 del código civil, alegando en esencia las conductas relacionadas en el nº2 del art 54 del ET no operan automáticamente como causa de despido sino que ha de ser analizada en su realidad, en el momento en que se ha producido y con los efectos que causa, y la empresa pretende valerse de una confesión del actor para fundamentar el despido sin estudiar las causas y el fundamento de cómo y de qué forma se actúa en las delegaciones bancarias sujetas a un amplio o horario, realzando favores a clientes a fin de que la oficina sea rentable, y no pueda ser clausurada, que además se trata de un trabajador con las de 10 años de actividad laboral, y el mismo tenía un director y cuyo poder disciplinario no puede ser sorpresivo, y no puede pasarse de permitir algo o tolerarlo a la sanción inmediata, ya que estaríamos ante un atentado a la buena fe, y además el director lo sabía que el actor tenía la suma retenida para atender a un cliente, incluso anotada en su cuadrante. Y se tolera la conducta, y no cabe la sanción de despido apoyados en actos realizados en clima de tolerancia.

Denunciando asimismo infracción por incorrecta aplicación del artículo 69.1 y 2 del convenio colectivo de la banca privada del artículo, alegando en esencia que la actuación que dicen cometida por el actor tiene encaje y explicación al margen de que tal actuar sea constitutivo de incumplimiento que pudiera fundamentar la máxima sanción, pues el actor no detrajo cantidad alguna sino que tras el reingreso de sus vacaciones pretende hacer un favor a un cliente con conocimiento del director y apuntando dicho extremo en un cuadrante de caja; y en último lugar denuncia infracción del artículo 108 de la LRJS y el principio de proporcionalidad, alegando que la conducta imputable al trabajador ha de ser grave y culpable, y que han de valorarse todas las circunstancias que concurren en cada supuesto, e invocando la aplicación de la teoría gradualista, invocando al efectos dos sentencias de este TSJ de Galicia; Y alegando finalmente que la carta de despido adolece de defectos formales pues no consta la recepción al comité de empresa con la indefensión que ello conlleva. Lo que por si solo determinaría la improcedencia del despido.

Denuncia que la sala estima que ha de decaer en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar señalar que el artículo 54 del ET que regula el despido disciplinario establece en su número 1 que: El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. Y en el numero 2 señala que se considerarán incumplimientos contractuales entre otros en su letra d) La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Que el artículo 55.4. del ET señala que El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Y Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo.

Por su parte el artículo 58 también denunciado como infringido que regula las faltas y sanciones de los trabajadores. Y establece en su número 1 que los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable.

Por su parte el artículo 3.1 del código civil también denunciando como infringido establece que: 'Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas.'.

Que el artículo 69.1 del convenio colectivo de la banca privada establece como faltas muy graves, la transgresión e la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo y en el número 2 el fraude o deslealtad en las gestiones encomendadas o la apropiación, hurto o robo de bienes propiedad de la empresa, de compañeros o de clientes, asimismo, la realización de estos últimos hechos sobre cualquier persona dentro de las dependencias de la empresa.

Finalmente el artículo 108 de la LRJS que regula la calificación del despido por la sentencia establece: '1. En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calificado como improcedente.

En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238.' 2.- Que para resolver las cuestiones planteadas en el presente recurso ha de partirse de los datos facticos que constan en el relato factico inalterado de la sentencia de instancia y que en lo que aquí interesa consisten esencialmente en los siguientes: '1.- El actor presta servicios para la demandada desde el 27 de marzo de 2008, con categoría profesional de técnico nivel 7 ejerciendo funciones de subdirector de la oficina del A Rúa de Petin y con salario anual bruto de 48.423,04 euros. 2.- Con fecha de 26 de febrero de 2018 le fue entregada al actor carta de despido, con efectos de esa fecha del tenor literal que consta en autos. La sanción fue notificada al comité de empresa el 20 de febrero de 2018. Previamente a su imposición fue notificado el delegado sindical del sindicato de trabajadores Santander el 13 de febrero de 2018 dándole trámite de audiencia que evacuo por escrito de 15 de febrero de 2018. 3.- El día 4 de enero de 2018, detectada una falta de caja de 430 euros, el actor y el director de la oficina procedieron a comprobar la caja, detectándose que existía una anotación de 300 euros que debían estar en caja y sin embargo no estaban. El actor indicó que eso era suyo. El día 5 de enero el director de la oficina procedió a un arqueo de caja y comprobó que faltaban 300 euros, poniéndolo en conocimiento del director de zona y avisando al actor, que no estaba en ese momento en la oficina, quien se persono en ella y devolvió 300 euros en billetes de 50 y 20 euros. Abierto expediente, el 9 de enero de 2018, el actor en las dependencias del banco en la Coruña, explico por escrito, de su puño y letra lo sucedido en los siguientes términos: 'Durante la semana, reserve 3 billetes de 100 euros, guardándolos con un sobre y en caja, apartados para no darlos por ventanilla, a su vez, para no olvidarme de que estaban ahí, anote en el cuadre de caja, en donde sumadas las bolsas de monedas para enviar a Prosegur, el importe de dichos billetes. Estos billetes los tenia apartados para cambiarlos a un amigo, que me los pidió para regalo de reyes a familiares, me daría el mismo importe en otros billetes y procedería a reponerlos el siguiente día laboral. En este transcurso nunca oculte esta anotación del dinero no fue mi intención lucrarme o quedarme con dicho dinero. El dinero no falto y se repuso como indican en el párrafo de arriba.' Pues Bien de tales hechos resulta con claridad que el actor se apropió de 300 euros de la caja del banco, hecho admitido por el actor y de hecho los devolvió, el día 5 de enero tras avisarle el director de que realizado el arqueo de caja no estaban esos 300 euros, y la sala estima, al igual que aprecio el juzgador de instancia que la circunstancia de que el actor tuviera la intención de devolver el dinero que extrajo de la caja sin registrar debidamente dicha extracción (lo que hizo cuando ya se había detectado la falta y avisado de ello por el director de la sucursal) pueda en modo alguno aminorar la responsabilidad, pues tratándose de la actividad bancaria el hecho es de gravedad suficiente y trascendencia como para provocar la máxima sanción disciplinaria que es el despido, en virtud de lo establecido en el art 69.1 y 2 del convenio colectivo de aplicación d la banca privada, sin que la circunstancia de que no haya habido perjuicio para el banco (pues devolvió el dinero) permita en modo alguno la aplicación de la teoría gradualista, pues resulta obvio que en la operativa bancaria es de la más elemental diligencia que todo movimiento de dinero debe ser riguroso y registrado y que de no hacerlo así y no hacerlo conscientemente, se trata de un incumplimiento grave y culpable sancionable por la empresa con la máxima sanción que es el despido.

3.- La jurisprudencia ( sentencia del TS de 17 de julio de 2010 entre otras) recuerda que el principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no sólo como un canon hermenéutico de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza.

Convirtiéndose finalmente este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual.

La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido. En orden a su graduación se ha de tener igualmente presente que si bien la inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, tales perjuicios, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta. Careciendo igualmente de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo; deberes que han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el ejercicio de las facultades conferidas.

Y en dicha labor de ponderación habrá de estarse a las peculiaridades de cada caso concreto, teniéndose siempre presente el criterio que con carácter general ha sido asentado por constante doctrina jurisprudencial, de que el despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho Laboral, debe evaluarse con un sentido restrictivo.

Y teniendo presente cuanto antecede el motivo no se hace merecedor de favorable acogida. Pues de los hechos que constan en el relato factico resulta con claridad que el actor se apropió de 300 euros de la caja del banco, hecho admitido por el actor y de hecho los devolvió, el día 5 de enero tras avisarle el director de que realizado el arqueo de caja no estaban esos 300 euros, y la sala estima, al igual que aprecio el juzgador de instancia que la circunstancia de que el actor tuviera la intención de devolver el dinero que extrajo de la caja sin registrar debidamente dicha extracción (lo que hizo cuando ya se había detectado la falta y avisado de ello por el director de la sucursal) pueda en modo alguno aminorar la responsabilidad, pues tratándose de la actividad bancaria el hecho es de gravedad suficiente y trascendencia como para provocar la máxima sanción disciplinaria que es el despido, en virtud de lo establecido en el art 69.1 y 2 del convenio colectivo de aplicación de la banca privada, sin que la circunstancia de que no haya habido perjuicio para el banco (pues devolvió el dinero) permita en modo alguno la aplicación de la teoría gradualista, pues resulta obvio que en la operativa bancaria es de la más elemental diligencia que todo movimiento de dinero debe ser riguroso y registrado y que de no hacerlo así y no hacerlo conscientemente, se trata de un incumplimiento grave y culpable sancionable por la empresa con la máxima sanción que es el despido.

Siendo además de señalar que los deberes de fidelidad y buena fe y lealtad deben ser rigurosamente cumplidos por los que ejerzan puestos de confianza y jefatura, basándose en la mayor responsabilidad y confianza en el desempeño de las facultades conferidas; resultando además que en el supuesto de autos el actor al ser subdirector, debería haber puesto un mayor rigor en el cumplimiento de sus obligaciones y no valerse de su puesto para cometer las irregularidades acreditadas y admitidas por el mismo.

Con todo resulta indubitado que en comportamiento del actor consistente en una apropiación de 300 euros, incumpliendo el código de conducta del banco, debe quedar subsumido en el artículo 69 1 y 2 del convenio colectivo de banca privada y art 54.2.d) del ET.

Siendo además de señalar respecto de las invocadas sentencias del TSJ de Galicia que la denuncia de criterios de Tribunales Superiores de Justicia no constituye Jurisprudencia a los efectos de este extraordinario recurso de suplicación; y respecto de la alegación relativa a que la carta de despido adolece de defectos formales pues no consta la recepción al comité de empresa con la indefensión que ello conlleva, lo que por sí solo determinaría la improcedencia del despido, la misma ha de decaer, y ello por cuanto que no ha prosperado la revisión fáctica instada al efecto y constando además en el HDP 2 in fine que el despido fue notificado al comité de empresa.

Y al haberlo estimado así el juzgador de instancia en modo alguno ha incurrido en ninguna de las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Severiano contra la sentencia de fecha dieciséis de mayo de dos mil dieciocho dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de Ourense en los autos nº 271/2018 seguidos a instancias del actor frente al BANCO SANTANDER SA sobre DESPIDO debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.