Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3094/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0002732
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003094 /2018 . BC
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000902 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CONCELLO DE SADA (A CORUÑA)
ABOGADO/A: MIGUEL TORRES JACK
PROCURADOR: JACOBO VARELA PUGA
RECURRIDO/S D/ña: Juan Miguel
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a trece de diciembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003094/2018, formalizado por el PROCURADOR D. JACOBO
VARELA PUGA, en nombre y representación de CONCELLO DE SADA (A CORUÑA), contra la sentencia
número 72/2018 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN
GENERAL 0000902/2017, seguidos a instancia de Juan Miguel frente a CONCELLO DE SADA (A CORUÑA),
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Juan Miguel presentó demanda contra CONCELLO DE SADA (A CORUÑA), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 72/2018, de fecha veintidós de febrero de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primeiro.- Juan Miguel , maior de idade, prestou os seus servizos como traballador por conta allea por orde do concello de Sada coas seguintes circunstancias laborais: Antigüidade: dende o 1 de novembro de 2016 ata o 31 de outubro de 2017. O traballador foi contratado mediante un contrato temporal do 1 de novembro de 2016 ata o 31 de outubro de 2017 para a realización de obra ou servizo determinado consistente na 'información e prospección de emprego subvencionado pola Dirección Xeral de Orientación e Promoción da Consellería de Emprego da Xunta de Galicia' para as funcións establecidas na Base 2ª da convocatoria do proceso selectivo aprobada polo Decreto da Alcaldía núm. 1525/2016 de data de 22 de setembro (BOP A Coruña núm. 184 do 27/09/2016). Categoría profesional: técnico de orientación laboral, grupo A 2. Centro de traballo: Sada, A Coruña. Tipo de contrato: indefinido por fraude na contratación. Xornada: a tempo completo. Salario (a efectos de despedimento): Contía de 1947,37 euros ao mes, incluíndo a prorrata de pagas extraordinarias. Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e mediante transferencia bancaria. Juan Miguel nin ostenta nin ostentou no último ano cargo de delegada de persoal ou representante dos traballadores/as, se ben está afiliado á CIG. Segundo.- Mediante o escrito do 29 de setembro de 2017 recibido polo traballador o 3 de outubro de 2017, o concello de Sada comunicou a Juan Miguel o cese da relación laboral con efectos do 31 de outubro de 2017. O documento, no que se alegaba o cumprimento do termo do contrato consta no folio 148 dos autos e o seu contido dáse por integramente reproducido. Terceiro.- O contrato asinado por Juan Miguel e o concello de Sada o 1 de novembro de 2016 estableceuse atendendo á convocatoria do proceso selectivo aprobada polo Decreto da Alcaldía núm. 1525/2016. A base 2ª da convocatoria inclúe unha serie de funcións a realizar polo traballador figurando na letra g) a de 'calquera outra relacionada que se lle encomende'. O contrato estaba sometido á obtención de axudas para a contratación de persoal técnico para a actividade de información e orientación de emprego segundo o DOG do 30/05/2017.

Cuarto.- Dende o 22 de outubro de 2004 o concello de Sada contratou a diferentes traballadores/as para obra ou servizo determinado coa finalización da realización de tarefas de orientación laboral a través de diversas subvencións da Xunta de Galiza. Quinto.- Juan Miguel foi contratado como técnico de orientación laboral mediante un contrato do 27 de novembro de 2017 ata o 26 de novembro de 2018 coa categoría de técnico de orientación laboral para obra ou servizo determinado atendendo ás funcións establecidas na base 2ª da convocatoria do proceso selectivo aprobada polo Decreto da Alcaldía núm. 1724/2017, do 11 de outubro (BOP A Coruña núm. 196, 16/10/2017). Na cláusula adicional do contrato tamén figuraba que 'o traballador coñece as bases da convocatoria do proceso selectivo e recoñece e admite expresamente que esta contratación laboral temporal axústase á legalidade vixente'. Sexto.- Mediante o escrito rexistrado o 3 de maio de 2017, Juan Miguel formulou unha demanda contra o concello de Sada na que solicitaba que se lle recoñecese a condición de traballador indefinido. A demanda foi admitida a trámite polo Xulgado do Social núm. 2 de Lugo e deu lugar ao procedemento PO 339/2017.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: 1. Acollo a demanda formulada por Juan Miguel contra o concello de Sada de tal xeito que: Declaro nulo o despedimento de Juan Miguel con efectos dende o 31 de outubro de 2017. Condeno ao concello de Sada a que proceda á readmisión da persoa traballadora en idénticas condicións ás que ostentaba en 31 de outubro de 2017. Condeno ao concello de Sada ao pagamento a Juan Miguel dos salarios de tramitación deixados de percibir dende o 31 de outubro de 2017 ata data da notificación da presente resolución na contía de 64,02 euros diarios. 2. Non se fai pronunciamento sobre custas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDADA, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó la demanda y declaró nulo el despido del actor, recurre el Concello demandado articulando dos motivos de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS , en el que interesa la revisión de los Hechos declarados probados en la forma siguiente: A) En el motivo primero, interesa una nueva redacción del hecho tercero, en su primer párrafo, con el siguiente tenor literal: 'Las Bases de la convocatoria para la provisión del puesto de trabajo que ocupó el actor, aprobadas por Decreto de la Alcaldía 1525/2016 especifican que el objeto del contrato es la realización de actividades previstas en la subvención concedida al amparo de la Orden de 29/12/2015 de la Consellería de Economía, Emprego e Industria de la Xunta de Galicia y prevista para el periodo 1/11/2016-31/10/2017 sin que consten dichas Bases impugnadas habiendo suscrito el actor en la convocatoria declaración de que conocía dichas bases y que las aceptaba expresamente.' La adición interesada no puede prosperar, ya que no añade nada de especial relevancia al contenido de las bases de convocatoria para la provisión del puesto de trabajo que ocupó el actor, aprobadas por Decreto de la Alcaldía 1525/2016, y que ya se mencionan en el hecho impugnado permitiendo, por tanto, la interpretación y el examen de la concreción de las funciones que el trabajador tenía que realizar.

B) En el motivo segundo, postula la adición de un nuevo hecho probado, con el siguiente tenor literal: 'Consta en la Relación de Puestos de Trabajo del Concello de Sada, la existencia de un puesto de trabajo de naturaleza laboral cuya denominación es la de Técnico de Emprego e Desenvolvemento cuyas funciones, descritas en la ficha de la RPT, son diferentes a las del puesto que ocupó el actor siendo desempeñado el mismo por personal laboral del Concello'.

La adición solicitada debe prosperar, por resultar así de la documental que se cita y ser la relevante a los efectos de la decisión final.



SEGUNDO.- En sede jurídica sustantiva, y al amparo del art. 193. c) de la LRJS , articula el Ayuntamiento recurrente los motivos tercero y cuarto de suplicación -que por su íntima conexión han de ser examinados conjuntamente- en los que denuncia: En el motivo tercero: 1°.- Infracción del artículo 15.1 a) del ET , en cuanto a que el contrato de trabajo suscrito con el Concello era para una obra o servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad propia del Concello, que ya tenía dentro de su RPT su propio Técnico de Emprego e Desenvolvemento cubierto por personal laboral con unas funciones claramente diferenciadas a las del actor. 2°.- Infracción del 49 del ET, al existir causa legal de cese sin que pueda considerarse la existencia de un despido conforme a los artículos 55 y 56 del ET . 3°.- Infracción del artículo 25 de la Ley 7/1985 Reguladora de las Bases de Régimen Local en su reforma operada por la Ley 27/2013 de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local por la que desde el 31/12/2013 las Administraciones locales carecen de competencias en materia de información, orientación y prospección de empleo, siendo dichas actividades una competencia propia del gobierno autonómico. 4°.- Infracción del 3.3 d) de la Ley 5/2014 de Medidas Urgentes derivadas de la entrada en vigor de la Ley 27/2013 de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, que prevé la posibilidad de convocatoria de subvenciones para actividades de información, asesoramiento, orientación de la mejora de la empleabilidad y formativas a otras actividades que no supongan la creación de nuevos servicios municipales, sin poder considerar dicha actuación ejercicio de nuevas competencias. El objeto del contrato suscrito es prestar a los vecinos de manera coyuntural un servicio del que en otro caso carecerían, servicio que se concretaba en la Base 2ª de la convocatoria del proceso selectivo aprobado por Decreto de la Alcaldía de 22/9/2016 (BOP 27/9/2016) al que de forma efectiva y principal se dedicó el actor sin que hubiese denunciado o se acreditase haber sido ocupado con tareas diferentes a las del objeto de contrato, citando al efecto la STS de 9/12/2009 (recurso 346/09 ) que considera adecuada la utilización del contrato para obra o servicio determinado, en supuestos en que tienen por objeto un programa específico de ayuda para el fomento del empleo.

En el motivo cuarto, infracción de la Orden de 29/12/2015, por la que se convocan las subvenciones para la contratación de personal técnico para la realización de actividades de información, orientación y prospección de empleo, así como infracción de la doctrina establecida en las SSTS de 10/6/2008 (recurso 1204/2007 ), 23/11/2016 (recurso 690/2015 ), 8/6/2017 (recurso 1365/2015 ) y 20/7/2017 (recurso 3442/2015 ) que vinculan la existencia de programas de promoción de empleo por parte de diferentes Ayuntamientos a una cooperación coyuntural y ocasional con la Administración Autonómica siempre que presenten autonomía propia y sustantividad, duración incierta -aunque limitada en el tiempo- y se desempeñen de manera efectiva las funciones asignadas.

La cuestión central del recurso se concreta a decidir si el cese del actor, trabajador al servicio del Concello de Sada, mediante un contrato temporal para la realización de obra o servicio determinado, debe calificarse como despido o, por el contrario, reputarse correcto y ajustado a derecho. Y la respuesta que procede dar al recurso ha de ser de contenido distinto a lo razonado por la sentencia de instancia, sobre la base de las siguientes consideraciones: 1.- Reiterada doctrina unificada de la Sala IV del TS (Sentencias, entre otras, de 15 febrero de 2000, Ar. 2040 ; 31 marzo 2000, Ar. 5138 ; 15 noviembre 2000, Ar.10291 ; 18 septiembre 2001, Ar. 8446 ; 19 marzo 2002 , Ar. 5989, 21 marzo 2002, Ar. 5990 y 24 abril 2006 RJ 2006/3628 ; 21 enero 2009, rec. 1627/2008 ; 14 julio 2009 (rec. 2811/2008 ); 23 de noviembre de 2016 (rec. 690/2015 ) y 8 junio 2017, rec. 1365/2015 ), ha venido señalando que el contrato para obra o servicio determinado, tiene como requisitos los siguientes: 'a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y d) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas'. Para que la contratación bajo esta modalidad sea ajustada a la norma es necesario el cumplimiento de todos y cada uno de esos requisitos, y la falta de uno de ellos es causa suficiente para la nulidad, no del contrato, pero sí de la cláusula de temporalidad (se citan también las SSTS de 21/09/93 [RJ 19936892 ], 26/03/96 [RJ 19962494 ], 20/02/97 [RJ 19971457 ], 21/02/97 [RJ 19971572 ], 14/03/97 [RJ 19972467 ], 17/03/98 [RJ 19982682 ], 30/03/99 [RJ 19994414 ], 16/04/99 [RJ 19994424 ], 29/09/99 [RJ 19997540 ], 15/02/00 [RJ 20002040 ], 31/03/00 [RJ 20005138 ], 15/11/00 [RJ 200010291 ], 18/09/01 [RJ 20018446]). Y en cuanto a la extinción, ésta se produce una vez concluida la obra o servicio objeto del contrato, previa denuncia de las partes con preaviso de 15 días si la duración ha sido superior a un año. Si no hubiera denuncia expresa el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación ( arts. 49.3 ET , 8 del RD 2546/1994, de 29 de diciembre , y 8. 1 b y 2 del vigente RD 2720/1998, de 18 de diciembre).

2.- Así mismo, razona la citada STS de 8 junio 2017 (rec. 1365/2015 ), que la doctrina de la Sala, 'al delimitar de alguna manera los servicios concertados que pueden justificar esta modalidad contractual, ha establecido la necesidad de que los mismos reúnan consistencia, individualidad y sustantividad propias ( SSTS4ª 5-4-2003, R. 1906/01 , pese a tratarse de una resolución eminentemente procesal al no apreciar la contradicción, (21-2-2008, FJ 3º, R. 178/07), considerándose adecuada la utilización del contrato para obra o servicio determinado, precisamente, cuando tuvo por objeto un programa específico de ayuda para el fomento del empleo pactado por un Ayuntamiento que había obtenido una subvención de una Administración autonómica ( STS4ª 9-12-2009 R. 346/09 ), sin que, por el contrario, y tratándose también de una Administración pública, resulte idónea la contratación si su objeto es el desarrollo de una actividad normal o permanente de esa administración, aunque los trabajadores afectados no puedan considerarse fijos de plantilla (por todas, SSTS4ª 10-12-1996, R. 1989/95 , 30-12-1996, R. 637/96 , 22-4-2002, R. 1431/01 , 20-10- 2010, R. 3007/09 , o 20-1- 2011, R. 1869/10 , y cuantas en ellas se citan), siendo siempre necesario que el objeto del propio contrato, además de intrínsicamente temporal ( STS4ª 18-10- 1993, R. 358/93 ), se encuentre suficientemente identificado y que, en su ejecución, exista concordancia con lo pactado ( SSTS4ª 5-12- 1996, R. 2045/96 , 21-4- 2010, R. 2526/09 , entre otras).

3.- En el presente caso, no hay duda de que el contrato celebrado por el actor y el Concello demandado en 1 de noviembre de 2016 y, posteriormente, el segundo de 27 de noviembre de 2017, especifican con precisión y claridad la obra o el servicio que constituye su objeto, pues en la base 2ª de convocatoria para la contratación laboral temporal de un puesto de técnico de orientación laboral (folio 42 de los autos), se especifican y concretan claramente las funciones del puesto que la sentencia de instancia omite refiriéndose únicamente a la última contenida en el apartado g). Así, dichas funciones del puesto son las siguientes: a) Informar sobre o mercado de traballo e as medidas e servizos ofrecidos polos servizos públicos de emprego: informar sobre o mercado de traballo e as ofertas de emprego existentes, as políticas activas e pasivas dos servizos públicos de emprego, así como os incentivos e medios dispoñibles para o apoio ás iniciativas emprendedoras e a mellora da cualificación.

b) Diagnóstico individualizado: realizar un diagnóstico individualizado ou perfil dos demandantes de emprego que inclúa toda a información posible sobre as características persoais relevantes que permita medir o grao da empregabilidade e clasificar o demandante segundo as Búas necesidades.

c) Xestión de itinerarios individuais personalizados: deseñar, realizar e Pacer seguimento dos itinerarios individuais e personalizados de emprego que inclúan unha proposta de derivación a accións para a mellora da empregabilidade (desenvolvemento de aspectos persoais, busca activa de emprego, traxectoria formativa individual, emprendemento, entre outros).

d) Xestión e cobertura de ofertas de emprego: informar e xestionar ofertas de emprego axeitadas para cada usuario potencando a captación e a cobertura de ofertas a través dun sistema de intermediación transparente e eficaz.

e) A información e a orientación sobre o proceso de recoñecemento das competencias adquiridas pola experiencia laboral para as persoas demandantes de emprego mediante a acreditación oficial da súa cualificación a través de certificados de profesionalidade.

f) A información e o asesoramento ás persoas demandantes de emprego sobre a oferta de accións de formación profesional para o emprego, con acreditación oficial a través do Repertorio de certificados de profesionalidade cando estean vinculadas ao Catálogo nacional de cualificacións, así como dos títulos de formación profesional.

g) Calquera outra relacionada que se lle encomende.

No hay duda que se trata de funciones que especifican con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye el objeto del contrato, sin que pueda tomarse exclusivamente la que se expresa en el apartado g) prescindiendo de las demás, pues cuando se habla de 'cualquiera otra relacionada que se le encomiende', hay que entenderlo en el sentido de cualquiera otra función que esté 'relacionada con las anteriores'. No cabe sostener, como hace la sentencia de instancia, que el apartado g) supunga una cláusula genérica incompatible con la existencia de un contrato temporal sin mencionar ni tener en cuenta los apartados anteriores que concretan el objeto del contrato, y sin tener en cuenta que cualquier otra función no especificada, que se le encomiende al trabajador, lo es aquella que esté 'relacionada con las anteriores'. Además, en la ejecución del contrato siempre ha existido concordancia con lo pactado, pues en absoluto consta que el trabajador hubiese sido normalmente ocupado en la ejecución de tareas tareas distintas, debiendo recordarse que si se trata de una prestación de servicios aislada, breve o esporádica, en obra distinta para la que fue contratado, ello no desnaturaliza la temporalidad del contrato ( STS [UD] de 30 de enero de 1993 ), y en esto sería también encuadrable apartado g), ya que no resulta posible prescindir de los anteriores.

4.- A toda esta doctrina unificada se ajustan los contratos de trabajo celebrados por las partes, porque la obra o servicio que justifica la contratación temporal del demandante por el Concello de Sada, como técnico de orientación laboral, al estar vinculada la misma a las bases reguladoras publicadas por el Ayuntamiento y a la convocatoria pública para la concesión de subvenciones para la contratación de personal técnico para la realización de actividades de información, orientación y prospección de empleo en el ejercicio 2016. Tales ayudas se concedían al amparo de la Orden de la Xunta de Galicia de 29 de diciembre de 2015, de manera que se trata de la ejecución de un programa por parte del Ayuntamiento demandado que sólo obedece a una cooperación coyuntural y ocasional con la Administración Autonómica, porque, en principio, sólo a ésta, no al Ayuntamiento, competen las políticas ejecutivas de empleo conforme se deduce de los arts. 25 y 26 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , reformada por la ley 27/2013 de Racionalización y sostenibilidad de la Administración Local, y del art. 3. 3 d) de la ley 5/2014 de medidas urgentes derivadas de la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración local, que prevé la posibilidad de subvenciones para actividades de información, asesoramiento, orientación de la mejora de la empleabilidad y formativas a otras actividades que no supongan la creación de nuevos servicios municipales, sin poder considerar dicha actuación ejercicio de nuevas competencias.

En tales circunstancias, el citado programa, que obedece a una cooperación coyuntural y ocasional con la Xunta de Galicia, de concesión de subvenciones para la contratación de personal técnico para la realización de actividades de información, orientación y prospección de empleo, justifica sobradamente los dos contratos de trabajo para esa obra o servicio en cuestión, dotándolos de autonomía y sustantividad propia, con duración incierta, aunque limitada en el tiempo, lo que se refleja, con claridad y precisión suficientes, sin que exista el más mínimo indicio de que el actor haya desempeñado de tareas distintas a las que constituían su objeto.

La conclusión final, por tanto, ha de ser la de estimar que el cese del actor fue correcto y ajustado a derecho al haber finalizado la obra o servicio objeto de su contrato de trabajo ( art. 49. 1 c) ET y 8. 1 a) del RD 2720/1998, de 18 de diciembre ). Procede, por tanto, acoger el recurso y revocar la sentencia de instancia, desestimando la demanda por inexistencia de despido, y ello sin necesidad ya de entrar en el último motivo de recurso, por cuanto al no existir dicho despido, sino válida extinción del contrato, no puede calificarse el cese de nulo. Sin costas. Por lo expuesto,

Fallo

Que estimado el recurso de suplicación interpuesto por el demandado Concello de Sada, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo, en los presentes autos sobre despido tramitados a instancia del actor D. Juan Miguel . En consecuencia, desestimamos la demanda interpuesta por el referido actor y absolvemos libremente al Concello demandado por inexistencia de tal despido. Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.