Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3113/2019 de 16 de Enero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2016 0002692
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003113 /2019-RMR
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000873 /2016
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña EMPRESA PUBLICA DE SERVIZOS AGRARIOS GALEGOS, S.A. (SEAGA)
ABOGADO/A: LETRADO DE LA COMUNIDAD
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Magdalena
ABOGADO/A: GERMAN VAZQUEZ DIAZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
A CORUÑA, A DIECISÉIS DE ENERO DE DOS MIL VEINTE.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados indicados
al margen ha dictado la siguiente

SENTENCIA
En el recurso de suplicación nº 3113/2019 interpuesto por la Empresa Pública de Servicios Agrarios Gallegos
S.A. (SEAGA) contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, de fecha 13 de febrero de 2019, en
autos nº 873/2016 , instados por Dª Magdalena , sobre reconocimiento de derecho. Ha sido ponente el Ilmo.
Sr. D. José Manuel Mariño Cotelo.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, con fecha 23/11/2016 se presentó demanda interpuesto por Dª Magdalena frente a la Empresa Pública de Servicios Agrarios Gallegos S.A. (SEAGA) sobre reconocimiento de derecho y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, de fecha 13 de febrero de 2019, en autos nº 873/2016, estimando la demanda rectora del procedimiento.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal siguiente '
PRIMERO.- La demandante dña. Magdalena , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , presta servicios por cuenta y orden de la empresa SEAGA demandada, con centro de trabajo en la provincia de Lugo, con la categoría de xefa de brigada desde el 1 de junio de 2008, para la Prevención y Defensa Contra Incendios Forestales, y salario mensual de 1.593,81 euros, con prorrata de pagas extras, percibiendo el salario mensualmente por medio de transferencia bancaria.



SEGUNDO.- El demandante y demandada formalizaron los siguientes contratos: CONTRATO INICIO FIN OBRA OU SERVIZO DETERMINADO 1/07/2008 29/09/2008 OBRA OU SERVIZO DETERMINADO 02/02/2009 25/06/2009 OBRA OU SERVIZO DETERMINADO 08/07/2009 08/10/2009 OBRA OU SERVIZO DETERMINADO 15/07/2010 01/10/2010 OBRA OU SERVIZO DETERMINADO 13/07/2011 14/09/2011 CONTRATO INTERINIDADE 01/07/2012 09/10/2012 CONTRATO INTERINIDADE 08/07/2013 07/10/2013 CONTRATO INTERINIDADE 09/07/2014 08/10/2014 CONTRATO INTERINIDADE 16/07/2015 15/10/2015 'Los contratos se encuentran unidos a las actuaciones y su contenido se da por expresamente reproducido.



TERCERO.- SEAGA es una empresa pública constituida por la Xunta de Galicia, mediante Decreto 260/2006, de 28 de diciembre de la Consellería de Economía e Facenda. Para el desarrollo de su actividad, esta empresa está sujeta siempre a lo dispuesto en la sección tercera del capítulo segundo del título primero de la Ley 3/1985, del 12 de abril de patrimonio de la Comunidad Autónoma de Galicia y a la Ley 10/1996, de 5 de noviembre, de actuación de entes y empresas en que tiene participación mayoritaria la Xunta de Galicia, en materia de personal y contratación, y a cualquiera otra disposición que le sea aplicable por su propio carácter público. En su contratación estará sujeta a lo dispuesto en la legislación básica sobre contratación administrativa para las sociedades públicas.- Dicha entidad tiene carácter unipersonal, siendo la Xunta de Galicia la única socia de la misma.- SEAGA tiene por objeto, tal como se dispone en el artículo 2 del aludido Decreto de creación, lo siguiente: a) La realización de todo tipo de actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicios en materias forestales, especialmente las relacionadas con la prevención y lucha contra los incendios forestales en particular, y en general, aquellas actividades, obras y servicios que requieran las intervenciones de carácter urgente, relacionadas con las mencionadas materias.

b) La elaboración, por iniciativa propia o por instancia de terceros, de estudios, planes, proyectos y cualquier tipo de consultoría y de asistencia técnica y formativa en materia forestal y de prevención de fuegos forestales.

c) La promoción, desenvolvimiento y adaptación de las nuevas técnicas, equipamiento y sistemas para la prevención y gestión de situaciones derivadas de los incendios forestales.

d) La realización de aquellas actuaciones, obras, trabajos y prestación de servicio en materias agrícolas, ganaderas y de desenvolvimiento rural que de forma taxativa le sean encomendadas por la Xunta de Galicia.

Así mismo, podrá comercializar los productos derivados de aquellas tareas agrarias, ganaderas o forestales, que con carácter determinados pueda desenvolver por encomienda de la Xunta de Galicia.

Para la realización del objeto social, la entidad podrá realizarlo directamente o indirectamente, mediante la titularidad de las acciones o participaciones en las sociedades con objeto idéntico o análogo.



CUARTO.- En materia de contratación de personal, la Empresa Pública de SEAGA está sujeta a la Ley 10/1996, de 5 de noviembre, de actuación de entes y empresas en las que tienen participación mayoritaria la Xunta de Galicia. Según la referida ley y a efectos de facilitar y agilizar, la gestión y selección de personal, la sociedad se dotó de un sistema propio de listas por categorías, en base a lo contemplado en sus artículos 2 y 7, teniendo por objeto las mismas, la regulación de los aspectos más generales que han de regir en las convocatorias, bases específicas y en los procedimientos para la selección de personal temporal.-

QUINTO.- El demandante reclama en el presente se declare que su relación laboral es de carácter indefinido (fijo-discontinuo), por fraude en la contratación.-

SEXTO.- El demandante no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.- SÉPTIMO.- El 18 de agosto de 2016 se celebró acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia'.



TERCERO.- La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Magdalena contra la entidad Servicios Agrarios Galegos S.A. (SEAGA), declaro el derecho de la demandante a ser considerada personal laboral indefinido fijo discontinuo de este último y condeno a la demandada a estar y pasar por esta declaración.' Con fecha 27 de febrero de 2019 el Juzgado de referencia dictó Auto en cuya parte dispositiva se estableció lo siguiente: 'Estimar la solicitud de la representación de la parte de mandada Empresa Pública de Servicios Agrarios Gallegos S.A. de aclarar el fallo de la sentencia dictada en este procedimiento con fecha 13/2/19 en el sentido siguiente: Donde dice '...declaro el derecho de la demandante a ser considerada personal laboral indefinido fijo discontinuo de este último', debe decir, '...declaro el derecho de la demandante a ser considerada personal laboral indefinido discontinuo.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la entidad demandada SEAGA y elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por Dª Magdalena frente a la Empresa Pública de Servicios Agrarios Gallegos S.A. (SEAGA), sobre reconocimiento de derecho en los términos antes reseñados y, contra dicha resolución, se alza en suplicación la parte actora que, aquietándose con los hechos declarados probados, articula su recurso en atención a un único motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denunciando la infracción de los artículos 70.1 y 70.2 del R.D. 5/2015 que aprueba el Estatuto Básico de Empleado Público en relación con la infracción del artículo 59.3 del Estatuto de los Trabajadores y del artículo, para solicitar en el suplico del recurso que se estime el mismo y se desestime la demanda rectora del procedimiento.



SEGUNDO.- Del incombatido relato histórico de la sentencia de instancia se desprende que la demandante prestó servicios para la mercantil demandada a medio de diversos contratos para obra o servicio determinado desde 7/2008 a 9/2011 y de interinidad 'para cubrir temporalmente un posto de traballo durante o proceso de promoción ou selección para a súa cobertura definitiva', siendo el último de los mismos de fecha 16/7/2015, para efectuar trabajos de prevención y defensa contra incendios forestales, de manera que, como ya señala la resolución de instancia en el fundamento jurídico tercero 'in fine' la relación laboral estaba ya viciada por fraude de ley desde el inicio y era, por tanto, indefinida no fija discontinua desde la primera de las campañas siendo, en esencia, el objeto de los contratos la realización de 'traballos de prevención, vixilancia e defensa contra incendios forestais', sin que tales consideraciones hayan sido desvirtuadas, pues dichas actividades son trabajos catalogables de fijos discontinuos teniendo sustento la relación laboral atinente a tales contratos en encomiendas de gestión efectuadas a la empresa por la Xunta de Galicia, constatándose, además, el carácter cíclico de la relación laboral, habiéndose pronunciado, en tal sentido, esta propia Sala, en la sentencia de 20/4/2018, al señalar que 'el carácter cíclico se debe predicar de cada encomienda concreta y esto es lo que explica que pueda ser fijo discontinuo para las campañas de prevención y extinción de incendios forestales,...', lo que aleja la viabilidad de la caducidad que se invoca en el recurso, máxime cuando, en orden si bien es cierto que no es aplicable el artículo 70 del EBEP a SEAGA, habiendo establecido esta Sala de suplicación en sentencias de 15/1/2019, en las que se citan las de 11 y 12/5/2017, que a SEAGA le es de aplicación, de forma preferente, la regulación establecida en la Ley 16/10 de 17 de diciembre de Organización y funcionamiento de la Administración General y del Sector Público autonómico de Galicia (LOFAXGA), razonando dichas sentencias que 'tal norma prevé en el art. 110 llamado Personal: El personal de las sociedades mercantiles autonómicas se rige por lo dispuesto en la disposición adicional primera del Estatuto básico del empleado público, en la normativa autonómica que la desarrolle y por las siguientes reglas: a) Todas las sociedades mercantiles autonómicas dispondrán de una plantilla, que incluirá los puestos del personal directivo, que será aprobada por el órgano competente conforme a los estatutos societarios, previo informe favorable de los órganos directivos de la Administración autonómica competentes en materia de presupuestos y de función pública. b) A la selección de su personal incluido en dicha plantilla, excepto el directivo, le serán de aplicación las disposiciones de la legislación gallega sobre empleo público relativas a:- Composición y funcionamiento de los tribunales o comisiones de selección. - Bases de las convocatorias. - Pruebas de selección. c) Se podrán celebrar contratos laborales de duración determinada, previa convocatoria mediante anuncio público y designación de una comisión de selección. La selección de este personal se realizará entre las personas incluidas en las listas de la Administración autonómica o, en su caso, a través de los servicios públicos de empleo. Alternativamente, las sociedades mercantiles autonómicas podrán excepcionalmente acogerse a un sistema de listas previo por categorías, contando con la autorización del centro directivo competente en materia de función pública y previa negociación con las organizaciones sindicales representativas en el ámbito de la función pública.

d) La contratación de personal directivo podrá llevarse a cabo mediante contratos de alta dirección en los supuestos previstos en la normativa laboral, con sujeción a los principios de publicidad, concurrencia, mérito y capacidad, entre personas que demuestren su cualificación profesional. La fijación de las retribuciones de este personal y de las indemnizaciones que le puedan corresponder deberá contar con un informe previo favorable de la consejería competente en materia de hacienda. e) Los instrumentos por los que se regulen las condiciones de trabajo del personal, la suscripción de los convenios colectivos, las ofertas de empleo y las bases de las convocatorias de contratación de personal establecidas en los apartados anteriores serán aprobados por el órgano competente conforme a los estatutos societarios, y requerirán, en todo caso, informe previo y favorable de los centros directivos competentes en materia de presupuestos y de función pública. Por su parte el EBEP L.7/2007 señala en su Disposición adicional primera Ámbito específico de aplicación 'Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica.' Y el art. 55 de dicha norma (Vigente a la fecha de la demanda) señala, bajo el epígrafe 'Acceso al empleo público y adquisición de la relación de servicio, Principios rectores: 1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.' En base a tal normativa hemos señalado que el EBEP , en cuanto a selección de personal para acceso al empleo público deviene aplicable en la selección de personal de empresas mercantiles del sector público como resulta de la literalidad del art. 55 del mismo, que transcribe el art. 103.3 de la Constitución, por lo tanto, para la contratación del actor éste ha de superar las pruebas objetivas que se establezcan con publicidad, transparencia e imparcialidad de los miembros de los órganos de selección y como tal vía no ha sido utilizada en el acceso al puesto de trabajo, siéndole de aplicación a las Empresas públicas los criterios expuestos, no discutiéndose la existencia del fraude en la contratación del actor, el acceso del mismo al empleo en dicha mercantil debe ser el definido en la resolución de instancia, esto es, indefinido - no fijo/discontinuo, en puesto fijo discontinuo, desestimándose el recurso y manteniéndose el fallo recurrido. Sin embargo en la DA.1 nada se indica en relación al artículo 70 del EBEP, que es en donde se establece el plazo de tres años para proceder a la oferta de empleo público. Pero tal falta de remisión no supone, como pretende la recurrente, que pueda permanecer en esa contratación interina 'sine die' sino que se aplica la normativa general establecida en el art.

4 del RD 2720/1998, que fija tal plazo en los tres meses. Y así lo ha declarado ya esta Sala de Suplicación en sentencia de 20 de abril de 2018, rsu 4451/2017 en el que señalamos, para un supuesto muy similar al presente que 'A la vista de los hechos declarados probados, debemos precisar, ante todo, que los tres últimos contratos de trabajo suscritos entre la empresa recurrente y el trabajador recurrido - de 13 de agosto a 8 de octubre de 2014, de 14 de julio a 13 de octubre de 2015, y de 13 de julio a 12 de octubre de 2016- convierten a este, sin lugar a dudas, en un trabajador indefinido discontinuo pues se trata de cubrir un trabajo fijo discontinuo - la prevención y extinción de incendios - y se ha cubierto a través de un contrato de interinidad por vacante que ha superado el plazo máximo establecido al efecto para la cobertura de la plaza en la normativa reglamentaria oportunamente citada en la sentencia de instancia - a saber, los tres meses del artículo 4 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre -'Por lo tanto se ha superado con creces ese plazo de 3 meses, y la declaración de indefinición se mantiene', siendo así que la aplicación de lo antedicho al caso que nos ocupa, determina que, aun no compartiendo la tesis de la resolución de instancia en orden a la aplicación al caso de la normativa del EBEP que allí se cita, en atención a lo dispuesto en el referido artículo 15 del ET y artículo 4.2b) del RD 2720/1998, que lo desarrolla, haya de declararse el carácter indefinido discontinuo de la relación laboral entre las partes desde el inicio de la prestación de servicios correspondiente a la primera campaña pues, los contratos de interinidad se suscribieron sin solución de continuidad con la campaña inmediata anterior para la realización de las actividades a que antes nos hemos referido, de manera que, en atención a lo expuesto, debemos debe ser confirmada la citada sentencia de instancia.

Por todo ello,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación articulado por la Empresa Pública de Servicios Agrarios Gallegos S.A.

(SEAGA) contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, de fecha 13 de febrero de 2019, en autos nº 873/2016, instados por Dª Magdalena confirmamos la resolución de instancia, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración. No se hace expresa imposición de costas del recurso MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.