Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3137/2018 de 28 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0005099
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003137 /2018 -MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0001027 /2016
Sobre: JUBILACION
RECURRENTE/S INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Basilio
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , MARIA MERCEDES FERNANDEZ PEREIRA
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3137/2018, formalizado por Dª Fátima Rosende Bautista, Letrada de la
Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA,

contra la sentencia número 32/2018 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento
SEGURIDAD SOCIAL 1027/2016, seguidos a instancia de D. Basilio frente al INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO SOCIAL
DE LA MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Basilio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 32/2018, de fecha doce de febrero de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Basilio , afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , prestó servicios para la SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA (COTRASVI) con la categoría profesional de especialista, desde el 1/04/2001, desarrollando sus funciones en el puesto de trabajo de estibador (peón de estiva) y posteriormente de capataz de operaciones.- Vida laboral/nómina/testifical.

Segundo.- Presentada solicitud de jubilación ante el ISM en fecha 5/09/2016, se remitió su tramitación y resolución al INSS por acreditar mayor número de cotizaciones en ese Instituto, mediante resolución de 12/09/2016. Por medio de resolución administrativa del INSS de 23/09/2016 se denegó la prestación de jubilación interesada por no cumplir la edad mínima.- Expediente. Tercero.- Presentada reclamación previa, fue desestimada por resolución de 7/11/2016, indicando, entre otros extremos, que no acredita C.O.E. alguno por los trabajos efectuados para la empresa COTRASVI.- Folio 155. De tenerse en cuenta el C.O.E. en dicho período, supondría cuatro años y seis meses.- Folio 264. Cuarto.- COTRASVI, SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA, es sociedad dedicada a la estiba y desestiba de buques y que, año tras año, desde 1998 al menos, vino siendo contratada por la Cooperativa de Armadores de Pesca del Puerto de Vigo, Sociedad Cooperativa Gallega, para descarga, clasificación, pesaje de pescado, estiba de cajas, lavado de panas y neveras y estiba de hielo a los buques pesqueros.- Expediente.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando la demanda interpuesta por D. Basilio , debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir la prestación de jubilación, con un C.O.E. de cuatro años y seis meses y una base reguladora de 1.425,60 euros, siendo el hecho causante el 9/09/2015, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, con los efectos legales inherentes.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario por la parte demandante. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró el derecho de la parte actora a la pensión de jubilación, en las concretas condiciones fijadas en el fallo -incluyendo el cómputo un COE de cuatro años y seis meses-, y con condena a estar y pasar por tal declaración con los efectos legales inherentes.

La parte demandada recurrió en suplicación al amparo del art. 193 c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda presentada.

La parte actora impugnó el recurso de suplicación, solicitando su desestimación.



SEGUNDO: Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte demandada (ISM) recurre al amparo del art. 193 c) LRJS -' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '-. Alega infracción por aplicación indebida del art. 77 del Decreto 1867/1970 , en relación con el art. 1 del RD 1311/2007 , así como la infracción del RD Ley 2/1986. La parte argumenta, en apretada síntesis, que el demandante no estuvo inscrito en el censo de trabajadores portuarios y no se aporta certificado de la autoridad portuaria de Vigo, o refrendado por la misma, que acredite la naturaleza de la actividad desarrollada por el actor, a los efectos de determinar que la actividad desarrollada era la de estibador portuario.

La parte impugnante señala que no concurre la censura jurídica esgrimida, indicando que el TSJ de Galicia ya se ha pronunciado reiteradamente sobre otros trabajadores de la misma empresa en el mismo sentido que la sentencia de instancia.

Expuesto el motivo de recurso y su impugnación, no se estima el mismo, y ello de acuerdo con lo ya resuelto en otros supuestos semejantes por este TSJ de Galicia en relación a trabajadores de la misma empresa en funciones de estiba y desestiba. Así la STSJ de Galicia de 17 de noviembre de 2017 (rec: 3067/2017 ), señala: 'Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y declara el derecho de la actora a la pensión de jubilación, condenado al ISM al abono de la misma, recurre en suplicación la entidad gestora demandada INSS, denunciando un único motivo, en sede jurídica, y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS , infracción por aplicación indebida del art 77 del Decreto 1867/ 1970 de 9 de julio en relación con el art 1 del Real Decreto 1311/2007, de 5 de octubre que establece los nuevos criterios para acceder a la pensión de jubilación en el RETMAR, así como de lo dispuesto en el RD ley 2/ 1986 de 23 de mayo que regula el servicio Público de Estatal de estiba y desestiba. Sostiene el recurrente que la actora no estuvo inscrita en el censo de trabajadores portuarios, al menos no se aporta un certificado que acredite la naturaleza de la actividad desarrollada por la demandante, quien además en los últimos años se ha dedicado a clasificar las cajas de pescado lo que no encaja en el concepto de estiba y desestiba portuaria.



SEGUNDO .- Así las cosas, centrada la cuestión litigiosa en determinar si los trabajos de la actora descritos en el hecho probado cuarto, esto es ' prestando servicios en el puerto de Vigo, primero descargando pescado de los buques, y en los últimos años clasificándolos en tierra con arrastre de cajas, se incluyen dentro de aquellos que, según la legislación aplicable, atribuyen derecho a la reducción de la edad de jubilación. Y la respuesta a esta cuestión ha de ser en el sentido proclamado por la sentencia recurrida, y ello aún en el supuesto de que la Cooperativa COTRASVI, para la que vino prestando funciones de estiba y desestiba, desde 1994, no estuviese habilitada para dicha actividad, siendo además una cuestión ya resuelta por esta Sala, entre otras, en sus Sentencias de fecha 14 de septiembre de 2012 (JUR 2012 , 365101) (RSU 4255/2009 ), y 22 de octubre de 2013 (JUR 2013 , 342916) (RSU 195/2011 ) y ( RSU 4.950/16) de 29 de julio de 2016 ,, por citar la más reciente, en esta última sentencia se declara siguiendo la contenida en al anterior resolución que la sentencia del TS de 15 de abril de 2003 , señala que a partir del hecho indubitado de que los actores prestan un trabajo de estiba y desestiba en la actividad portuaria, sometidos a una misma actividad laboral que quienes la realizan para una Sociedad Estatal, y de que el art. 2 del Real Decreto 2864/1974 engloba dentro del Régimen Especial del Mar el 'trabajo de los estibadores portuarios' sin ninguna condición derivada de la empresa para la que prestan sus servicios, la solución a la cuestión planteada no puede tener otro signo que el que le dio la empresa de contraste, o sea, la de entender que el Régimen de Seguridad Social en el que han de quedar englobados es en el Especial de Trabajadores del Mar, en tesis que también ha hecho suya en el presente procedimiento el Ministerio Fiscal y que tampoco es contradictoria con aquella Resolución administrativa de 21 de marzo de 1996 en que la sentencia recurrida se apoya, con independencia de que aunque lo fuera tampoco podría condicionar la aplicación de la norma reglamentaria indicada, dada la importante diversidad en el rango jurídico existente entre ambas'.

Por otra parte, se ha declarado en la Sentencia de esta Sala de lo Social de 14 de septiembre de 2012 , que la normativa laboral sobre encuadramiento de los trabajadores portuarios cambió sustancialmente a raíz del Acuerdo de 14 de diciembre de 1994, sobre clasificación profesional en las actividades de estiba y desestiba, BOE de 10.2.1995, que modificó todos los grupos y categorías profesionales y posibilitó la movilidad funcional en interés de la empresa, en unos términos que tuvieron posterior continuidad en los artículos 10 y 11 del III Acuerdo para la regulación de las relaciones laborales en el sector portuario, BOE de 10.12.1999.

Tal cambio sustancial dejó a la normativa de protección social sobre reducción de la edad de jubilación sin un referente claro en la normativa laboral sobre encuadramiento. Bajo estos presupuestos, se aprueba el Real Decreto 2390/2004, de 30 de diciembre (RCL 2005, 118), que deroga el Decreto 2309/1970, de 23 de julio (RCL 1970, 1408), y que, en lo relativo a los colectivos con derecho a reducción de la edad de jubilación, contempla -artículo 1.C)- a los ' estibadores portuarios - trabajos correspondientes a las actividades de estiba y desestiba', sin establecer mayores distingos, lo cual razonablemente nos permite concluir que, también bajo esta normativa reglamentaria, el trabajador demandante ostenta derecho a la reducción de la edad de jubilación en la medida en que, con la reforma, no se ha reducido el ámbito de protección. Una conclusión que se ratifica si leemos la Exposición de Motivos del referido Real Decreto, donde se afirma que, a consecuencia de diversos factores y, entre ellos, 'las peticiones reiteradas de las organizaciones sindicales y empresariales del sector marítimo y de las cofradías de pescadores, tendentes fundamentalmente a aplicar el beneficio de los coeficientes reductores de edad a colectivos actualmente excluidos de dicha aplicación', se hace aconsejable 'proceder a la revisión y perfeccionamiento del actual sistema de coeficientes reductores' en el Régimen Especial del Mar.

Se llega así al Real Decreto 1311/2007, de 5 de octubre ( RCL 2007, 1928 ) , que -en su artículo 1.C )- se sigue refiriendo a los ' estibadores portuarios' como uno de los colectivos con derecho a reducción de la edad de jubilación, añadiendo dos precisiones adicionales: en primer lugar, que se trata de 'trabajos correspondientes a las actividades que integran el servicio portuario básico de carga, estiba, desestiba, descarga y trasbordo de mercancías, relacionadas en el artículo 85.1 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre ( RCL 2003, 2754 y RCL 2004, 279) , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, o en el correspondiente de la legislación vigente en cada momento...'.

Y teniendo en cuenta la actividad desplegada por la actora que se describe en el hecho probado cuarto, claramente es una actividad de estiba y desestiba, por lo que se ha dado una efectiva prestación de servicios como estibador portuario, circunstancia recogida en la sentencia como hecho probado, y no combatido de contrario, implica que se tengan en cuenta los coeficientes reductores aplicados por la sentencia recurrida, por lo que se impone, previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.' Y, en aplicación de tal normativa y de la citada interpretación de la misma por esta Sala, el recurso ha de ser desestimado, dado que consta en la sentencia de instancia - hechos probados primero y cuarto, en relación con el fundamento jurídico segundo-, que la parte actora, con la categoría de ' especialista ', desarrolló sus actividades en los puestos de trabajo de estibador y capataz de operaciones, participando en uno y otro caso en las actividades de estiba y desestiba que desarrollaba su empleadora, según concluye la magistrada de instancia de la valoración de la prueba documental y testifical, y sin que se haya propuesto revisión de hechos probados sobre tal circunstancia.

Por todo ello, no concurriendo la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente se desestima el recurso.



TERCERO: Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - art. 235.1 LRJS y art. 2 Ley de Asistencia Jurídica Gratuita -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el ISM frente a la sentencia de 12 de febrero de 2018 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo , dictada en los autos nº 1027/2016 seguidos a instancia de D.

Basilio . Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.