Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3139/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0002393
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003139 /2018 -MJC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000791 /2017
Sobre: ORFANDAD
RECURRENTE/S D/ña Alejo
ABOGADO/A: MARIA NOELIA RODRIGUEZ RIGUEIRO
RECURRIDO/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR,
ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA,
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a veintiuno de marzo de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3139/2018, formalizado por la abogada Dª Mª Noelia Rodríguez
Rigueiro, en nombre y representación de D. Alejo , contra la sentencia número 98/2018 dictada por el XDO.
DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 791/2017, seguidos a instancia de D.

Alejo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Alejo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 98/2018, de fecha veinte de marzo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Alejo , nacido el NUM000 .1959 y con DNI NUM001 , solicitó prestación de orfandad por fallecimiento de su último progenitor en fecha 21 de marzo de 2017.

Segundo.- En fecha 6.6.2017 se efectuó informe de valoración médica considerando que muestra como deficiencias más significativas un trastorno bipolar, actualmente compensado con tratamiento, crónico y que le limita para tareas que puedan suponer riesgo para sí o para terceros. El dictamen propuesta de fecha 7.6.2017 mantiene el mismo cuadro clínico y limitaciones y propone la no calificación del evaluado como incapacitado permanente absoluto a efectos de concesión de una pensión de orfandad. Tercero.- En fecha 7.6.2017 se dictó resolución en que se denegaba la prestación de orfandad por ser el actor mayor de 25 años y no estar incapacitado para el trabajo en la fecha del fallecimiento del causante, existiendo limitada capacidad laboral. Cuarto.- Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa, acompañado de todos los informes médicos de que disponía el paciente, la cual fue desestimada por resolución de fecha 14 de agosto de 2017. Quinto.- En informe de fecha 11 de mayo de 1987 se diagnosticó al actor de trastorno conducta de tipo psicótico, presentando una disminución de su capacidad orgánica y funcional del 77% que supera el mínimo establecido del 33% para el reconocimiento de la condición de minusválido.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimar la demanda presentada por D. Alejo y absolver a las demandadas de las pretensiones contenidas en aquella.



CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda la demanda presentada, en la que se interesaba el reconocimiento de una prestación de orfandad.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 a), b ) y c) LRJS , solicitando que estimando el recurso se declare la nulidad de las actuaciones, reponiendo las actuaciones al momento procesal en que se denegó la práctica de la prueba médico forense; y, subsidiariamente, que se revoque la sentencia de instancia, estimando la demanda y reconociendo a la parte actora la prestación solicitada.

No se impugnó el recurso.



SEGUNDO: Nulidad interesada al amparo del art. 193 a) LRJS La parte demandante invoca un primer motivo en su escrito de recurso al amparo del del art. 193 a) LRJS -' Reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión '-.

Señala que se debe declarar la nulidad de la sentencia de instancia dado que se habrían infringido los arts. 90.3 , 93.2 y 78.2 LRJS , en tanto la parte cumplió con los requisitos preceptivos para la práctica de la prueba médico forense. Se señala que se solicitó la misma en demanda, siendo denegada por auto de 27 de octubre de 2017. La parte interpuso recurso contra dicho auto, que fue desestimado en el acto de la vista. Se señala que la intervención de médico forense estaba justificada dado que los informes médicos aportados refieren diagnósticos distintos; así como para valorar el estado del demandante en la actualidad, y para que corrobore que el grado de discapacidad del 77% que padece no le permite desempeñar una actividad profesional con una mínima eficacia. Además, señala que le fue concedido el beneficio de asistencia jurídica gratuita, como consta el folio 142 de autos. Por ello señala que la denegación de la prueba le genera indefensión, pues la magistrada entendió que padecía trastorno bipolar, como defendía la demandada, cuando en gran parte de los informes aportados consta que padece esquizofrenia, trastorno esquizofrénico y otras alteraciones asociadas al mismo (folios 19, 23, 35 y 37 de autos).

Expuesto el motivo de recurso, conviene recordar lo que, entre otras, ha señalado la STSJ de Galicia de 27 de julio de 2018 (rec: 873/2018 ): 'Es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes ( arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985 1578 , 2635 ] y 191.a Ley de Procedimiento Laboral ). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 1978836), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.

En este sentido, la STS de 30 de octubre de 1991 (RJ 1991680) establece -como criterios a considerar- los siguientes: 1) La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada (ex SSTS de 20 abril [RJ 1988996 ] y 16 mayo 1988 [RJ 1988625]), y que 'la resolución anulatoria requiere además, para considerarse ajustada a derecho, que la causa de la insuficiencia no sea imputable a la parte (entre otras, STS 5 junio 1982 [RJ 1982914]), o no haya podido ser subsanada por una u otra vía ( STS 17 octubre 1989 [RJ 1989281])'. En cualquier caso 'para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible' ( STC de 15 de enero de 1996 [RTC 1996]), esto es 'que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa' ( SSTC 43/1989 [RTC 19893 ], 101/1991 [RTC 199101 ], 6/1992 [RTC 1992 ] y 105/1995 [RTC 199505], entre otras).

Planteándose una cuestión relacionada con el derecho a la prueba, se hace preciso recordar además, las claves de la doctrina constitucional al respecto (por todas, SSTCO /2001 de 16 de julio y 121/2004 de 12 de julio [RTC 200421]): a) este derecho fundamental no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, concretándose exclusivamente en las pruebas que quepa considerar pertinentes, entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi; b) la prueba pertinente debe ser solicitada en la forma y momento legalmente establecidos; c) sólo son admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento; d) corresponde a los órganos del Poder Judicial el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, siendo revisables ante el TC las decisiones judiciales cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final del pleito sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad que resulte arbitraria o irrazonable, o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial; e) la falta de actividad probatoria para lesionar el derecho fundamental ha debido traducirse en una efectiva indefensión por resultar decisiva en términos de defensa incumbiendo al recurrente el deber de fundamentación de la decisividad.

Los anteriores criterios deben ser trasladados a la cuestión debatida para decidir si la ausencia de práctica de la prueba determina efectiva indefensión.



TERCERO : La parte actora en tiempo y forma solicitó la práctica de prueba pericial a cargo del médico forense en demanda, por decreto de 10/05/17, de admisión a trámite de la demanda, se desestimó la práctica de dicha pericial, tanto de médico forense como de psicólogos, haciéndose constar que en todo caso se acordaría como diligencia final, a la vista del resultado del juicio, acuerdo que se reiteró, por providencia de fecha 10/05/17. Reiterada en el acto del juicio, fue nuevamente desestimada su práctica, habiendo sido formulada la oportuna protesta.

Para resolver la presente cuestión debemos recordar que 'el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, ejercitable en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado e inseparable del derecho mismo a la defensa, consiste en que las pruebas pertinentes sean admitidas y practicadas por el Juez o Tribunal' ( SSTC 147/87 [RTC 198747], recogiendo la doctrina de este Tribunal en SSTC 116/83 de 7 diciembre [RTC 198316 ], 51/85 de 10 abril [RTC 19851 ] y 30/86 de 20 febrero [RTC 19860], entre otras); manifestándose vinculado el mismo a la relevancia o carácter decisivo de la prueba en cuestión, en el sentido de que 'para prestar consistencia a una queja motivada en el indebido rechazo de un medio de prueba será necesario que se argumente por el demandante de amparo la trascendencia que dicha inadmisión, por la relevancia misma de los hechos que así se quisieron probar, pudo tener en la sentencia condenatoria' ( STC de 20 de febrero de 1986 [RTC 19860]).

Recuerda es este sentido la STC de 11 de octubre de 1999 (RTC 199983) como '(...) no toda irregularidad procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración..) genera por sí misma una indefensión material constitucionalmente relevante. Elemento esencial para la apreciación de la lesión del derecho constitucional es, en todo caso, que la inadmisión, o la ausencia de práctica de la prueba, haya supuesto para el demandante de amparo 'una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE (RCL 1978836) únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa'. Por lo que se refiere, en concreto, a las pruebas no verificadas -añade dicha sentencia- 'que aunque, en principio, la falta de práctica de una prueba admitida equivale a su inadmisión inmotivada, ello sólo tendrá relevancia constitucional si concurren una serie de circunstancias, de modo que tampoco la mera ausencia de la práctica de una prueba admitida supone en sí misma vulneración del art. 24.2 CE . Tales circunstancias son que la falta de práctica sea directamente imputable al órgano jurisdiccional y que el recurrente haya justificado en su demanda la indefensión material sufrida'.

A la vista de lo expuesto, consideramos que en el supuesto concreto de autos, dadas las dificultades de la demandante para acreditar las dolencias que padece, por causa de sus escasos recursos, y las contradicciones en cuanto a dichas dolencias que se contienen entre el informe EVI, y los informes obrantes en autos correspondientes a la Sanidad Publica, se hace preciso, en aras a no causar indefensión a la demandante, la intervención del médico forense solicitada, evitando así una posible vulneración del derecho de defensa, de forma que tal como se solicita en recurso, resulta procedente estimar la pretensión que se contiene en el primer motivo de recurso, y por la vía de la letra a) del art 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , reponer, las actuaciones al estado en que se encontraban antes de haberse cometido infracciones de normas de procedimiento, que causan indefensión. Y concretamente acordar la nulidad de todo lo actuado desde la fecha de señalamiento a juicio, para que de conformidad con lo solicitado se admita y acuerde haber lugar a la práctica de la prueba forense solicitada.' Y, en el caso de autos, procede aplicar los citados criterios para resolver la cuestión controvertida. En tal sentido, se estima el motivo articulado al amparo del art. 193 a) LRJS . Y ello dado que: (1) Se solicitó en demanda la práctica de la prueba de médico forense, la cual fue denegada por auto de 27 de octubre de 2017, frente al que se presentó recurso de reposición (folios 56 y siguientes de autos), en el que se señalaba la razón por la que se solicitaba la práctica de tal prueba (diagnósticos distintos; grado de discapacidad del 77%; imposibilidad de desempeño de una actividad profesional con un rendimiento mínimo), en la línea de lo argumentado en el recurso de suplicación más arriba referido. Además, se señalaba que se adjuntaba solicitud de justicia gratuita, pendiente de resolución.

(2) Consta, en efecto, al folio 58 de autos la solicitud de justicia gratuita, y al folio 142 de autos el reconocimiento del derecho de asistencia jurídica gratuita.

(3) Visionado el acto de la vista, en la que se resolvió el recurso de reposición, la magistrada deniega la prueba médico forense, en esencia, por haber medios de prueba suficientes en autos para resolver. Por otro lado, ante la manifestación en relación a la formulación de protesta, la parte actora asintió a su formulación, todo tal y como se puede dilucidar con el visionado de la grabación de la vista de juicio, cuya audición no es todo lo clara que sería deseable.

(4) Dicho esto, partimos de que, en efecto, existen en autos informes de diversas fechas con diagnósticos contradictorios. Así en el informe al folio 19 de autos de 1987 se refiere una esquizofrenia paranoide; en el informe al folio 23 de 1991, psicosis esquizofrénica o esquizoafectiva (según corrección manuscrita); al folio 35, en informe de 2011, trastorno esquizofrénico; y al folio 37, en un informe de 2017, se refiere trastorno esquizoafectivo. Frente a ello, otros informes en autos recogen que padece trastorno bipolar (folios 31 o 33, por ejemplo), como también refiere el hecho probado primero en relación al informe del EVI.

(5) Pero es que incluso los informes no son claros en su contenido, en tanto que, por ejemplo, el informe del SERGAS al folio 123 de autos, que refiere la sentencia, recoge por un lado, como indica la sentencia, una situación de estabilidad sin sintomatología psicótica, pero también que se ' evidencia deterioro psicótico y en ocasiones ansiedad ', y que no puede llevar a cabo una actividad laboral normalizada.

(6) Por lo demás, el establecimiento de las concretas dolencias padecidas, y de su alcance, es fundamental, pues lo que se discute es si el actor puede desarrollar una actividad laboral, a los efectos del derecho reclamado a la prestación de orfandad.

Por todo ello, entendemos que la prueba médico forense solicitada era pertinente y útil, a la vista de los diagnósticos contradictorios, y de las contradicciones asimismo existentes en el alcance limitativo o no de las dolencias en su caso padecidas. Por lo que habiendo sido solicitada en legal forma, teniendo además reconocido la parte el beneficio de justicia gratuita, debió practicarse la misma, y no haberlo hecho privó al demandante de poder articular los medios de prueba pertinentes y útiles para su defensa en juicio, y en concreto para combatir el diagnóstico y las limitaciones referenciadas por la demandada. Por ello se estima el recurso, y con el art. 202.1 LRJS , procede declarar la nulidad de actuaciones y retrotraer las mismas al momento del señalamiento del acto de Juicio.



TERCERO: Costas del recurso No procede condena en costas, por gozar la parte recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita, y haber sido estimado el recurso - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Alejo frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, dictada en los autos nº 791/2017 seguidos frente al INSS y la TGSS. Todo ello declarando la nulidad de la sentencia de instancia y de las actuaciones, reponiendo las mismas a la fecha de señalamiento a juicio, con el fin de que se practique la prueba propuesta a cargo del médico forense, y las restantes que la juzgadora considere oportunas, y una vez señalado se proceda a su celebración, y dictado de la posterior sentencia, con absoluta libertad de criterio. Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.