Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3167/2019 de 26 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA -SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO

-

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:15030 44 4 2017 0001316

Equipo/usuario: MM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003167 /2019-RMR

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000258 /2017

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ña Rebeca

ABOGADO/A:PEDRO MANUEL PEDREIRA CANDAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO SOCIAL MARINA

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, A VEINTISÉIS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECINUEVE.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003167/2019, formalizado por el D/Dª Rebeca, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000258/2017, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª MARIA ANTONIA REY EIBE.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Rebeca presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de febrero de dos mil diecinueve.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'Primero.- Dª Rebeca, nacida el NUM000 de1.963, afiliada a la Seguridad Social con el n° de afiliación NUM001, ha figurado de alta como trabajadora por cuenta propia del Régimen especial del Mar, con la categoría de mariscadora a pie, desde el 01/12/1999 hasta el 31/08/2015, fecha en la que tramitó su baja por 'cese de actividad'. - Segundo.- Con fecha 02/09/2014, Dª Rebeca, solicitó ante la Dirección Provincial de A Coruña, del Instituto Social de la Marina, prestación de incapacidad permanente, que fue denegada por resolución de 23 de octubre de 2.014, por no encontrarse en situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados previstos por la ley.- Dª Rebeca, impugnó la citada resolución judicialmente, Autos nº 1300/2014 del Juzgado de lo Social nº 1 de A Coruña, en los que el 5 de abril de 2.016 se celebró acto del juicio, tras el que se dictó Sentencia el 8 de abril de 2.016, en cuya virtud reconocía prestación de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común, para su profesión de mariscadora a pie, con una base reguladora de 866,13 €, porcentaje del 55% y fecha de efectos 15/10/2014.- Consecuencia de esta sentencia que devino firme, la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina, dicta resolución el 20 de mayo de 2.016, en la que reconoce una pensión líquida de 478,75 € mensuales, con efectos del 15 de octubre de 2.014. - Tercero.- Dª. Rebeca, está casada con D. Luis Angel, que tiene reconocida prestación de incapacidad permanente en grado de gran invalidez, en virtud de Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de a Coruña (Autos nº 616/2009), de fecha de 15 de noviembre de 2.010, con efectos del 29 de enero de 2.009. Igualmente reconocida por la Dirección General de Dependencia y Autonomía Personal de la Consellería de Traballo e Benestar de la Xunta de Galicia, en resolución de 2 de junio de 2.009, una situación de dependencia Grado II Nivel 2.- Dª. Rebeca, figura en la relación nominal de 'mariscadores a pie' en el plan de explotación de la Cofradía de pescadores 'Virgen del Carmen' de Concurbión, renovando anualmente el 'permiso de explotación de marisqueo a pie', (PERMEX) ante la Xunta de Galicia, y solicitó en los años 2.012, 2.013, 2.014 y 2.015, la 'suspensión temporal de la vigencia del permiso de explotación', por 'cuidado de familiar', que fue reconocida por Resoluciones de la Consellería de Medio Rural y del Mar, de la Xunta de Galicia, de 21/09/12, 19/04/13, 15/10/14, y 8/01/15.- Cuarto.- En fecha de 03/11/2015, tiene entrada en la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina, comunicación de la Conselleria do Mar de la Xunta de Galicia en el que se informa que la demandada se encuentra con el permiso de explotación de marisqueo a pie (PERMEX), en situación de suspensión voluntaria desde el 21/09/2012, de conformidad con lo previsto en el artículo 14 b) de la Orden de 15 de julio de 2.011, continuando de alta en la seguridad social, suspensión que se ha ido prorrogando a petición de la demandada, para el cuidado de un familiar.- Consecuencia de lo cual por la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina solicita informe a Inspección de Trabajo, emitido el 5 de agosto de 2.016, propone la eliminación del periodo cotizado por Dª Rebeca en el régimen especial desde el 01/10/2012 hasta el 31/08/2015, al considerar que mantuvo su situación de alta en el sistema con carácter ficticio para la obtención de prestaciones.- Quinto.- Por Inspección de Trabajo se emite Acta de Infracción nº I152016000080509, el 15 de julio de 2.016, en la que se propone pérdida durante un período de 6 meses de la prestación o subsidio por incapacidad temporal desde el 19/08/2013 y reintegro de prestaciones en su caso, indebidamente percibidas.- Sexto.- Por la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina, el 7 de septiembre de 2.016, inicia procedimiento de revisión de oficio del alta, presentando la demandada alegaciones el 21/09/2016, tras lo cual se dicta resolución el 19 de octubre de 2.016, en la que se acuerda 'declarar la baja de oficio como trabajadora por cuenta propia en el Régimen Especial del Mar con efectos del 30/09/2012 y la improcedencia de la devolución de las cuotas indebidas'.- Séptimo.- Por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se dicta Sentencia el 2 de mayo de 2.018, por la que se confirma la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de 26 de enero de 2.017, que desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución del Instituto Social de la Marina por la que se acuerda la revisión del alta en el REM, y la eliminación del período de alta entre el 1 de octubre de 2.012 al 31 de agosto de 2.015.- Octavo.- Dª Rebeca, percibió prestaciones por incapacidad permanente en grado de total a razón de 15.721, 01 € en el período 17/10/2014 a 28/02/2017'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por Instituto Social de la Marina, contra Dª. Rebeca, y en consecuencia, debo revocar y revoco el derecho al percibo de la prestación de incapacidad permanente total, por carecer de los requisitos para acceder a la misma, y debo condenar y condeno a Dª. Rebeca, a la restitución de la cantidad de 15.721,01 € percibidos indebidamente en el periodo 17/10/2014 a 28/02/2017, en concepto de prestación de incapacidad permanente total'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda interpuesta por el ISM y revoca el derecho al percibo de la prestación de Incapacidad Permanente Total por parte la demandada condenándola a que restituya la suma de 15.721,01 Euros percibidos indebidamente durante el período del 17-10-14 a 28-2-17, recurre en suplicación dicha demandada, denunciando con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS, infracción de los arts 71 y 72 de la LRJS, al considerar que se produjeron variaciones sustanciales de tiempo, cantidades y conceptos respecto de las que fueron objeto del procedimiento administrativo, con vulneración de los arts 24 de la CE; pretensión inacogible por cuanto que, además de que se trata de un hecho nuevo, alegado por primera vez en el recurso y no analizado en consecuencia en la instancia y que en tal caso tendría que ser denunciado al amparo del art 193,a de la LRJS, no resulta los hechos que expone del relato fáctico de la resolución impugnada, inmodificado por no combatido; tratándose la acción ejercitada de una demanda interpuesta por el ISM de reconocimiento indebido de la prestación de Incapacidad Permanente Total con reintegro de lo indebidamente percibido por tal concepto.

SEGUNDO.- Con amparo procesal en el art 193,c) de la LRJS denuncia la recurrente infracción de los arts 14,1b), 17,3 y 18,2,2, de a Orden de 15-7-2011, por la que se regula el permiso de explotación de marisqueo a pie, en relación con el Decreto 425/1993, por el que se refunde la normativa vigente sobre el permiso de explotación para ejercer la actividad pesquera y marisquera. Y para finalizar denuncia del art 14 de la CE, en relación con los arts 9 y 39 del citado texto legal y la Ley 39/1999, de 5 de noviembre. Sostiene la recurrente que desde el 30-9-12 no realiza actividad alguna porque solicita expresamente la suspensión del permiso de explotación y fue autorizado por la Xunta de Galicia, y tampoco realiza actividad alguna porque debido a su estado de salud permaneció en Incapacidad Temporal y posteriormente solicitó una declaración de Incapacidad Permanente Total, por lo que no se encuentra ante una situación de prestación de servicios ficticia, pues lleva trabajando desde el año 1999, y la suspensión de la actividad que llevó a cabo está justificada por la situación de gran invalidez de su marido y su condición de dependiente, circunstancia prevista en la Orden de 15-7-2011 que regula el permisos de marisqueo a pie, dentro del espíritu conciliador de la vida familiar y laboral reconocido en la Ley 3971999, por lo que no existe ánimo de defraudar ni de adquirir derechos que no le correspondían.

Para la solución de la cuestión debatida hay que partir del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, que en lo que ahora interesa resulta que: 1º) 'La actora figura de alta como trabajadora del REM con la categoría de 'mariscadora de a pie' desde el 1-12-1999, hasta el 31-8-2015, fecha en la cual tramitó la baja por cese de actividad'. 2º) 'Con fecha 2-9-2014, la actora solicitó del ISM, prestación de Incapacidad Permanente Total, que tras ser denegadas por el ISM se le reconoció por sentencia del juzgado de lo Social de fecha 8 de abril de 2016, con fecha de efectos de 15-10-14'. 3º) ' La actora figura en la relación nominal de 'mariscadores a pie' en el plan de explotación de cofradía de pescadoras 'Virgen del Carmen' de Corcubión, renovando anualmente el permiso de explotación de marisqueo a pie (PERMEX) ante la Xunta de Galicia, y solicitó durante los años 2012,2013,2014 y 2015, la suspensión de la licencia por cuidado de familiar, que le fue reconocida por la Consellería do Medio Rural, quien comunicó al ISM que la demandada se encuentra con el permiso de explotación de marisqueo en situación de suspensión voluntaria desde el 21-9-2012'. 4º) 'EL ISM solicitó informe a la inspección de trabajo, que propone la eliminación del período cotizado por Dª Rebeca en el REM desde el 1-10-2012 hasta el 31-8-2015, al considerar que mantuvo su situación de alta en el sistema con carácter ficticio para la obtención de prestaciones. El ISM inició procedimiento de revisión de oficio del alta, acordando declarar la baja de oficio como trabajadora por cuenta propia en el REM, con efectos de 30-9-2012 y la improcedencia de la devolución de cuotas indebidas; resolución de fecha 9 de octubre de 2016 que fue confirmada por sentencia de 26 de mayo de 2018, dictada por la Sala de lo contencioso administrativo del TSJ Galicia, por la que se acordaba la revisión del alta en el REM y la eliminación del periodo de alta entre el 1 de octubre de 2012 al 31 de agosto de 2015'

Y a la vista de dicho relato fáctico la pretensión de la demandada no puede prosperar, pues hay que partir del hecho, de que previamente a la resolución cuya revisión fue solicitada por la entidad gestora demandante y que ahora nos ocupa, el ISM acordó declarar la baja de oficio de la trabajadora en el REM con efectos de 30-9-12, y tras ser impugnada la misma se dictó por la sala de lo contencioso sentencia de fecha 2 de mayo de 2018, por la que se acuerda la revisión del alta en el REM y la eliminación de dicho periodo de alta entre el 1 de octubre de 2012 al 31 de agosto de 2015, y ello por cuanto no cumplía el requisito de estar de alta para ser beneficiario de las prestaciones reconocidas, al considerarse en dicho periodo que estaba en alta ficticia, por lo que ante tal reconocimiento judicial firme, limitada la presente litis a la prestación de Incapacidad Permanente Total, la misma deviene improcedente por cuanto que dicha demandada no estaba en situación de alta y en consecuencia no cumplía el requisito para ser beneficiaria de la prestación reconocida.

Es cierto que la demandada Sra. Rebeca, como sostiene en el recurso solicitó la suspensión del permiso de explotación de marisqueo durante los años 2012 al 2015 justificada por la situación de gran invalidez de su marido la cual estaba plenamente justificada y amparada legalmente en base a las disposiciones normativas que denuncia como infringidas, mas no es menos cierto, que en virtud de dicha suspensión no realiza actividad alguna que determine su inclusión en el REM, ni tampoco comunicó al ISM su decisión de dejar de prestar actividad, hasta que tramitó el cese de la misma (31-8-15) y ya había instado dos prórrogas de la suspensión por motivo de conciliación antes de solicitar la declaración de Incapacidad Permanente Total.

Así pues, la falta de comunicación de las circunstancias ( no comunicar el cese a la entidad gestora en una actividad que no desempeñaba por suspensión voluntaria de la licencia de explotación), requisito fundamental para el desarrollo de la actividad, lleva a confirmar, junto con el hecho de que el alta de la actora en el REM era ficticia, en el período de 1 de octubre de 2012 al 31 de agosto de 2015, así lo determinó la sentencia firme de la sala contencioso administrativo, lo que determina el no cumplimiento de los requisitos para la obtención de la prestación reconocida, la sentencia de instancia que revoca el derecho al percibo de la prestación de Incapacidad Permanente Total, con devolución de lo indebidamente percibido y que asciende a la suma de 15.721 Euros, es ajustada a derecho, por lo que se impone previa desestimación del recurso la confirmación de la resolución recurrida.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Rebeca contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Cinco de A Coruña de fecha 6 de febrero de 2019 debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.