Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3168/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

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PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000397 SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
Equipo/usuario: MP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003168 /2017 IP
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000096 /2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña TRANSPORTES J FEIJOO SL
ABOGADO/A: MARTA SOTO GIL
PROCURADOR: MARIA PILAR CARNOTA GARCIA
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Benedicto
ABOGADO/A: MARIA MONICA LOPEZ FIDALGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS
D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a dieciséis de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003168 /2017, formalizado por el/la D/Dª MARTA SOTO GIL, Letrada,
en nombre y representación de TRANSPORTES J FEIJOO SL, contra la sentencia dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000096 /2017, seguidos
a instancia de Benedicto frente a TRANSPORTES J FEIJOO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Benedicto presentó demanda contra TRANSPORTES J FEIJOO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha veintiocho de abril de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicio para la demandada desde el 18-2-98 con la categoría profesional de conductor percibiendo un salario bruto anual de 16.991,16€ incluidas pagas extras,

SEGUNDO,- El actor aportó a la demandada certificado médico de fecha 15-12-16 emitido por el SERGAS en el que se constata que está diagnosticado de rotura completa de bíceps brazo derecho por lo que tiene dolor, limitación para la movilidad, y disminución de fuerza. Por la empresa demandada, se le conceden vacaciones a partir de dicho día 15 y se comunica lo anterior a Previsonor, Servicio de Prevención Ajeno, quien tras el reconocimiento médico efectuado al trabajador, debidamente aceptado por este, emite en fecha 22-12-16 informe con la calificación de APTO CON RESTRICCIONES, para todas aquellas actividades que impliquen hacer fuerza con el brazo y mano derechos o la movilización por encima de 45 grados desde el reposo, siendo la validez del mismo de 1 año.

TERCERO.- En fecha de 28-12-17 se remitió por la demandada carta de despido vía burofax , recibida por el demandante en fecha 2 de enero de 2017, cuyo contenido se da por reproducido, poniendo a su disposición y efectuando transferencia bancaria de la cantidad del finiquito, abonándose 8.240,54 euros, incluyéndose la indemnización de los 15 días de falta de preaviso, así como de la nómina de diciembre de 2016, abonándose por dicho concepto 1457,97 euros. El actor no firmó la carta.

CUARTO.- La empresa demandada se dedica a la actividad de transportes de mercancías por carretera.



QUINTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores en los últimos doce meses.

SEXTO.- El 26-1-17 se celebró conciliación frente a la demandada sin avenencia en la SMAC, siendo presentada la papeleta de conciliación el 10-1-17 y presentando demanda en el decanato el día 14-2-17.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: FALLO :Que estimando la demanda presentada por Benedicto frente a TRANSPORTES J. FEIJO0 SL., debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo por la empresa demandada el 28-12-17 y en consecuencia condeno a la citada empresa a que a su opción readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, teniendo en cuenta que el salario diario es 47,19 Euros, o, le abone la cantidad s.e.u.o. de 16150,78 € de indemnización; con devolución o compensación, en su caso, de la indemnización percibida; advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la empresa demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco siguientes a la notificación de la presente resolución.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Benedicto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 5 de julio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de octubre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO . La empresa demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesto a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, el trabajador demandante, ahora recurrido, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO . Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados: 1ª. La sustitución en el hecho probado primero de la fecha de antigüedad del trabajador en la empresa, que según el relato fáctico judicial es 18/2/98, mientras el relato fáctico alternativo la fija en 18/2/08, lo que no es un error judicial en la valoración de la prueba documental susceptible de fundamentar una revisión fáctica en un recurso de suplicación, sino que es un mero error material -se ha puesto 98 en lugar de 08 para expresar el año- intrascendente al fallo -como se comprueba con el hecho de que en la sede jurídica de la suplicación no se cuestiona la cuantía de la indemnización por una diferente apreciación de la antigüedad, siendo además la cuantía de la indemnización establecida en el fallo de la sentencia correspondiente a la antigüedad de 18/02/2008, y no a 18/02/1998- que debe entenderse corregido sin más cuestión.

2ª. La adición de un inciso final en el hecho probado segundo donde se diga que dichas restricciones impiden al actor desempeñar adecuadamente las principales tareas de su puesto de trabajo, sustentando la adición en el plan de prevención de riesgos laborales de la empresa, en un informe pericial de una técnica superior de prevención de riesgos laborales, en un informe pericial de facultativo especialista en medicina del trabajo y en un informe de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social. Tal adición no se acoge. De entrada, no se identifican claramente los extremos de los documentos en qué se sustenta la adición fáctica pretendida -simplemente se citan nominalmente los documentos, y los folios en que genéricamente se encuentran esos documentos dentro de las actuaciones, folios 145 a 216, 217 a 221, 230 a 233 y 301 a 304-, pretendiendo en suma una revisión general de la prueba citada como sustento de la pretensión revisora que es contraria a la naturaleza extraordinaria del recurso laboral de suplicación. Igualmente trascendente a los efectos de desestimar dicha pretensión revisora es que el añadido que a través de la misma se pretende adicionar es frontalmente contradictorio con lo afirmado en el propio hecho probado segundo en cuanto que se afirma que Previsonor, Servicio de Prevención Ajeno ... tras el reconocimiento médico efectuado al trabajador, debidamente aceptado por este, emite en fecha 22/12/2016 informe con la calificación de apto con restricciones, para todas aquellas actividades que impliquen hacer fuerza con el brazo y mano derechos o la movilización por encima de 45º desde el reposo, siendo la validez del mismo de 1 año. Y es que o hay aptitud con restricciones - como se afirma en el relato fáctico judicial- o las restricciones son impeditivas para desempeñar el puesto de trabajo -como se afirma en el inciso cuya adición se pretende-, sin que sea posible el afirmar ambas cosas en un mismo hecho probado por ser frontalmente contradictorias. La juzgadora de instancia, a la hora de declarar como probada la aptitud con restricciones, y no la completa ineptitud, ha tomado en consideración el informe médico al que se alude en el relato fáctico judicial -que es el informe médico que ha motivado a la empresa a despedir al trabajador- y a la declaración en juicio de su médico emisor porque no hay mejor intérprete que el propio autor del informe, como explica en la fundamentación jurídica de su sentencia -dando así cumplimiento a las exigencias de motivación del artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. No en vano, el informe pericial de una técnica superior de prevención de riesgos laborales y el informe pericial de facultativo especialista en medicina del trabajo -que son las pruebas en las cuales se sustenta la pretensión revisora de la empresa recurrente- se han realizado -como oportunamente destaca el trabajador recurrido en su escrito de impugnación del recurso de suplicación- previamente y con vistas al juicio oral, sin haber examinado siquiera al trabajador. En conclusión, la juzgadora de instancia, entre varias pruebas contradictorias, le ha dado valor a una de ellas en base a unas consideraciones que se sitúan dentro de las reglas de la sana crítica, de manera que no ha cometido ningún error palmario en la valoración de las pruebas invocadas como sustento de la pretensión revisora de la empresa, pretendiendo esta una finalidad radicalmente ajena al carácter extraordinario del recurso de suplicación, a saber sustituir el criterio judicial en la valoración de la totalidad de la prueba obrante en las actuaciones -que por definición es imparcial- por el criterio de la parte recurrente -que por definición es parcial-.

3ª. La modificación del inciso del hecho probado tercero donde se dice poniendo a su disposición y efectuando transferencia bancaria de la cantidad de finiquito, abonándose 8.240,54 euros, incluyéndose la indemnización de los 15 día de falta de preaviso, así como la nómina de diciembre de 2016, abonándose por dicho concepto 1.457,97 euros - el actor no firmó la carta, por otro donde se diga poniendo a su disposición y efectuando transferencias bancarias por los importes líquidos de la cantidad de finiquito (abonándose 8.417,20 euros en concepto de indemnización por despido más 439,41 euros en concepto de paga extra de verano) así como la nómina de diciembre de 2016 incluyéndose en la misma la indemnización de los 15 días de falta de preaviso, abonándose por dichos conceptos 1.817,19 euros. De nuevo nos encontramos ante meros errores materiales sin influencia en el fallo que, sin perjuicio de entenderlos corregidos, no permiten sustentar una revisión fáctica suplicacional.

4ª. La adición de un inciso final en el hecho probado cuarto donde se diga que la empresa demandada se dedica a la actividad de transporte de mercancías por carretera, contando con una flota compuesta exclusivamente por camiones articulados de grandes dimensiones y con una plantilla de veintiún trabajadores, veinte de ellos conductores-chóferes y un mozo de almacén, sustentando la adición en el plan de prevención de riesgos laborales de la empresa -citando en especial los folios donde aparece la relación de equipos de trabajo, así como la relación de puestos de trabajo-, en un informe pericial de una técnica superior de prevención de riesgos laborales, y en un informe de vida laboral de la Tesorería General de la Seguridad Social. Tal adición no se acoge. Se vuelve a incurrir aquí en una cita genérica de documentos, aunque es verdad que con menor intensidad a la que acaecía en relación con la pretensión revisora segunda, pues en efecto dentro del plan de prevención de riesgos de la empresa se concretan los folios donde aparece la relación de equipos de trabajo, así como la relación de puestos de trabajo. Igualmente se vuelve a incurrir aquí en dar fuerza de convicción al informe pericial de una técnica superior de prevención de riesgos laborales al que no se la ha dado la juzgadora de instancia quien, en ponderada aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas, ha preferido dársela a otras pruebas que alcanzan conclusiones contradictorias con las de dicho informe. De todos modos, y una vez que en el relato fáctico judicial se afirma que la empresa demandada se dedica a la actividad de transportes de mercancías por carretera, no se acaba de entender qué es lo que añade a los efectos de influir en la decisión del litigio conocer características y tamaño de los camiones de la empresa, o el número de trabajadores en plantilla, menos aún cuáles son las categorías profesionales, o si veinte de esos trabajadores son conductores-chóferes y uno es mozo de almacén.

5ª. La adición de un nuevo hecho probado, sin numeración específica, donde se diga que el actor como el resto de trabajadores de la empresa con la categoría de conductores-chóferes realizan las siguientes funciones: subir a la cabina del camión que se encuentra a 1,20 metros de altura aproximadamente, con lo que deberá ayudarse de los dos brazos, conducción del camión, abrir la parte trasera del camión, subir o bajar la mampara separadora, poner o quitar las barras de sujeción de la carga, para lo que deberá utilizar los dos brazos, subir a la parte superior del camión para carga a granel, colocar la mercancía en el extremo del camión con la ayuda de una transpaleta manual o transpalet eléctrico, colocar la mercancía en un lugar determinado por el cliente dentro de sus instalaciones, para ello utiliza también medios mecánicos, manipulación manual de cargas, levantar la cabina del camión, pequeñas reparaciones como cambio de manguitos, bridas o abrazaderas, cambio de ruedas, sustentando la adición en el plan de prevención de riesgos laborales de la empresa y en un informe pericial de una técnica superior de prevención de riesgos laborales -citando en especial los folios donde aparece la evaluación específica de riesgos del demandante-.

Tal adición no se acoge. Se vuelve a incurrir aquí en una cita genérica de documentos, aunque es verdad que con menor intensidad a la que acaecía en relación con la pretensión revisora segunda, pues en efecto dentro del informe pericial de la técnica superior de prevención de riesgos laborales se concretan los folios donde aparece la evaluación específica de riesgos del demandante. Igualmente se vuelve a incurrir aquí en dar fuerza de convicción al informe pericial de una técnica superior de prevención de riesgos laborales al que no se la ha dado la juzgadora de instancia quien, en ponderada aplicación de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas, ha preferido dársela a otras pruebas que alcanzan conclusiones contradictorias con las de dicho informe. Además, lo que puedan afirmar en relación con los contenidos del puesto de trabajo el plan de prevención de riesgos laborales de la empresa y un informe pericial de una técnica superior de prevención de riesgos laborales, no resulta decisivo a los efectos de acreditar unos contenidos que vendrán básicamente delimitados en los convenios colectivos aplicables a la empresa; o sea -utilizando la clásica terminología propia del recurso de casación- no son documentos auténticos a efectos de acreditar el contenido del puesto de trabajo.

6ª. La adición de un nuevo hecho probado, sin numeración específica, donde se diga que no existen puestos de trabajo compatibles con la aptitud con restricciones del actor, ni la posibilidad de adaptación de los puestos existentes para todas aquellas actividades que impliquen hacer fuerza con el brazo y mano derecho o la movilización por encima de 45º desde el reposo, sustentando la adición en el informe pericial de una técnica superior de prevención de riesgos laborales. Tal adición no se acoge. Se vuelve a incurrir aquí en una cita genérica del documento, en este caso en grado intenso porque ni se concreta los extremos de dicho documento utilizado. Igualmente se vuelve a incurrir aquí en dar fuerza de convicción al informe pericial de una técnica superior de prevención de riesgos laborales. Además, se trata más una conclusión predeterminante del fallo que propiamente un hecho a introducir en el relato de los hechos probados.

Debemos recordar, a los efectos de completar la argumentación denegatoria de las revisiones fácticas, que el éxito de una revisión fáctica obliga, según la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , a cumplir las siguientes exigencias: (1) que se pretenda la modificación de un hecho probado del relato fáctico judicial o la adición de un nuevo hecho probado, expresando en ambos casos el relato fáctico alternativo al judicial; (2) que se señale con precisión el hecho cuestionado, sin incurrir en imprecisiones por defecto o por exceso; (3) que la revisión fáctica se fundamente en prueba documental o pericial; (4) que se identifique la prueba documental o pericial sustentadora de la revisión fáctica pretendida; (5) que, dentro de la prueba documental o pericial identificada, se concrete el extremo de relevancia a los efectos revisores pretendidos; (6) que el extremo concretado de la prueba documental o pericial sea literosuficiente a los efectos revisores pretendidos; (7) que la prueba documental o pericial identificada y el extremo literosuficiente de la misma tengan una especial fuerza de convicción; (8) que, al contraponer el hecho cuestionado con el extremo con especial fuerza de convicción de la prueba documental o pericial, se aprecie un error judicial palmario; (9) que la documental o la pericial no se contradigan con otros elementos de prueba obrantes en las actuaciones; y (10) que el error tenga trascendencia en el fallo.



TERCERO . Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia (1) la infracción del artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , del artículo 16 del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancía por carretera, del artículo 20.16.5 del Convenio colectivo del transporte de mercancías por carretera de la provincia de Ourense, y de los artículos 2 y concordantes del Real Decreto 625/2014, de 18 de julio , por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos de incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco dias de su duracion, y la regulación sobre prevención de riesgos laborales, así como la jurisprudencia de desarrollo de dichos preceptos, y (2) la infracción de la disposición adicional 1ª de la Ley 12/2001, de 9 de julio , de las disposiciones transitorias 5 ª y 6ª del Real decreto ley 3/2012, de 10 de febrero , y de la disposición transitoria 11ª del Real decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre .



CUARTO . En cuanto a la infracción del artículo 52.a) del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , del artículo 16 del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancía por carretera, del artículo 20.16.5 del Convenio colectivo del transporte de mercancías por carretera de la provincia de Ourense, y de los artículos 2 y concordantes del Real Decreto 625/2014, de 18 de julio , por el que se regulan determinados aspectos de la gestión y control de los procesos de incapacidad temporal en los primeros trescientos sesenta y cinco días de su duración, y la regulación sobre prevención de riesgos laborales, así como la jurisprudencia de desarrollo de dichos preceptos, se pretende con esta denuncia la declaración de procedencia del despido objetivo por ineptitud sobrevenida que la empresa demandada comunicó al trabajador demandante, y se argumenta, dicho en apretada esencia, en que a la empresa demandada no le cabía ninguna otra posibilidad que el despido efectuado a la vista de las dolencias del trabajador demandante y de la imposibilidad de una adaptación de los puestos de trabajo.

Tal denuncia no se acoge porque está construida sobre la base fáctica que existiría de haberse admitido las revisiones fácticas instadas por la recurrente, cuando las mismas se han rechazado íntegramente, con lo cual ni podemos considerar que el trabajador demandante tenga una ineptitud completa para su puesto de trabajo de chófer conductor, ni podemos considerar que no existan puestos de trabajo compatibles en la empresa demandada. De hecho, del inalterado fáctico de la sentencia de instancia lo que se deduce es justamente lo contrario, o sea que el trabajador demandante tiene calificación de apto -hecho probado segundo-, ciertamente con restricciones, pero en ningún momento se afirma que no haya puestos de trabajo compatibles con las restricciones a la aptitud del trabajos demandantes. Afirmaciones fácticas que -como se ha razonado en párrafos anteriores y como resulta oportuno de nuevo recordar- la juzgadora de instancia ha justificado en la mayor fuerza de convicción del informe médico que ha motivado a la empresa demandada a despedir al trabajador demandante y de la declaración en juicio de su médico emisor. Y según el criterio de dicho médico emisor -como destaca la juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica de su sentencia- el trabajador demandante puede realizar las tareas de la conducción, siendo las lesiones del trabajador susceptibles de tratamiento, de modo que las restricciones son temporales. Si la empresa demandada despidió -según se deriva de la declaración del médico en los términos en que se manifiesta la juzgadora de instancia que fue quien en inmediación personal presenció su testimonio en juicio- fue porque, aunque intentó contactar con él antes de acordar el despido, él estaba de vacaciones y no pudieron contactar (con él) hasta el 10/01/2017.

Pues bien, y a partir de las anteriores afirmaciones fácticas, no se puede considerar la existencia de una ineptitud del trabajador sobrevenida con posterioridad a su colocación por la empresa justificativa de la causa de despido objetivo contemplada en el artículo 53.a) del Estatuto de los Trabajadores : 1º. En primer lugar, porque el trabajador es apto sin que las restricciones a esa aptitud afecten sustancialmente a las tareas esenciales de un chófer conductor según aparecen definidas en los convenios colectivos aplicables a la empresa: el empleado que aún estando en posesión del carné de conducir de la clase C+E, se contrata únicamente para conducir vehículos mecánicos y con el deber de dirigir se contrata únicamente para conducir vehículos que requieran carné de clase inferior, sin necesidad de conocimientos mecánicos y con la obligación de dirigir, si así se le ordena, el acondicionamiento de la carga, participando activamente en ésta y en la descarga, sin exceder con ello de la jornada ordinaria -véanse artículo 16 del II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancía por carretera, y artículo 20.16.5 del Convenio colectivo del transporte de mercancías por carretera de la provincia de Ourense-.

De hecho, la juzgadora de instancia afirma en la fundamentación jurídica de su sentencia que, a la vista de la documental aportada a juicio por la actora, se acredita que el actor por lo menos a fecha 21 de marzo de 2017 , se encontraba trabajando como conductor para la empresa Rexelo Logística S.L.. Afirmación con evidente valor fáctico de la cual -aún desconociendo las circunstancias concretas de esa contratación- se puede deducir que el trabajador puede realizar las tareas esenciales propias de su categoría profesional apenas tres meses después de su despido, con lo cual, o bien las restricciones que padecía al momento del despido no le impedían la realización de esas tareas, o bien si se lo impedían nos encontrábamos ante un mero impedimento temporal. Siendo oportuno destacar que, a los efectos del artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores , no podemos considerar ni la ineptitud referida a tareas accesorias a las del puesto de trabajo, ni la ineptitud con tan escaso recorrido temporal.

2ª. En segundo lugar, porque no se ha acreditado la imposibilidad de adaptar el puesto de trabajo a las restricciones sufridas por el trabajador, y, en este sentido, el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores debe ser puesto en conexión con la obligación empresarial de adaptar el trabajo a la persona que como principio general de la acción preventiva se establece en el artículo 15.1.d) del Ley de Prevención de Riesgos Laborales , y que se concreta en el 25.1, pues, de no poner ambas normas en relación, el incumplimiento del deber de prevención empresarial permitiría justificar el despido objetivo por ineptitud.



QUINTO. En cuanto a la infracción de la disposición adicional 1ª de la Ley 12/2001, de 9 de julio , de las disposiciones transitorias 5 ª y 6ª del Real decreto ley 3/2012, de 10 de febrero , y de la disposición transitoria 11ª del Real decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre , se pretende con esta denuncia la reducción de la indemnización por despido improcedente acomodándola a la de 33 días de salario por año de servicio que se establece para el despido improcedente de los contratos para el fomento de la contratación indefinida, y se argumenta, dicho en apretada esencia, en que, aunque ya se ha derogado esta modalidad de contratación, siguen rigiendo sus reglas para los contratos de fecha anterior. Tal denuncia se acoge.

Ciertamente, la modalidad de contrato para el fomento de la contratación indefinida prevista en la disposición adicional 1ª de la Ley 12/2001, de 9 de julio , ha perdido sentido desde el momento en que la indemnización que se contemplaba de 33 días de salario por año de servicio para el despido improcedente objetivo es ya la indemnización general para el despido procedente en todos los contratos de trabajo indefinidos desde el Real decreto ley 3/2012, de 10 de febrero. Pero ello no quiere decir que haya dejado de tener virtualidad si consideramos que la indemnización general de 33 días de salario por año de servicio para el despido objetivo procedente como indemnización general para todos los contratos no se aplica a los periodos anteriores a la entrada en vigor de dicho Real decreto ley, para los cuales sigue teniendo sentido aplicar la indemnización prevista en la disposición adicional 1ª de la Ley 12/2001, de 9 de julio . Así es además lo que se deduce de las disposiciones transitorias 5 ª y 6ª del Real decreto ley 3/2012, de 10 de febrero , y de la disposición transitoria 11ª del Real decreto legislativo 2/2015, de 23 de octubre , que refunde las anteriores y viene a establecer que, a efectos de indemnización por extinción por causas objetivas, los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 continuarán rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron.



SEXTO . Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será parcialmente estimado y la sentencia de instancia parcialmente confirmada, con la consiguiente devolución a la parte recurrente de los depósitos en su totalidad y de las consignaciones y aseguramientos en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas -de conformidad con el artículo 203 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -, sin proceder imposición de costas del recurso -según el artículo 235 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la Entidad Mercantil Transportes J.

Feijoo Sociedad Limitada contra la Sentencia de 28 de abril de 2017 del Juzgado de lo Social número 3 de Ourense , dictada en juicio seguido a instancia de Don Benedicto contra la recurrente, la Sala la confirma sustancialmente, modificando solamente la cuantía de la indemnización, que debe ser la de 15.233,86 euros (s.e.u.o.), y, en legal consecuencia, devuelvase el depósito a la recurrente en su totalidad, así como las consignaciones y aseguramientos en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas. Sin proceder imposición de costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar: -La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.