Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3178/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000366 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003178 /2017 PM
Procedimiento origen: DERECHOS FUNDAMENTALES 0000089 /2017
Sobre: DERECHOS FUNDAMENTALES
RECURRENTE/S D/ña Hilario , Pelayo , Carlos Francisco
ABOGADO/A: CARLOS GOMEZ BARREIRO
PROCURADOR: MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO
RECURRIDO/S D/ña: VEHICULOS EQUIPAMIENTOS Y CARROCERIAS PRIETO PUGA SL
(VEICAR), CONSORCIO PROVINCIAL CONTRA INCENDIOS DE OURENSE
ABOGADO/A: CATHERINE RODRIGUEZ MARTINEZ, LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a trece de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3178/2017, formalizado por Hilario , Pelayo , Carlos
Francisco , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento
DERECHOS FUNDAMENTALES 89/2017, seguidos a instancia de Hilario , Pelayo , Carlos Francisco

frente a VEHICULOS EQUIPAMIENTOS Y CARROCERIAS PRIETO PUGA SL (VEICAR), CONSORCIO
PROVINCIAL CONTRA INCENDIOS DE OURENSE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Hilario , Pelayo , Carlos Francisco presentó demanda contra VEHICULOS EQUIPAMIENTOS Y CARROCERIAS PRIETO PUGA SL (VEICAR), CONSORCIO PROVINCIAL CONTRA INCENDIOS DE OURENSE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de mayo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- En el Boletin Oficial de la Provincia de Ourense de 21-1-2017, se publicó la convocatoria del proceso selectivo de la empresa VEICAR S.L. para la contratación en régimen laboral, de personal para los parques de Bomberos del Consorcio Provincial de Ourense para la prestación del servicio contra Incendios y Salvamento. Se publican las bases de la convocatoria para cubrir las siguientes plazas: 1 jefe de servicio, 6 jefes de turno, 14 bomberos y 10 bomberos en situación de bolsa laboral. Dicha convocatoria y bases figuran incorporadas a autos teniendo aquí su integro contenido por reproducido. Los actores han participado en dicho proceso selectivo en la categoría de bomberos.

SEGUNDO.- En el DOGA de 8-5-2015, se publican los Estatutos del Consorcio Provincial de Ourense para la prestación del servicio contra Incendios y Salvamento los cuales figuran incorporados a las presentes actuaciones, teniendo aquí su integro contenido por reproducido.

TERCERO.- Figura igualmente incorporado a autos el Pliego de clausulas administrativas particulares para la contratación del servicio de intervención en emergencias del Servicio Consorcio Provincial de Ourense para la prestación de Servicios contra Incendios y Salvamento. Asimismo figura incorporado el Contrato del Servicio de Intervención de emergencias del Servicio Consorcio Provincial de Ourense para la prestación del Servicio contra Incendios y Salvamento.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Hilario , D. Pelayo , y D. Carlos Francisco , contra la empresa VEICAR S.L. y el CONSORCIO PROVINCIAL DE OURENSE para la prestación del Servicio contra Incendios y Salvamento, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra esgrimidas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda sobre vulneración de Derechos Fundamentales, recurre la parte actora articulando un primer motivo de suplicación al amparo del art. 193.

b) de la LRJS , en el que interesa la revisión de los hechos probados primero y segundo de la sentencia de instancia, para que se modifiquen en el sentido siguiente: *En cuanto al hecho probado primero, se interesa la adición del texto siguiente: 'En las bases de la convocatoria no se hace constar si el contrato laboral es temporal o indefinido. Asimismo en las bases de la convocatoria no se nombra Tribunal calificador, ni Presidente, ni comisión de selección, ni examinadores concretos.

Asimismo en la base de la convocatoria no incluye programa de la prueba teórica. En fin, en cuanto a las personas que han de calificar a los aspirantes en la entrevista personal tampoco se especifica si se trata de una única comisión o de varias, ni tampoco su composición ni cualificación de sus miembros.

En la citada convocatoria se establece como requisito para optar a las plazas los conocimientos básicos de los oficios de albañil, carpintero electricista o mecánico. La convocatoria no contiene declaración expresa de que no se podrá declarar superado el proceso selectivo a un número de aspirantes superior al de las plazas convocadas'.

La adición interesada no resulta acogible por ser intranscendente a los efectos de la decisión final del litigio, por cuanto en el referido hecho probado la propia Magistrada de instancia tiene por probada la convocatoria y sus bases al tener íntegramente por reproducido el contenido de su texto, de ahí que sería redundante acoger esta pretensión revisora de la parte recurrente.

*Respecto del hecho probado segundo, se solicita la adición al mismo del texto siguiente: 'En el meritado proceso selectivo no se han baremado las pruebas físicas ni se han publicado las puntuaciones de las mismas, ni han sido tenidas en cuenta para la superación del proceso selectivo. Asimismo y respecto de la prueba de la entrevista personal no constan las actas del Tribunal en las que se expresan los criterios en virtud de los cuales fueron excluidos los candidatos, y ello pese al requerimiento efectuado por este juzgado en fecha de 2 de marzo de 2017'.

Tampoco se acoge la adición pretendida en esta segunda revisión, en cuando a la primera parte del texto propuesto relacionado con las pruebas físicas, por ser totalmente incierto, dado que el documento número 8 de los aportados por la mercantil demandada VEICAR S.L. refleja los resultados de las pruebas físicas celebradas en la Facultad de Ciencias del Deporte y la Educación Física de la UDC el día 11 de febrero de 2017, con la puntuación obtenida por cada uno de los aspirantes en cada una de las pruebas de natación, cuerda, salto, etc., así como el resultado global, y es evidente que las calificaciones obtenidas han sido tenidas en cuenta para la superación del proceso selectivo, puesto que los aspirantes calificados como no aptos fueron excluidos de dicho proceso selectivo. Y en cuando a la segunda parte del texto, relacionada con la prueba relativa a la entrevista personal, no se han aportado las actas expresivas de los criterios aplicados porque no existen, sino que en función de los criterios contenidos en las bases de la convocatoria relativos a capacidad de convivencia, razonamiento, y planificación del individuo, así como los aspectos de la personalidad y actitudes más relevantes teniendo en cuenta el trabajo que se va a desarrollar, así como cualidades personales válidas para la correcta ejecución de las diferentes tareas que suponen los diferentes puestos de trabajo, el personal experimentado que realizó la entrevista, en función de los criterios señalados elaboró los listados de los aspirantes finales que han pasado a la última fase del proceso de selección, relativa al curso específico de formación.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193. c) de la LRJS, formula la parte recurrente un segundo motivo de suplicación, dividido en dos apartados: A) en el primero, denuncia infracción del art. 14 de la Constitución española, por inaplicación de los principios de acceso a la función pública, en relación con el art. 23 del mismo cuerpo , alegando que a pesar de que la prestación del servicio de incendios se realiza en este caso a través de una gestión indirecta, la Administración representada por el Consorcio Provincial de Ourense no renuncia a su competencia ni supone un traspaso de la titularidad del servicio público, cuya titularidad sigue perteneciendo a la Administración, por lo que en la provisión de plazas y los procesos selectivos han de regirse por los principios de igualdad, mérito y capacidad.

Así pues, la cuestión que los recurrentes plantean en este apartado del recurso, consiste en determinar, si a la empresa demandada VEICAR S.L. le resultan de aplicación los principios constituciones de acceso al empleo público de acuerdo con los principios de mérito y capacidad a que se refiere el art. 23.2 de la CE en relación con el 103.3 del mismo texto constitucional. Y la respuesta que ha de darse a esta cuestión, ha de ser igual a la contenida en la sentencia de instancia, coincidiendo también con el informe del Ministerio Fiscal, en el sentido de que la referida mercantil no pertenece al sector público, sino que se trata de una empresa privada, sujeta a los principios constitucionales que protegen la igualdad y la no discriminación ( art. 14 de la CE ), siendo claro y evidente que el art. 23 de la CE que se denuncia como infringido, al igual que el art, 103.3 resultan de aplicación a las Administración Públicas, y a los empleados públicos sujetos al Estatuto Básico de los Empleados Públicos, pero no resultan de aplicación a la empresa privada que - como en este caso- ha convocado un proceso selectivo para cubrir una serie de puestos de trabajo, que no tienen la consideración de funcionarial y que no sirve para el acceso al empleo público, puesto que, como se dice en la sentencia recurrida, el personal contratado va a ser empleado de VEICAR S.L.

Por otra parte, no cabe identificar el principio constitucional de igualdad con la proscripción de la discriminación, pues en el art. 14 CE hay que distinguir: a) el principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos, que no vincula en el ámbito de las relaciones privadas, en el que la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación [ STC 34/1984, de 9/Marzo ], lo que no sucede en el presente caso, que se trata de un servicio que se presta por empresa privada, y que nada tiene que ver con el acceso a las funciones y cargos públicos; y b) la prohibición de discriminación, que implica violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado, históricamente ligado a formas de opresión o segregación de determinados grupos, y que se proyecta al ámbito de las relaciones privadas (con cita de muchas otras anteriores, SSTS 17/05/00 -rco 4500/99 -; ... 14/07/11 -rco 152/10 -; y 14/02/13 -rcud 4264/11 -), sin que tampoco se haya producido en el caso enjuiciado discriminación alguna, no constando dato alguno al respecto.



TERCERO.- En el mismo motivo de censura jurídica, se contiene un segundo apartado B), en el que se denuncia la vulneración del art.14 de la Constitución , por vulneración de los principios de publicidad y de transparencia, alegando que la convocatoria ha de ser publicada en un Diario Oficial, con expresión de la Composición del Tribunal Calificador. Programa al que han de ajustarse las pruebas teóricas. Y expresión de la comisión que ha de realizar la entrevista personal, añadiendo que la concurrencia a una prueba en condiciones de igualdad obliga a baremar a los candidatos para tener una valoración objetiva sobre quién finalmente puede ocupar una plaza, y que en la fase de la entrevista de este proceso selectivo se ha vulnerado el principio de igualdad, toda vez que no existe acta alguna que haya explicitado los criterios por los que se han excluido a los candidatos.

El análisis de este apartado del recurso lleva a la Sala a la conclusión de que no puede prosperar por las siguientes razones: 1ª.- Es doctrina jurisprudencial ya consolidada ( STS/IV de 6 de octubre de 1997, Rec. 660/1997 .

RJ 19977191 y de 1 junio 2006 Rec. núm. 139/2004. RJ 20067164), la que ha señalado que el ámbito del proceso de derechos fundamentales comprende las pretensiones que tengan por objeto la tutela de un derecho fundamental, con una doble precisión: 1ª) que lo que delimita esa pretensión es la lesión del contenido esencial del derecho en su configuración constitucional o en las normas ordinarias de desarrollo que concretan esa delimitación, sin comprender las facultades que hayan podido ser adicionadas por normas infraconstitucionales, a las que el artículo 176 se refiere como 'fundamentos diversos' a la tutela del correspondiente derecho fundamental (principio de cognición limitada) y 2ª) que lo decisivo, a efectos de la adecuación del procedimiento, no es que la pretensión deducida esté correctamente fundada y deba ser estimada, sino que formalmente se sustancie como una pretensión de tutela, es decir, que se afirme por el demandante la existencia de una violación de un derecho fundamental. Si no existe la vulneración alegada o si lo que se produce es una infracción simple del ordenamiento jurídico sin relevancia en la protección constitucional del derecho fundamental invocado, la consecuencia de la limitación de conocimiento que rige en la modalidad procesal será la desestimación de la demanda, sin perjuicio en su caso de la conservación de la acción para alegar la eventual existencia de una infracción de legalidad ordinaria en otro proceso».

2ª.- Y en el presente caso, lo que el actor denuncia en el recurso, sobre la vulneración del art.14 de la Constitución , por vulneración de los principios de publicidad y de transparencia, en ningún caso se ha producido, pues siguiendo el contenido de las bases de la convocatoria, VEICAR S.L. publicó la misma en el BOP de Ourense en fecha 21-1-2017, y de dicha publicación no se deriva la vulneración del art. 14 de la Constitución , pues de dicha convocatoria no se desprende que se produzca discriminación alguna por razón de nacionalidad, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social, siendo las bases iguales para todos los aspirantes a ocupar las plazas ofertadas. La Administración titular del servicio, que es el Consorcio Provincial de Ourense para la prestación de Servicio contra Incendios y Salvamento, estableció un pliego con las condiciones de la convocatoria. En dicho Pliego y contrato se establecen en el apartado Tercero B las condiciones especiales para la contratación del personal de extinción de incendios e intervención en emergencias, estableciendo que se realicen respetando los principios de publicidad y transparencia. Y dichos principios fueron respetado en la Convocatoria, pues se anuncia en el BOP y la base en la página web y se sigue el proceso establecido, con igualdad de trato para todos los aspirantes, por lo que dicho proceso selectivo no infringe el art. 14 de la Constitución , ni tampoco infringe el pliego de condiciones y contrato suscrito.

Respecto de la transparencia, hasta el momento de la entrevista personal previa a la fase de formación en la Escuela de Seguridad de la Estrada, el proceso gozó de una transparencia total, pues cada aspirante conoció en todo momento su puntuación en las pruebas físicas, con la puntuación específica obtenida en cada uno de los ejercicios natación, cuerda, salto, etc, y también la puntuación de las pruebas teóricas, constando en autos [documento núm. 12] los resultados obtenidos por cada aspirante en la prueba teórica tipo test.

Y llegada a la fase de entrevista personal, se observa cierto grado de discrecionalidad, pero en la convocatoria se hacía constar que personal experimentado valoraría la madurez y la motivación -ya se decía que no puede ser absolutamente objetiva-, pero que aplicando determinados estudios psicológicos permitirían un alto grado de aproximación. Se añadía, que los miembros del Servicio, debido a las características de las actividades que tendrán que realizar, deberán demostrar: 'capacidad de convivencia, razonamiento, y planificación del individuo, así como los aspectos de la personalidad y actitudes más relevantes teniendo en cuenta el trabajo que se va a desarrollar, así como cualidades personales válidas para la correcta ejecución de las diferentes tareas que suponen los diferentes puestos de trabajo'. Se añade en la convocatoria que 'Estas cualidades serán estudiadas a través de estudio de la personalidad que oportunamente se le realizará a cada uno de los aspirantes al servicio...'. Y sobre la entrevista personal, ciertamente no hay ningún dato obrante en las actuaciones que acredite por qué se optó por un aspirante concreto, en detrimento de otro, lo que en aras de la total transparencia debió hacerse y con una motivación expresa. Pero las bases de la convocatoria eran conocidas por todos, se publicitaron y no fueron impugnadas, y ya se conocía de antemano como se iba a desarrollar esa fase de la convocatoria, pese a lo cual nadie la impugnó. Y no hay razón aparente para impugnar los resultados en este momento, y para rechazar los resultados de esta prueba realizada por personal experimentado, aplicado criterios psicológicos, reconociéndose en la propia convocatoria -como antes se dijo-, que esta fase no puede ser absolutamente objetiva. Por otro lado, la parte recurrente no aportó ningún dato que acredite que dicha fase no fue objetiva, y que se primaron determinados aspectos que beneficiaron a unos aspirantes, en perjuicio de otros -en este caso de los recurrentes-, por lo que la Sala, - coincidiendo con el informe del Ministerio Fiscal y con lo que dicho Ministerio Público afirma en la impugnación del recurso-, no puede más que declarar que no existió trato desigual o discriminatorio, y que la oferta fue igual para todos, sin que existan indicios de trato desigual entre los distintos aspirantes, ni tampoco que alguno haya sido objeto de una evaluación diferente por cualquier motivo de rango constitucional.

La conclusión final, por tanto, ha de ser la de desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de los actores D.

Hilario , D. Pelayo , y D. Carlos Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº DOS de Ourense, en fecha 11 de mayo de 2017 , en los presentes autos 89/2017, tramitados a instancia de los referidos recurrente frente a la empresa demandada VEICAR S.L. y el CONSORCIO PROVINCIAL DE OURENSE PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO CONTRA INCENDIOS, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.