Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3190/2017 de 09 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2016 0002061
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003190 /2017 CRS
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000670 /2016
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES
ENTERPR. INCORP.SL)
ABOGADO/A: JUAN CARLOS RODRIGUEZ MASEDA
PROCURADOR: LUIS ALBERTO DEQUIDT MONTERO
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, Adriano
ABOGADO/A: , GERMAN VAZQUEZ DIAZ
PROCURADOR:
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS
D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
Presidente
D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO.
A CORUÑA, a nueve de octubre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003190 /2017, formalizado por el Letrado Juan Carlos Rodríguez
Maseda, en nombre y representación de ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES
SYKES ENTERPR. INCORP.SL), contra la sentencia número 51 /2017 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de
LUGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000670 /2016, seguidos a instancia de Adriano
frente a ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL),
MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª LUIS FERNANDO DE CASTRO
MEJUTO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Adriano presentó demanda contra ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL), MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 51 /2017, de fecha treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete, por la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: Primeiro.- Adriano , maior de idade, prestou os seus servizos como traballador por conta allea por conta e orde da entidade ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU (adicada á actividade de telemarketing) coas seguintes circunstancias laborais: Antigüidade: dende o 20 de xuño de 2011 ata o 17 de agosto de 2016. Categoría profesional: teleoperador especialista Centro de traballo: polígono do Ceao, Lugo. Tipo de contrato: indefinido. A relación laboral iniciouse o 20 de xuño de 2011 mediante un contrato para obra ou servizo determinado asinado para o desempeño da obra 'de desempeño de tareas de telemarketing, atendiendo y emitindo contactos, dentro de la campaña de servizos de telemarketing y prestaciones asociadas, al amparo del contrato suscrito entre FRANCE TELECOM ESPAÑA, SA y SYKES ENTRERPREISES INCORPORARTED, SL para la prestación de 'servicios de Televenta Móbil y otros productos sobre línea móbil' de fecha 1 de diciembre de 2010' Xornada: a tempo parcial (30 horas á semana e prestadas de luns a venres). Salario (a efectos de despedimento): o Contía de 29,62 euros diarios, incluíndo a prorrata de pagas extraordinarias. o Tempo e forma de pagamento do salario: pagamento mensual e mediante transferencia bancaria. Adriano nin ostenta nin ostentou no último ano cargo de delegado de persoal ou representante dos traballadores/as, se ben está afiliado á CIG. Segundo.- Mediante un escrito do 17 de agosto de 2016 ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU procedeu 6 cesamento da relación laboral con Adriano , con efectos dende a notificación que se efectuou nesa mesma data. A carta de despedimento, por motivos disciplinarios, consta no folio 55 dos autos e o seu contido dáse por integramente reproducido.

A carta foi notificada ao Comité de Empresa por correo electrónico do 17 de agosto de 2016. Terceiro.- 0 8 de xullo de 2016, ao redor do 25 % da plantilla de ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU secundou unha folga que fóra convocada e da que se derivou unha concentración ante as instalacións da empresa ás 12:00 horas. Adriano participou na folga e na concentración. Cuarto.- ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU procedeu a despedir entre xullo e agosto de 2016 a varios traballadores/as alegando baixo rendemento. Entre os despedidos/as estaban Juliana , Vicenta e Maximino , que secundaran a folga e acudiran á concentración do 8 de xullo de 2016. Quinto.- Maximino foi despedido mediante unha carta do 16 de agosto de 2016 que consta no folio 410 e cuxo contido se da por integramente reproducido. 0 traballador presentou unha demanda na que solicitaba a declaración de nulidade (por vulneración do dereito de folga) ou subsidiaria improcedencia. A empresa e o traballador chegaron a un acordo na conciliación ante o SMAC polo que a empresa aceptaba a improcedencia cunha indemnización de 3200 euros. Sexto.- Vicenta foi despedida mediante unha carta do 29 de xullo de 2016 que consta no folio 421 e cuxo contido se da por integramente reproducido. A traballadora presentou unha demanda na que solicitaba a declaración de nulidade (por vulneración do dereito de folga) ou subsidiaria improcedencia. A empresa e a traballadora chegaron a un acordo na conciliación ante o SMAC polo que a empresa aceptaba a improcedencia cunha indemnización de 4420,85 euros. Sétimo.- Entre o 16 de xuño de 2016 e o 8 de xullo de 2016 remitíronse varios correos electrónicos internos dentro da empresa ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU aos efectos de valorar aos traballadores/as a converter en indefinidos, posíbeis despedimentos e indemnizacións. O último correo, en cuxa redacción se facía referenza aos importe das indemnizacións por despedimento, foi enviado o 8 de xullo de 2016 ás 15:01 horas. Oitavo.- ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU despediu por baixo rendemento a diferentes traballadores/as en distintos períodos que nalgúns casos deron lugar a procedementos xudiciais. Noveno.- 0 4 de febreiro de 2012 ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU despediu por baixo rendemento a Genoveva . A carta de despedimento consta no folio 424 dos autos e o seu contido dáse por integramente reproducido. Décimo.- ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU ten asinado contratos mercantís coa entidade ORANGE ESPAGNE SAU o 7 de xullo e 1 de decembro de 2010 que foi novado en varias ocasións. A última novación produciuse o 1 de xaneiro de 2016 con vixencia ata o 30 de xuño de 2016.

Décimo primeiro.- Tras o despedimento de Adriano , ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU realizou diversos procesos selectivos e de formación que finalizaron coa contratación de persoal temporal. A contratación foi superior aos 4 traballadores/as. Décimo segundo.- 0 26 de agosto de 2016 presentouse a papeleta de conciliación ante o SMAC. O acto celebrouse o 13 de setembro de 2016.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: 1. Acollo a demanda formulada por Adriano contra ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU de tal xeito que: Declaro nulo o despedimento de Adriano con efectos dende o 17 de agosto de 2016. Condeno a ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU a que proceda á readmisión do traballador en idénticas condicións ás que ostentaba en 17 de agosto de 2016. Condeno a ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SLU 6 pagamento a Adriano dos salarios de tramitación deixados de percibir dende o 17 de agosto de 2016 ata data da notificación da presente resolución na contía de 29,62 euros diarios. 2. Non se fai pronunciamento sobre custas.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la empresa la estimación de la demanda de despido nulo, aquietándose al relato de los hechos declarados probados y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación de los artículos 54 , 55.1 , 4 y 5 ET .



SEGUNDO.- 1.- No podemos compartir la censura postulada, porque, a diferencia de lo afirmado por la empresa, sí concurre un indicio lo suficientemente significativo como para invertir la carga de la prueba y, como la recurrente no ofrece -sigue sin hacerlo- una explicación convincente del porqué se despidió al trabajador, esto es, de que su decisión responde a una causa real y ajena a la vulneración de un derecho fundamental; como no la ofrece -repetimos, la solución es declarar el despido nulo. Entrando en el fondo de su planteamiento, nos hemos centrado en que la prevalencia de los derechos fundamentales y la dificultad probatoria de toda vulneración en el marco de amplias facultades directivas determinan la inversión de la carga de la prueba ( SSTC 38/1981, de 23/Noviembre ; 47/1985 ; 38/1986 ; 114/1989 ; 21/1992, de 14/Febrero, F.

3 ; 266/1993 ; 180/1994 ; 136/1996, de 23/Julio ; 20/1997, de 06/Mayo ; 29/2002, de 11/Febrero ; 30/2002 ; 66/2002, de 21/Marzo, F. 3, 4 y 5; 87/2004, de 10/Mayo, F. 2 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; 171/2005, de 20/ Junio, F. 3 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; y 138/2006, de 8/Mayo , F. 5); y también, en la misma línea, que «[...] la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. [...] Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo», hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 5). «Necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador» ( SSTC 29/2002, de 11/Febrero, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 4).

De ahí que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales, acreditada ésta de forma indiciaria, se invierte la carga de la prueba ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 4 ; 21/1992, de 14/ Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre, F. 2 ; 90/1997, de 06/Mayo, F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 84/2002, de 22/Abril, F. 3, 4 y 5; 114/2002, de 20/Mayo ; 05/2003, de 20/Enero, F. 6 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Sin embargo, y esto es lo determinante, para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/ Septiembre , F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio, F. 5 ; 85/1995, de 06/Junio, F. 4 ; 144/2005, de 06/Junio, F. 3 ; y 171/2005, de 20/Junio , F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/Octubre , F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 17/2003, de 30/Enero, F. 3 ; 98/2003, de 02/Junio, F. 2 ; 188/2004, de 02/Noviembre, F. 4 ; 38/2005, de 28/Febrero, F. 3 ; 175/2005, de 04/Julio, F. 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre, F. 6 ; 138/2006, de 08/Mayo, F. 5 ; 168/2006, de 05/Junio, F. 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre, F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio F. 2).

Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 21/1992, de 14/Febrero, F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre, F.

2 ; 87/1998, de 21/Abril ; 293/1993, de 18/Octubre ; 140/1999, de 22/Julio ; 29/2000, de 31/Enero ; 308/2000, de 18/Diciembre, F. 3 ; 136/2001, de 18/Junio ; 142/2001, de 18/Junio, F. 5 ; 207/2001, de 22/Octubre ; 214/2001, de 29/Octubre ; 14/2002, de 28/Enero, F. 4 ; 29/2002, de 11/Febrero, F. 5 ; 30/2002, de 11/Febrero, F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero, F. 3 ; 48/2002, de 25/Febrero F. 5 ; 84/2002, de 22/Abril F. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/ Enero ; 617/2003, de 30/Enero ; 151/2004, de 20/Septiembre ; y 326/2005, de 12/Diciembre , F. 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( ATC 89/2000, de 21/Marzo ; y SSTC 17/2003, de 30/Enero ; y 151/2004, de 20/Septiembre ).

No obstante, el indicio ha de ser acreditado por hechos indicativos de la probabilidad de la lesión o la razonable hipótesis de ella, pero no simples alegaciones retóricas ( SSTC 111/2003, de 16/Junio, F. 4 ; 79/2004, de 5/ Mayo, F. 3 ; y 168/2006, de 05/Junio , F. 6).

2.- Pues bien, en este asunto, apreciamos que concurra ese indicio o prueba verosímil de la que habla la jurisprudencia ( STC 74/2008, de 23/Junio F. 2), porque, uno, el trabajador participa en una huelga y una concentración el 08/07/16 -ordinal tercero-; dos, el 17/08/16 lo despido -junto a otros, entre los que estaban otros dos que secundaron la huelga-, alegando un bajo rendimiento; tres, la empresa reconoce que la causa del despido es mendaz, en el sentido de que no concurre; y, finalmente, tras el despido, se contratan cuatro trabajadores. Lo cierto es que este cuadro sí permite configurarlo como una prueba verosímil, con la consiguiente inversión de la carga de la prueba, que la empresa ha desdeñado, pues prescinde de ofrecer una explicación plausible, siquiera fuese ajena a la carta -y sus motivos-, que justificase la decisión por un motivo ajeno al de la actividad sindical del Sr. Adriano , esto es, que permitiese alejar la sospecha de que el despido respondía a una causa espuria; y, desde luego, la afirmación de que es un trabajador temporal carece de sentido, habida cuenta que el actor ya era indefinido, como también lo hace la del bajo rendimiento, de la que se ha obviado prueba alguna, pues se ha reconocido -directamente- la improcedencia.



TERCERO.- Las costas del presente recurso han de ser impuestas a la parte vencida, incluyéndose en las mismas la cantidad de 601 euros en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante (artículo 235 LJS). En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por la empresa «ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, SL», confirmamos la sentencia que con fecha 31/03/17 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Tres de los de Lugo , a instancia de don Adriano y por la que se acogió la demanda formulada.

Asimismo condenamos a la parte recurrente a que por el concepto de honorarios satisfaga 601 € al Sr.

Letrado de la parte recurrida. E igualmente acordamos, en su caso, la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación efectuada (aval presentado).

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.