Sentencia SOCIAL Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3222/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939 Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2018 0000504 Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003222 /2018 PM
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000129 /2018
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Petra
ABOGADO/A: JORGE ANGEL PULIDO PARGA
RECURRIDO/S D/ña: ADESLAS DENTAL SAU
ABOGADO/A: ALICIA MORO VALENTIN-GAMAZO
Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE
PRESIDENTE DE LA SALA
ILMO/AS. SR/AS.
JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a diez de enero de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 3222/2018, formalizado por Petra , contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 129/2018,
seguidos a instancia de Petra frente a ADESLAS DENTAL SAU, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/
Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Petra presentó demanda contra ADESLAS DENTAL SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de julio de dos mil dieciocho .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- La actora D. Petra , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada 'ADESLAS DENTAL S.A.U' desde el 11-12-2013 ostentando la categoría profesional de Higienista Dental y percibiendo un salario mensual de 1073,58.-€ incluido el prorrateo de las pagas extras.



SEGUNDO.- En el mes de Diciembre 2017, le fueron entregados los cuadrantes de turnos semanales del mes.

En dichos cuadrantes figura que las semanas del 11 al 15, del 18 al 22 y del 25 al 29, libraría las mañanas del jueves, debiendo trabajar el viernes por la tarde.

TERCERO.- El 5-12-2017, la actora presento escrito del siguiente tenor literal: 'Buenos días me pongo en contacto con ustedes, para dar a conocer mi situación en cuanto a mis turnos. Llevo más de dos años librando los viernes por la tarde y el ver el cuadrante de la semana que viene (semana del 11 al 15 de diciembre), no aparece mi libranza como de costumbre y se me da la mañana del jueves. Lo hablo con coordinación le transmito que no tengo ningún problema en trabajar ese día y le explico y repito que estaría dispuesta a trabajar siempre que lo necesite la empresa bien sea por vacaciones del personal o por falta Del mismo; pero que si se va a hacer de forma continuada, es decir, de mes en mes que se me de por escrito que es el procedimiento a seguir ya que cuando un trabajador lleva más de dos años con el mismo turno se considera una consolidación del mismo. Repito y me gustaría que quede bien claro que trabajaré siempre que lo necesite la empresa para el bien de la misma y de los trabajadores.

Me gustaría exponerlo a Ezequiel jefe de zona pero lógicamente no se encuentra en clínica en el momento que se presentan estas dudas ya que coordina varias al mismo tiempo y no puede estar en todas a la vez'.

A Principios de Diciembre la Coordinadora del Centro manifestó a la actora la modificación del turno normal debido a que dos trabajadoras se encontraban en situación de I.T.

CUARTO.- En fecha 11-1-2018, recibió comunicación escrita de despido del siguiente tenor literal: Muy Señora nuestra: En ejecución de la potestad disciplinaria y sancionadora que los artículos 58.1 y 54 del Estatuto de los Trabajadores atribuyen a la Dirección de la Empresa, ADESLAS DENTAL, S.A.U. le comunicamos la decisión de este Dirección de proceder a su despido con efectos día 11 de Enero de 2018. Los hechos que justifican tal decisión son los siguientes: A Usted se le comunican los horarios de trabajo de diciembre y bajo su criterio acude a trabajar el jueves 28 de diciembre de 2017 por la tarde, comunicándole que no le corresponde ya que su turno, según los cuadrantes, era el viernes 29 de diciembre de 2017 que no acude a su puesto de trabajo, constituyendo así una ausencia injustificada. El artículo 54.2.a) del Estatuado de los Trabajadores, establece que será una vulneración grave y culpable las faltas de asistencia y puntualidad en el trabajo. Por estos motivos, la Dirección de esta Empresa, se ve abocada a tomar esta decisión, considerando que los hechos se encuentran expresamente recogidos en la letra a) del número 2 del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores . Se hace constar que no es conocida por la Dirección de la Empresa, su afiliación a Organización Sindical alguna, por lo que no resulta de aplicación el artículo 10.3.3 de la Ley Orgánica de Libertad sindical en relación con el artículo 108.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Por todo ello, se reitera que, con efectos del día 11 de enero de 2018, queda usted despedido de esta Entidad, quedando extinguida su relación laboral que le vincula a esta Empresa, teniendo a su disposición la liquidación y finiquito que le corresponde. Con el ruego de acuse recibo de este escrito'.

QUINTO.- La actora acudió a trabajar el jueves 28 de Diciembre en horario de tarde, indicándole por la empresa que no le correspondía trabajar esa tarde en base a los cuadrantes de trabajo. El 29 de Diciembre por la tarde no acude a trabajar.

SEXTO.- La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. SEPTIMO.- Se celebró sin avenencia la conciliación arte la UPMAC.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Petra contra la empresa ADESLAS DENTAL S.A.U. debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora llevado a cabo el 11-1-2018 y en consecuencia condeno a la citada empresa a que a su opción readmita a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le indemnice la cantidad de: 4.853,17.-€ en concepto de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la empresa demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estima parcialmente la demanda interpuesta por la trabajadora demandante, declarando la improcedencia de su despido del que fueron objeto con efectos del día 11 de enero de 2018, condenando a la empresa demandada ADESLAS S.A.U. a su opción, a que la readmita en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o la indemnice en la cantidad de 4.853,17.- €. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal de la trabajadora demandante al objeto de obtener su revocación y de que se desestime la demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cinco motivos de recurso, destinando los cuatro primeros a la revisión de los hechos declarados probados, y el quinto a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO .- La revisión interesada por la mercantil recurrente tiene por objeto las siguientes modificaciones fácticas: *En el primero de los motivos de revisión, se pretende la modificación del hecho segundo de los declarados probados en la sentencia recurrida, a fin de que se dé nueva redacción al mismo adicionándole un nuevo párrafo in fine del modo siguiente: 'En el mes de Diciembre 2017, le fueron entregados los cuadrantes de turnos semanales del mes. En dichos cuadrantes, figura que las semanas del 11 al 15, del 18 al 22 v del 25 al 29, libraría las mañanas del jueves, debiendo trabajar el viernes por la tarde. Desde al menos los años 2016 y 2017 la actora viene realizando la siguiente jornada y horario (40 horas semanales): De lunes a jueves mañanas de 10:00 a 14:00 y tardes de 16:00 a 21:00; Viernes por la mañana de 10:00 a 14:00'.

Adición que no podemos acoger, por cuanto de la documental que se cita en apoyo de la misma, consistente en los cuadrantes de horarios de los años 2016 y 2017, los horarios de la actora no fueron siempre los que resultan del texto que propone, y de de acuerdo con un reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 19-7-1985 [RJ 19853819 ] o de 14-7- 1995 [RJ 19956259]), el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que de él se desprenda ineludiblemente la modificación pretendida, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones. Y esto es precisamente lo que sucede en el caso presente, ya que de los documentos que se citan los referidos cuadrantes de los horarios), no resulta el contenido literal de la adición que se pretende. Aunque de forma más reiterada la libranza de los viernes por la tarde, ha sido el horario de trabajo que vino disfrutando la actora.

*A continuación se interesa que al hecho probado tercero , se la adicione un nuevo párrafo del tenor siguiente: 'No obstante, una sola de ellas, Dña. Delia estuvo de baja a partir del día 11 de diciembre (del día 30/11/20I7 a 05/01/2018), fecha a partir de la cual se cambian los turnos de la actora, ya que Dña. Enma estuvo del día 20/11/2017 al 11/12/2017'.

Adición que acogemos porque así resulta de los partes de alta y baja médica de ambas trabajadoras, de modo que, efectivamente, a partir del 11 de diciembre de 2017 solo una trabajadora permanecía en situación de I.T.,en cualquier caso, se trata de un dato irrelevante para determinar la calificación del despido de la trabajadora recurrente.

*Seguidamente se propone la modificación del Hecho Probado quinto añadiendo la siguiente frase: '...por tener programado un viaje lo cual había comunicado a la empresa por escrito el día 27/12/2017 y, según consta en éste, ya antes verbalmente '. De tal forma que tras la adicción, el Hecho Probado

QUINTO, quede redactado de la siguiente manera : '

QUINTO.-La actora acudió a trabajar el jueves 28 de Diciembre en horario de tarde, indicándole por la empresa que no le correspondía trabajar esa tarde en base a los cuadrantes de trabajo. El 29 de Diciembre por la tarde no acude a trabajar por tener programado un viaje lo cual había comunicado a la empresa por escrito el día 27/l2/2017 y, según consta en éste, ya antes verbalmente '.

Aceptamos la revisión que se interesa, pues según la documental que se cita, consta, en efecto, aviso por parte de la recurrente a su empleadora de que el viernes día 29 tenía programado un viaje particular, ahora bien, nada consta que la empresa hubiera autorizado a la recurrente para ausentarse del trabajo dicho día.

Finalmente, la trabajadora recurrente propone la adición de un nuevo Hecho Probado, que pasara ha llamarse OCTAVO del siguiente tenor literal: 'El día 27 de diciembre de 2017 la abogada de la trabajadora, Dña. Monstse Trillo, envía a la empresa escrito del siguiente tenor literal: 'Muy Señores Míos: Desde este despacho de ahogados nos ponemos en contacto con ustedes en nombre de nuestra cliente Doña Petra , en relación con la concreción de una jornada de trabajo. A dicha trabajadora se le ha comunicado en diferentes ocasiones alteraciones de su jornada de trabajo verbalmente, cuando el Estatuto de los Trabajadores, así como el Convenio Colectivo aplicable exigen que las modificaciones del contrato de trabajo, entre las que se incluyen la modificación del contrato de trabajo, entre las que se incluyen al modificación de la jornada han de comunicarse por escrito y con una antelación de 30 días. Habiendo acordado finalmente con la misma que dicha modificación no se llevaría a cabo, se ha solicitado en innumerables ocasiones que dicho extremo constara por escrito, haciendo caso omiso por parte de Recursos Humanos de esta empresa. Hace constar que Doña Petra ha mostrado siempre colaboración con la empresa para hacer que el desempeño del trabajo fuera lo mas eficiente posible, no teniendo inconveniente en hacer modificaciones puntuales de su horario siempre v cuando sus obligaciones familiares así lo permitan. Por lo que solicitamos , que se le comunique por escrito su horario de trabajo, así como cualquier otra modificación que se lleva a cabo, tal y como exige el Estatuto de los Trabajadores' . En Orense, 21 de diciembre de 2017.

El día 21 de diciembre de 2017 la trabajadora presento a la empresa escrito del siguiente tenor literal: ' A/ A de RRHH: Trabajadora: Petra : Buenos días, me pongo en contacto con ustedes, ya que después de varios escritos tanto por mi parte como desde el despacho de ahogados, para pedir por escrito la resolución del tema a tratar. El día 20/12/2017 coordinación rne informa de que sigo con la libranza semanal que llevo realizando desde más de dos años. Por mi parte como dije en su día (tanto verbalmente como por escrito), no tengo problema en trabajar la tarde que me corresponde librar. Demostrado queda cuando el viernes 22/12/2017 vengo a trabajar porque hace falta en el horario de esta semana se me pone a trabajar nuevamente el viernes 29/12/2017, cuando previamente se informa a coordinación a día 21/12 que no puedo por tener que ir de viaje.

Por ello pido que se me de por escrito la resolución del tema a tratar vea que desde el 20/12 lo pido día a día y no se me da. Ourense 27/12/20I7' .

Los escritos en que se apoya esta adición obran en los autos, documentos números 9 y 11 de los obrantes en el ramo de prueba de la actora, que no han sido impugnados de contrario por la empresa demandada, y por tanto acogemos la adición interesada .



TERCERO.- Al amparo del artículo 193.c), de la LRJS , la trabajadora recurrente articula el quinto motivo de recurso destinado a la censura jurídica, a través del cual denuncia la infracción del artículo 24 de la Constitución Española en conexión con los artículos 55.5 y 55.6 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 108.2 , 113 y 183 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , así como jurisprudencia que se cita. Se alega por la trabajadora recurrente que en el presente caso resulta acreditada la vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas, por considerar que el despido hecho por la empresa ha sido una represalia por la reclamación de la actora y que éste por lo tanto vea vulnerada su indemnidad. Se afirma que la medida modificativa del turno podría ser procedente, y que tal vez lo más prudente hubiera sido acatarla, pero también es cierto que la trabajadora actuó bajo las instrucciones de una profesional en un intento de aclarar el alcance y duración del cambio de turno que cuando menos, le resultaba novedoso y sorprendente.

Y que las reclamaciones de la actora sobre su cambio de turno, hallaron como respuesta su fulminante e inesperado despido, y que el motivo de cese invocado en la carta de despido es un vano intento de camuflar la represalia en forma de despido.

Partiendo del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, la cuestión litigiosa objeto del presente motivo de recurso de suplicación consisten en determinar si el despido de la trabajadora puede ser calificada de nulo, por constituir una represalia por parte de la empresa demandada como consecuencia de las reclamaciones efectuadas por la empleada en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos, relacionados con el cambio de turno, tal como sostiene en su recurso; o si, por el contrario, tal como se declara en la sentencia recurrida, no existió represalia alguna, sino que el despido deriva de un hecho cierto y acreditado, incluso incontrovertido, consistente en la ausencia al trabajo la tarde del viernes 29 de diciembre.

El análisis de la censura jurídica que se denuncia lleva a la Sala a la conclusión de que procede estimar el recurso de la actora, considerándose por la Sala que el despido obedeció a una represalia por las reclamaciones efectuadas por la trabajadora, y por su Abogado en su nombre, y ello con fundamento en las siguientes consideraciones: 1ª.- Tal como ha declarado este Tribunal en múltiples ocasiones -por todas, sentencia de 25 de noviembre de 2005 -, 'en torno al despido nulo por presunta vulneración de derechos fundamentales, siguiendo precedentes sentencias de este Tribunal, en concreto sentencia de 20/5/05 (Recurso 1843/05 ) es cierto que en los casos de alegada discriminación o vulneración de derechos fundamentales se invierte la carga de la prueba, sin llegar a la probatio diabólica; pero para que opere este desplazamiento al empresario del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio ( STC 266/1993, de 20/septiembre , F. 2 ), sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una 'prueba verosímil' ( STC 207/2001, de 22/octubre , F. 5 ) o 'principio de prueba' revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación ( STC 308/2000, de 18/diciembre , F. 3 ) ( STC 41/2002, de 25/febrero , f. 3 ). Con la consecuencia de que ese indicio de trato discriminatorio o atentatorio contra derechos fundamentales desplaza al empresario la carga de probar causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión adoptada, tanto por la primacía de los derechos fundamentales y libertades públicas, cuanto por la dificultad que el trabajador tiene para acreditar la existencia de una causa discriminatoria o lesiva de otros derechos fundamentales ( SSTC 101/2000, de 10/abril ; 308/2000, de 18/ diciembre ; 136/2001, de 18/junio ; 14/2002, de 28/enero ; 41/2002, de 25/febrero, f. 3 ; 48/2002, de 25/febrero, f. 5 ; 66/2002, de 21/marzo ; 84/2002, de 22/abril , f. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/enero , f. 6 )' E igualmente se afirma -con cita de las SSTC 135/1990, de 19/julio ; 21/1992, de 14/febrero ; y 7/1993, de 18/enero - que '... cuando se ventila un despido 'pluricausal', en el que confluyen, una causa, fondo o panorama discriminatorio y otros eventuales motivos concomitantes de justificación, es válido para excluir que el mismo pueda considerarse discriminatorio o contrario a los derechos fundamentales que el empresario acredite que la causa alegada tiene una justificación objetiva y razonable que, con independencia de que merezca la calificación de procedente, permita excluir cualquier propósito discriminatorio o contrario al derecho fundamental invocado. Subsiste, no obstante, la carga probatoria anteriormente señalada para el empresario, de que los hechos motivadores de la decisión extintiva, cuando no está plenamente justificado el despido, obedezcan a motivos extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión. En otras palabras, en aquellos casos en que la trascendencia disciplinaria es susceptible de distinta valoración, el empresario ha de probar, tanto que su medida es razonable y objetiva, como que no encubre una conducta contraria a un derecho fundamental, debiendo alcanzar necesariamente dicho resultado probatorio, sin que baste el intentarlo ( STC 48/2002, de 25/febrero , f. 8 )...' 2ª.- De otra parte ha de reiterase -con las sentencias de esta Sala de 26-5-2003 y 27-2-2004, entre otras- que sobre la denominada garantía de indemnidad el Tribunal Constitucional recuerda - STC 198/2001, de 04/ octubre , que se remite a la STC 140/1999 (22/julio ; y al ATC 219/2001 , de 18/julio AUTO)- que el 'derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface (...) mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (...) En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( SSTC 7/1993 , 14/1993 y 54/1995 . Y al efecto se decía en STC 7/1993 (18 /enero ) que 'si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción (...) por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula'. Y como destacan esa misma Sentencia y otras posteriores -SSTC 7/1993, de 18/enero ; 14/1993, de 18/enero ; 54/1995 , de 24/febrero ; 197/1998, de 13/octubre , 140/1999, de 22/julio ; 101/2000, de 10/abril ; 196/2000, de 24/julio ; y 199/2000, de 24/julio -, la prohibición del despido (u otra medida empresarial) como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del art. 5.c del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo (RCL 1985 1548 ) (...), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Asimismo, el despido o otra decisión patronal dirigida contra el empleado en estos casos supondría el desconocimiento del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al art. 4.2 g) ET , que configura como tal 'el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo'. E igualmente cabe citar, por último, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22/09/98 ( TJCE 1998 207); (Asunto C-185/1997 ), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE (1976 44), declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales' En fin, señala el Tribunal Constitucional, la garantía de indemnidad ínsita en el artículo 24.1 de la Constitución Española cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma, toda vez que, según doctrina igualmente consolidada, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de tutela judicial, pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho - por todas, las SSTC de 14/1993, de 18/enero ; 140/1999, de 22/julio ; y 168/1999, de 27/septiembre - .

3ª.- Partiendo de tales premisas la Sala entiende que la actora ha acreditado indicios de la vulneración del derecho fundamental alegado, formulando reclamaciones, ella directamente, y también a través de un despacho de Abogados en su nombre, dirigidas a su empleadora sobre el cambio de turno de trabajo, pues habitualmente venía librando los viernes por la tarde, y, sin embargo, en el mes de diciembre de 2017, le fue asignado un turno que imponía la prestación de servicios los viernes por la tarde; estamos, pues, ante una actuación de la trabajadora en ejercicio de sus derechos (pide explicaciones a cerca del cambio de turno), y la respuesta es el cese por la ausencia de un solo día al trabajo, existiendo una correlación clara con el despido (conexión temporal) ya que entre la acción de la trabajadora y la reacción de la empresa (despido) solo transcurre unos pocos días. De todo lo que se que se declara probado, parece claro que el despido vino motivado por las reclamaciones de la trabajadora sobre el cambio de turno. Es cierto que el hecho imputado en la carta de despido, de ausencia de un día al trabajo, concretamente la tarde del viernes 29 de diciembre, se ha producido, y como bien se afirma en la sentencia recurrida, es un hecho incluso incontrovertido, que la Magistrada de instancia hace suyo para negar la nulidad del despido, y declarar así la improcedencia. Discrepamos de tal argumento, considerando que esa ausencia al trabajo es la justificación que la empresa emplea para descartar que el despido hubiera sido una represalia frente a la negativa de la trabajadora a aceptar el cambio de turno, y la petición expresa de explicaciones relacionadas con dicho cambio. Estamos, pues, ante un despido disciplinario, pero que una vez aportados los indicios suficientes por parte de la trabajadora, le corresponde a la empresa aportar prueba plena de que el despido responde a causas totalmente ajenas a dicha idea de represalia, y en este caso la causa invocada carece de entidad suficiente, porque la invocada no constituye causa de despido disciplinario, sino que se trata de una mera apariencia para tratar de ocultar la verdadera intención de represaliar a la trabajadora por sus reclamaciones.

En resumen , la conexión temporal entre las reclamaciones de la actora y el despido de la misma, y la inexistencia de una causa con entidad suficiente que constituya despido disciplinario, evidencian que el cese de la trabajadora respondió a una indebida reacción del empresario frente al ejercicio legítimo de reclamaciones que consagra el art. 24 de la C.E . y que, como básico, proclama también el art. 4.2.g) del E.T .

( STC 14/1993 de 18 de enero ), con vulneración por parte de la empleadora de la denominada garantía de indemnidad, lo que permite concluir que la Magistrada de instancia no calificó de forma correcta y ajustada a derecho la decisión extintiva empresarial, ya que el cese de la trabajadora debió calificarse de despido nulo con los efectos legales inherentes a dicha declaración ( arts. 55 ET y 108. 2 y 113 de la LRJS ). Sin que procede el reconocimiento de cantidad alguno en concretó de perjuicios, [reclama la actora 6.251€], pero sin acreditar la existencia de perjuicio alguno que la decisión empresarial le hubiera irrogado. Procede, por tanto, estimar en parte el recurso de la actora y revocar el fallo impugnado. Y en función de todo ello:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada que actúa en nombre y representación de la actora DOÑA Petra , contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense , en autos 129/2018, seguidos a instancia de la referida recurrente frente a la demandada la empresa ADESLAS S.A.U., sobre despido, debemos revocar y revocamos la sentencia impugnada, y con estimación de la demanda interpuesta por la actora declaramos la nulidad de su despido condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, y, en consecuencia, que proceda a la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones existentes antes del despido enjuiciado y con abono de los salarios de tramitación a razón de 35,78 €/día desde la efectividad del despido hasta su readmisión. Sin que proceda la condena reclamada por daños y perjuicios, de cuya pretensión se absuelve a la empresa demandada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.